对于任何公司来说,其出现都不是突然的，在其设立登记前都要经历公司的设立过程，学界通常将该阶段称之为设立中的公司，简称设立中公司，以区别于公司本身。公司的设立过程都应当有起点和终点。当前对于设立中公司的起点根本没有法律的规定而完全处于学者的讨论之中；设立中公司的终点虽然有法律的间接规定，但法条仅仅只规定了公司设立成功的情况，对于设立失败情况下的设立中公司也应当有其终点。目前，实务界将整个设立中公司作为一个整体对待，在责任承担方面的判决各异。新《公司法》对于公司设立的法律规定十分匮乏而且简单,其中根本没有相关清算的法律依据，这对公司实务来讲，无疑不利于司法的统一和利益相关者权益的保护。笔者通过对设立中公司进行全面深入研究后发现：设立中公司本身在不同的阶段有显著的区别：前设立中公司阶段具有明显的松散性，而后设立中公司阶段具有显著的团体性；由于阶段特点的不同，两阶段的责任承担模式和清算规则不宜相同。以募集方式设立的股份有限公司的设立过程在所有公司设立过程中最复杂和最典型，笔者在本文中以该公司设立过程为研究对象。

 

 

公司设立过程是一系列设立公司行为的总和，又加之设立中公司具有特殊的目的性和明显的阶段性，其以最终否认自身存在为目的。具体而言，设立中公司要么就经行政程序取得法人营业执照而消灭自身成为法人,要么在不能取得营业执照的前提下进行清算,要么通过创立大会决议不再继续公司设立行为，要么发起人在设立前期协议决定不再设立公司，到最后都是“消灭”设立中公司。同时，设立中公司总有开始的标志，所以设立中公司都应该有始点和终点。对以哪个时间点作为公司设立的始点和终点的研究，对公司理论和实务具有十分重要的意义。

 

（一）设立中公司始点

 

对于设立中公司的始点，我国现行《公司法》暂没有明文规定，学界也尚无定论。笔者通过查阅大量的相关资料发现:目前主要存在四种观点:1、初始公司章程说。2、名称预先核准说。3、认购第一份股份说。4、发起人设立协议说。韩国的李哲松先生、台湾的柯芳枝教授主张初始公司章程说。李哲松先生将“发起人在原始章程上签名作为设立中公司开始的时间”，柯芳枝教授认为，“公司章程的制定是公司开始设立的时间”,西南财大吴越教授主张名称预先核准说，日本的青竹正一主张“以发起人认购第一股股份开始”。目前国内通说以签订公司章程作为设立中公司的起始时间。笔者一直主张以发起人签订发起人协议作为设立中公司开始设立的点，即设立中公司的始点。

 

笔者主张以全体发起人共同签订发起人协议，以最后一个发起人在发起人协议上签章开始，发起人协议生效，设立中公司开始。理由如下：1、发起人协议是要式法律文件。新《公司法》明文规定股份有限公司的发起人必须签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。作为发起人之间的合同，发起人协议是根据发起人的合意形成的，其内容体现的是发起人之间的意志和要求，其目的是为了设立公司。2、从发起人协议的作用来看。发起人协议在整个设立中公司阶段对于公司设立具有重要意义，在公司章程由创立大会通过生效之前，公司的一切设立行为都要遵循发起人协议；即使在公司设立后期有了生效的公司章程，在章程没有规定而发起人协议有规定的情况下，通常依照发起人协议处理有关公司设立问题。3、从发起人协议的目的看。发起人协议签订的显著目的就是为了公司的最终设立，从而在公司运营中获得特殊的有限责任，达到公司财产和个人财产的分离。从这点来看，发起人协议的一经签订就具有组织的特性。所以，发起人协议不是我们现实生活之中的普通合同，而是一种带有组织性的特殊合同。4、从设立中公司的整体性来看。有的学者主张将整个公司的设立过程再划分为发起人合伙和设立中公司，笔者认为其理由是不充分的。公司的整个设立过程就是一个设立整体，从发起人协议生效开始，设立中公司就已经逐步开始具有了组织的特征。我们通常讲的组织是指由一定的社会成员组成、按照一定的规范、围绕一定的目标聚合而成的社会组织。即组织通常包括三个要素：⑴成员。组织是群体的一种，须有一定数量的成员组成。⑵目的。组织具有一定的目的性，是为达到和实现一定的目的而组成的结合。⑶规范。组织是依照一定的规范组合起来的。设立中公司就是由若干发起人组成、以发起人协议为指导、以设立公司为目标的组织体。5、从权利义务的归属来看。在公司设立行为正常发展的情形下，发起人，特别是发起人中的业务执行人依照发起人协议实施的公司设立行为归属于设立中公司的行为，在公司成立以后，当然归属于公司。所以，从发起人协议签订开始，发起人以设立公司为目的所取得的权利义务归属于设立中公司。6、清华大学的施天涛教授同样主张以发起人协议的签订作为设立中公司开始的标志。施教授认为：“设立中公司的起算时间应当从发起人订立发起协议时开始”。主张以发起人协议的签订作为设立中公司起点的施教授认为：“确认设立中公司地位的根本目的在于确认由发起人以设立公司为目的而取得权利义务的归属……。发起人签订的发起人协议本身就是为设立公司而订立的协议。自此时起，发起人以设立公司为目的所取得的权利义务归属于设立中公司。”

 

（二）设立中公司终点

 

由于公司设立行为不必然导致公司的成立，所以，公司设立的终点通常要考虑两种情况：1、常态情况下的公司成立，2、非常态情况下的公司不成立。常态情况下的公司成立是指《公司法》中规定的设立中公司顺利成立，领取了企业法人营业执照，设立中公司终结；而非常态情况下的设立中公司的终点，现行《公司法》根本没有规定。笔者主张在非常态情况下的公司不成立包括三种情况：即发起人在设立公司的初期协议不继续公司设立行为、创立大会决议不再继续公司设立行为和由于没有具备公司设立的法定条件而最终没能取得法人营业执照的情形。

 

对于公司设立正常发展情况下的设立中公司的终止日，现在世界范围内主要有两种实行的办法：登记形式主义和登记要件主义。登记要件主义是世界各国普遍流行的做法。我国目前立法采取登记要件主义， 即不登记不能成立。我国新《公司登记管理条例》第六条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司……。”最新《公司法》九十三条规定，创立大会中成立的董事会于创立大会召开结束后的三十日内，向公司登记机关报送八个申请文件，申请设立登记。经行政机关签发公司营业执照之日起，公司即成立。《公司法》第七条明文规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照，公司营业执照签发之日即为公司成立之日。”公司成立之日即设立中公司终结之日。

 

发起人在设立公司的初期协议不继续公司设立行为，从而导致公司设立失败的情形。笔者认为这种情形完全存在。如果在设立初期，大多数发起人发现他们拟成立的公司的经营状况发生巨大变化，继续公司设立行为只能导致更大损失，此时，当然可以基于正当性允许发起人通过表决程序终结设立行为。笔者主张，在此种情形下要进行财产清算，明确各自的权利和义务，同时要进行对外公告。这样，可以避免公司设立失败情形下权利义务的不确定性，以维护利益相关者的权益。

 

对于创立大会决议公司不成立的情形的法理依据是新《公司法》第九十一条的规定，即创立大会在发生不可抗力或者经营条件发生重大变化时可以做出不设立公司的决议（可见创立大会有权决定公司是否继续设立）。如果创立大会通过决议不再继续公司设立行为，通常人们会认为决议的通过日即为公司设立失败日。笔者认为公司设立的终点不是通常说的决议通过日，而应该进行清算和公告后,以公告日为设立中公司终止日。我们通常说的决议通过日中的“决议”只是内部协议，只对内产生效力，要对外发生效力就须要公告程序。同时，通过公告程序可以更好的维护利益相关者的权益和社会公共秩序，促进社会和谐。

 

设立中公司在申请营业执照前经过多次补救仍不能取得法人营业执照的情形，通常将“最后确认日”为该种情形下设立中公司的终止日。笔者主张同样要进行清算和公告程序,设立中公司才最终消灭，公告日为此种情形下设立中公司的终止日。面对新《公司法》没有规定公司设立失败时进行清算和公告的程序，笔者建议立法者在以后的公司法修改中加入设立中公司终止时的清算和公告程序要求,以更及时、合理、公平地解决公司设立失败时的权益问题。

 

 

基于以上对设立中公司始点和终点的分析，笔者在研究中发现，在始点和终点连接的整个公司设立过程中，发起人协议签订后的初期和公司设立过程中的后期有显著区别。笔者采用阶段分析方法将整个公司设立过程分为前设立中公司阶段和后设立中公司阶段。

 

 

笔者以股东实缴第一份股金作为分界点，将设立中公司分为前设立中公司阶段和后设立中公司阶段。其原因：1、财产是设立中公司这一特殊组织体最核心的要素。财产是任何团体组织存在的物质基础，任何组织的活动都必须依靠财产的支持，所以财产是团体存在的基础，无财产无团体，无财产无法人，团体是否拥有自己的财产是团体区别与其他的关键，是具备独立责任的基础。公司设立就是为了公司组织体完整形成并获得法律上的人格，而人格的独立基础是财产的独立，公

 

司要最终享有法人财产所有权，一般情况下就必须在发起人至少认缴35%的基础上向社会公众募集最多65%的股份，股东实质缴纳自己认购的股份就意味着公司开始形成财产基础，进而开始形成法律人格，也意味着能够承担责任的开始。笔者认为在公司设立阶段，最终落脚点要放在责任承担上，而要区分承担责任，必须要以财产为后盾，否则一切都是“空头支票”。只有有了恰当数量的财产，无论对于公司设立整个过程的责任承担，还是对于公司的正常发展都具有最为重要的意义,也可以避免不具备经济能力的发起人在设立公司的过程中完全利用社会投资者的资产创立公司，有损社会公共利益。2、财产是进行其他一切活动的基础。只有开始有了实际的财产，才能进而召开创立大会，成立设立中公司的机关、产生法定代表人，最终由董事会负责设立中公司进行公司登记，以终结设立中公司。所以新《公司法》明文规定对已经募集完全的财产要由法定的社会中介组织进行严格的评估，最终做出法律意义的文件。对于故意弄虚作假出具虚假证明文件的有关中介组织和人员要承担一定的民事责任，甚至刑事责任。对于没有募集足够的设立中公司的财产，必须募集充分，才能进行验资。3、笔者主张“股东实缴第一份股金”。主张“实质缴纳”，而不说认缴，一方面是因为认缴只是承诺缴纳，而最终可能由于各种原因根本没有缴纳，而“实缴”是将该股东的财产交在设立中公司的专有银行帐户上，确实使得设立中公司开始有了自己的财产。对于“第一份股金”，从第一份股金交纳开始就确实有了设立中公司的财产。在此，笔者认为不必要考虑第一份股金的数量，因为在此只需考虑财产形成的确实必然性而不是第一份股金的实质数量。

 

 

1 、前设立中公司的特点

 

从发起人协议签订生效到股东实缴第一份股金为前设立中公司阶段。笔者在研究中发现：前设立中公司较后设立中公司具有显著的特点，主要在于它的松散性。其主要表现如下：（1）没有法定的机构。在前设立中公司阶段，根本没有公司形式的组织机构，如股东大会、董事会和监事会。由于以募集设立方式设立股份公司的发起人通常较多，通常由发起人中的部分执行人负责公司的设立行为。对于发起人的法律地位，现行《公司法》没有法定。公司法学者王保树、崔勤之对发起人的法律地位持二元论的观点，即发起人个人是合伙中的成员，同时发起人整体又是设立中公司的机关。周友苏教授对其观点进行了修正，认为“发起人作为一个整体是设立中公司机关，发起人个人则是设立中公司的开办人。”虽然通说将发起人整体作为设立中公司的执行机关，对内执行设立中公司事务，对外代表设立中公司，又加之没有法定的监督机关，这样就出现了自己形成意志、自己执行意志、自己监督自己意志执行的三职能合一的局面，这有背于“任何人不能成为自己法官”的基本法理。这不但不利于设立中公司的发展，而且存在很大的“道德风险”,很可能成为别有用心之人借设立中公司名义谋私，损害其他发起人、债权人、设立中公司和拟设立中公司的利益，更是前设立中公司松散性的明显体现。（2）由发起人协议调整。在整个前设立中公司阶段，基本上由发起人协议调整，此时就如同现实中的普通合伙一样，主要由合同调整。在此阶段，即使有公司章程，也通常没有生效，因为发起人制定的公司章程仅仅代表发起人的意志。所以法律为了平衡发起人和认股人之间的利益，《公司法》规定公司章程必须经过出席创立大会的认股人所持表决权的半数以上通过。经过修改、表决通过程序的公司章程才发生效力。从严格意义上来讲，公司章程是调整公司成立后股东之间、股东和公司之间、股东和高管人员之间关系的法律文件，所以在公司设立前期，发起人之间由发起人协议进行调整。（3）没有设立中公司的财产。在前设立中公司阶段，虽然法律规定了设立中公司可以设立临时银行帐户，由银行代收股款，但在实务中发起人通常不会在股东实缴前缴纳法定的35%的股款，所以在前设立中公司阶段，几乎没有设立中公司财产的存在。

 

 

从股东实缴第一份股金到成功申请获取法人营业执照之日或最终不能获得法人营业执照而公告之日以及创立大会上通过不继续设立公司的决议而清算公告之日，为后设立中公司阶段。由于该阶段随着股东股份的交纳，创立大会的召开、公司三大机构的成立和法定代表人的产生，设立中公司其实具有了实质公司的条件，只是形式上没有进行登记，没有取得法人资格。其与前设立中公司有了显著的特点，由松散性走向了团体性，而且该团体性已经特定化。其具体表现在：（1）名称的特定化。设立中公司具有了经有关部门核准登记的名称，即预先核准登记的名称，这名称一经核准就具有特定性、唯一性和专属性，而且法律给予6个月的保护期限。在设立中公司取得预先核准登记的名称后，就可以该名称进行法定的设立中公司活动。（2）机关的法定化。创立大会根据《公司法》产生了董事、监事和法定代表人，这就是设立中公司的机关。从此，发起人作为一个整体自动消灭，从而使执行机关和监督机关分离，公司的团体性得到了进一步的巩固。根据《公司法》，创立大会召开后，董事会就要在三十日内将八个法定申请文件向有关工商登记部门进行登记，以取得法人资格；而监事会必须发挥其监督职能，督促公司登记行为，维护设立中公司、股东、债权人和拟设立中的公司的利益。（3）财产的独立性。已经完全形成了设立中公司的财产。随着验资机构的验资以及创立大会的审议，最后形成了设立中公司的独立财产。该财产由发起人交纳的股款和投资人实缴的股金组成。之所以要将投资者投入的财产也纳入设立中公司的财产，原因可以从以下几个方面考虑：首先、从投资的风险和最终的目的看。发起人和社会投资者投资设立公司的行为都是投资行为，投资行为都要冒风险。由于在公司设立中的作用不同，笔者主张其风险不能等同，也不能如新《公司法》第九十三条规定的那样，在公司设立失败情况下不但不承担投资风险，还要发起人承担同期银行利息，而谊适当承担投资风险。投资者和发起人投资设立公司的最终目的都是企图借助成立后的公司获得利润，如果公司一旦成立，他们都将获得有限责任的法定特权，使自己在公司运营中获得回报。基于以上，笔者认为在后设立中公司阶段由发起人全部承担投资风险是不公平的。其次、从投资者的投资行为性质分析。在认缴设立中公司股份时，就相当于和设立中公司签订了股份买卖合同，许多人认为 “认股人和发起人为担保关系，是为基于认股协议的默示担保，即发起人担保公司按期成立。”其实，我国法律并不承认默示担保责任的存在。而且，合同就是交易，交易就存在风险。再次、从投资者在后设立中公司阶段的行为来看。依照《公司法》，设立中公司继续公司设立行为是在参加创立大会的发起人和认股人表决的前提下进行的，他们共同选举了公司机关，通过了公司章程，使公司章程最终生效，共同对一系列前设立中公司行为进行了认可，他们实质在此时已经积极主动的成为设立中公司的共建人，所以风险应当有一定程度的共担。鉴于此，如果在实行登记对抗主义的国家，如法国、日本，那么此时公司就已经成立并可以开展公司业务，认股人也就成了风险共担者。（4）有了法定代表人。在创立大会上，依法要选举公司的法定代表人，所以，随着创立大会的召开，设立中公司第一次出现了设立中公司的法定代表人，从而有利于设立中公司事务的更好执行。

 

 

由于是分阶段考究设立中公司的责任承担模式，所以主要研究的应该是公司设立失败情形下的责任承担。基于上文研究的前设立中公司和后设立中公司的显著不同的阶段特点，前设立中公司和后设立中公司的责任承担模式不宜相同。

 

 

从发起人签订发起人协议到股东实缴第一份股金这一前设立中公司阶段，公司设立行为可以存在两种情形，一种是在前设立公司阶段就设立失败的情形。在前设立中公司阶段，发起人之间通过协议可以不再继续公司设立行为，从而导致公司设立失败。在这种情况下，笔者主张该阶段的责任承担模式可以大致适用普通合伙的规定，依照发起人协议由全体发起人对外承担无限连带责任，对内依据发起人协议有关条款处理；没有相关规定的，以认缴比例承担。笔者主张该模式的理由主要是基于前设立中公司阶段的法律关系相对简单。在前设立中公司阶段，主要是发起人之间、发起人和社会投资者简单的关系，如发布招股说明书等，还没有对公共利益造成实质的影响。

 

在该阶段，我们可以将该阶段的一切费用分为三种：1、必要设立行为产生的费用和债务。2、非必要交易行为产生的费用和债务。3、发起人对其他发起人、债权人和设立中公司以及拟设立公司的侵权产生的债务。在设立失败的情形下，由于没有产生独立的设立中公司的财产，笔者主张三类费用和债务由全体发起人对外承担无限连带责任，对内依照合同法规则处理。具体处理方法：1、对于必要设立费用，完全由所有发起人对外承担无限连带责任，对内按照发起人协议中各个发起人的认股比例承担；2、对于非必要交易行为产生的费用和债务在发起人内部的债权划分要看情况。如果非必要交易行为人外的发起人之中的过半数一般理性人认为该非必要交易行为确实是为了拟设立公司的利益，那么该非必要交易行为产生的费用和债务对内按照实缴股份比例承担；如果非必要交易行为人外的发起人中过半数一般理性人认为该设立行为是个人谋私行为，那么对内由谋私者承担所有费用和债务；3、侵权费用在某一或某些发起人对外全部承担以外，对内直接由侵权人个人承担。之所以要对这三类费用、债务区别对待，是因为对其他发起人、债权人的侵权责任往往是由于行为人的过错造成的，首先由所有发起人对外无限连带承担，对内追偿侵权人个人的责任承担模式，有利于促使和鼓励发起人对公司设立事业的忠诚以及对其他发起人设立行为的监督；而必要设立行为是为了公司设立之目的，是无过错而产生的费用，就应当由所有发起人对外承担，这种责任承担模式有利于鼓励发起人设立公司；非必要交易行为大都是为了公司之发展，大都是无过错而产生的费用，以发起人首先对外承担，有利于发起人对良好商机的把握。当然，如果非必要交易行为不能得到大多数发起人的认可，而是个人为自己私利而进行的行为，那么，虽然对外首先是由所有发起人连带承担，但最终是由非必要行为人个人责任。这有利于促使发起人在为非必要交易行为时一定要忠于拟设立的公司，否则就要最终承担个人责任，得不偿失。

 

在前设立中公司顺利发展的情况下，对其他发起人、债权人、设立中公司和拟设立中公司产生的侵权赔偿费用同设立失败情况下的侵权赔偿责任承担模式；这阶段的非必要交易行为，笔者认为应当由实施非必要交易行为的发起人向创立大会报告非必要交易行为，由过半数的参加大会的认股人和非必要交易行为人外的发起人审议通过，创立大会不认可的和没有向创立大会申请审议的，其费用、债物和设立失败情况下的非必要行为中的责任承担模式相同；如创立大会认可的，就如必要设立行为产生的费用一样，要看设立中公司的发展情况，如最终设立成功，就转为公司设立费用，由公司承担;如公司最终没有取得法人资格，看最终发展阶段确定责任的承担。

 

 

在后设立中公司阶段，存在两种设立结果，一是设立失败。设立失败又有两种情形：在创立大会上通过有效的决议不再继续公司设立行为情形以及工商部门经过审议，没有签发企业法人营业执照，经过补救，公司仍不能成立的情形；后一种是公司设立成功，最终获得法人资格。无论是什么样的法律结果，在后设立中公司阶段，同样存在三类费用和债务：1、必要设立行为产生的费用和债务。2、非必要交易行为产生的费用和债务。3、侵权行为产生的债务。由于该阶段与前设立中公司相比有了显著的特定化团体性特征，该阶段的责任承担与前设立中公司是不宜相同的，具体适用组织法的规定。

 

在后设立中公司阶段，由于设立中公司有了自己独立的财产，笔者主张在后设立中公司阶段，设立中公司的责任对外由设立中公司财产承担，不足部分由发起人中的业务执行人承担无限连带责任的责任承担模式，这类似于特殊合伙的责任承担规则。如果套用特殊合伙，在后设立中公司阶段，有限合伙人是股东（社会投资者）和发起人中的非业务执行人，普通合伙人是发起人中的业务执行人。这样，就出现了在后设立中公司阶段，由认股人和非业务执行人以其实缴股金承担有限责任，而发起人中业务执行人承担补充连带责任的责任承担模式。具体表现为：1、 对外用设立中公司财产支付该阶段必要设立行为产生的费用和债务，不足部分由业务执行人个人承担补充连带责任，对内按照其实缴股份比例承担； 2、该阶段的非必要交易行为产生的费用和债务同样要看情况。如果非必要交易行为人外的发起人之中的过半数一般理性人认为该非必要交易行为确实是为了拟设立公司的利益，那么该非必要交易行为产生的费用和债务对外由设立中公司财产承担，不足部分由业务执行人个人承担补充连带责任，对内按照其实缴股份比例承担；如果非必要交易行为人外的发起人中过半数一般理性人认为该设立行为是个人谋私行为，那么对外由发起人实缴总财产承担，不足部分由业务执行人个人承担补充连带责任，对内该所有费用和债务都向谋私者个人追偿。3、因对第三人、债权人、认股人、设立中公司和拟设立中的公司产生的侵权赔偿费用，对外由设立中公司财产承担，然后再向过错行为人追偿。

 

在公司成功设立的情况下，根据公司法理，公司就成为必要设立费用的自然承受者。必要设立行为产生的费用就自然转为公司设立费用；在该阶段的非必要交易行为得到公司认可的，就连同前设立中公司阶段被审议的非必要交易行为产生的费用和债务成为公司费用和债务，如非必要交易行为未得到公司认可的，对外由成立的公司承担责任，对内由业务执行人按照出资比例最终承担责任。侵权行为产生的债权首先由公司财产承担，再由公司向侵权人个人追偿。

 

 

在现行《公司法》中，并没有有关设立中公司设立失败的清算规则，在理论界也很少有人论及。基于以上对前、后设立中公司的研究，笔者主张在公司实务中应该对任何一种公司设立失败情形进行清算，以理清公司设立中的权利义务关系，进而消灭设立失败下的权利利益关系的的不稳定状态，有利于公共利益的维护和社会的和谐。由于前设立中公司阶段和后设立中公司阶段具有明显的阶段特点，其清算规则是不宜相同的。

 

 

在前设立中公司阶段公司设立失败的情形只有一种情况，即发起人签订协议不再继续公司设立行为。由于该阶段法律关系较为简单，主要是发起人之间的法律关系，我们可以将其清算规则设立如下：

 

1、清算组的确定

 

清算组由全体发起人担任；不能由全体发起人担任清算人的，经全体发起人过半数同意，可以在发起人签订不再继续公司设立行为的协议生效之日起15日内指定一名或若干名发起人，或者委托第三人，担任清算人；在15日内未确定清算人的，发起人和其他利害关系人可以申请法院指定清算人，法院指定的清算人可以是发起人中的一人或若干人，也可以是第三人。

 

2、通知和公告债权人

 

确定清算人后，10日内通知债权人并于30日内公告；债权人在接到通知后20天内或公告后30天内申报债权，清算人负责登记。在发起人签订不再继续公司设立行为的协议生效之日起，发起人和清算人都不得从事任何公司设立行为和与设立中公司有关的非必要交易行为，否则，该行为后果由行为人自己直接承担。

 

3、清算终结

 

清算结束后，清算人应该编制清算报告，经全体发起人签章后对所有发起人生效；

 

4、清算人法律责任

 

清算人未在合理期限内报送清算报告的，或者清算报告有虚假陈述的，可以由利害关系人请求有关工商部门责令改正，由此产生的费用和损失，由清算人直接承担；清算人隐匿、转移因设立公司产生的财产，对资产负债表、财产清单虚假记载，为清偿债务前分配财产的，均对债权人所受的损失直接负责赔偿。

 

 

在后设立中公司阶段，由于设立中公司有了自己独立的财产，而且该阶段已经有了很多的社会投资者，在公司实务中已经出现了大量的非必要公司设立行为，其与社会公共利益和社会次序密切相关。笔者主张在该阶段可以参照现行《公司法》的清算规则并结合最高人民法院2006年11月17号明传的（关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（征求意见搞）（二、三）的有关规定，对后设立中公司的清算规则可以设立如下：

 

1、清算组的确定

 

在公司设立失败事由出现之日起十五日内组建清算组。清算组由董事会、监事会负责人和工商局有关人员组成，人数为单数；在法定期间内不能组成清算组的，利害关系人可以在合理期限内申请人民法院指定清算组人员。人民法院应当受理，同时指定清算组人员。法院指定的清算组人员由律师、会计师、破产清算事务所等社会中介机构和工商管理人员组成，公司负责人有义务协助。

 

2、通知和公告债权人

 

确定清算组应当自成立之日起10日内通知债权人并于60日内在权威报纸上公告；债权人在接到通知后30天内或未接到通知书的自公告之日起45天，向清算组申报债权，在债权人说明债权的有关事项和提供说明材料的前提下，应当对债权进行登记。

 

3、清算组在清算期间应行使的职权

 

⑴清理设立中公司的财产，分别编制资产负债表和财产清单，制作清算方案报人民法院确认；人民法院认为清算方案有瑕疵而不予确认的，清算组应当给予修改。⑵处理和清算有关设立中公司的非必要交易行为。⑶清理债权和债务。⑷处理设立中公司清偿债务后的财产。⑸协调解决设立中公司中的侵权行为。⑹代表设立中公司参与民事诉讼。

 

4、清算终结、注销登记和公告

 

清算结束后，清算组应该编制清算报告，将清算报告连同名称预先核准的有关文件在有关工商管理部门进行备案和注销公司的预先名称，并由该工商部门进行公告。此时，清算报告对后设立中公司及其内部成员生效。

 

5、清算人法律责任

 

⑴债权人因清算组未适当履行通知、公告义务的，请求清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应予以支持，清算组成员应该承担赔偿责任。⑵清算人隐匿、转移因设立公司产生的财产，对资产负债表、财产清单虚假记载，为清偿债务前分配财产的，均对债权人所受的损失直接负责赔偿。触犯刑律的，依法承担刑事责任。⑶设立中公司在清算中对于已知债权人的债权未予以清偿，清算完毕后债权人向人民法院提起诉讼的，请求判决清算组成员对其损失承担赔偿责任的，人民法院应该支持，清算组成员应该赔偿。⑷清算人未在合理期限内报送清算报告的，或者清算报告有虚假陈述的，可以由利害关系人请求有关工商部门责令改正，由此产生的费用和损失，由清算人直接承担。

 

 

当前《公司法》对设立中公司的法律规定十分简单而且匮乏，而设立中公司中的问题确实十分繁多和复杂。笔者通过对设立中公司阶段问题的系统研究，以阶段分析方法研究了设立中公司的起点和终点，创造性的将设立中公司分为前设立中公司阶段和后设立中的公司阶段，并根据前后设立中公司的不同阶段特点，设置了不同的责任承担模式，并提出公司设立失败的情况下都要进行清算程序的观点，以里清权利和义务关系，明确责任的承担，并根据阶段特点提出了不同的清算规则。这一切努力都只为抛砖引玉，期望公司立法者尽快加强设立中公司阶段的立法工作，使公司设立行为尽快在合理规范的指引下进行，从而有利于公司设立的成功、社会财富的增加，也是积极响应党“创造条件让更多群众拥有财产性收入” 的号召。