共同危险行为,又称准共同侵权行为,是指数人的危险行为有可能造成对他人的损害,但不知数人中何人造成实际的损害的情形,法律视其为共同侵权行为。

 

随着重庆“烟灰缸”案的发生，一系列的类似案件把共同危险行为制度从侵权法的角落推到了前台。如何认定共同危险行为成为理论和实践中关注的重要问题。是否只要存在致害人不明情况就可以认定构成共同危险行为呢？是否需要有共同危险行为的存在？何为危险行为？其主观方面有没有限制？本文中笔者就带着这一系列的疑问，试图通过探讨其具体的构成要件，来指导实践中对共同危险行为情况的认定。

 

对共同危险行为的构成要件，国内学者众说纷纭，有四要件说、五要件说，即使提出相同数目的要件，但其所指也未必相同。有代表性的主要有以下几种：杨立新的四要件说、孔祥俊的四要件说、张新宝的五要件说、王利明的五要件说。

 

比较分析以上观点，可以发现虽然不同学者对要件的具体界定不完全相同，但是在部分要件的界定上其实是相同的，例如均认为，行为人须为数人，须有损害结果的发生，损害结果为部分人所致，但具体致害人不明。但是其分歧也是巨大的，特别是对行为人主观方面的过错状态以及客观方面的致害人的危险行为危险性认定。笔者认为共同危险行为的构成要件应有以下四部分组成：（1）存在两个或两个以上的行为人；（2）行为人都实施了具有危险性的行为；（3）危险行为导致损害的发生，但致害人不明（4）各行为人主观上均有过错，但无意思联络。以下分别讨论：

 

一、主体要件—存在两个或两个以上的行为人

 

对于共同危险行为的主体方面同一般的单独的侵权行为的不同之处就在于其主体的数目的复数性。如果只有一个行为主体存在，那么就不会存在所谓的致害人不明的情况，共同危险行为也就无适用的余地。而对于主体方面的要求，主要在以下两点存在争论：

 

（一）无民事责任能力人或限制责任能力人是否可以成为共同危险行为人

 

有人认为“共同危险行为人均须有民事责任能力。如果行为人中有一人或数人为无民事责任能力人，则应将无民事责任能力人排除在准共同侵权损害赔偿责任人员之外。只在具有民事责任能力人之中，确定准共同侵权行为责任。”

 

而笔者认为，即使行为人是无民事责任能力或限制责任能力人，也可以成立共同侵权。

 

首先，无民事责任能力人或限制责任能力人构成共同危险行为，只是其本人可以不承担责任，但是依据我国《民法通则》第一百三十三条的规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任”，其监护人仍然要承担共同危险行为的相关责任。如果认为无民事责任能力人或限制责任能力人不构成共同危险行为的，那么其监护人也无须承担任何责任，而对于受害人而言，就无法得到救济，这显然是不合理的。即无民事责任能力或限制责任能力人不能构成共同危险行为的责任承担主体，但仍可作为行为实施的主体。

 

其次，从我国的司法实践来看，有很大一部分的共同危险行为是由无责任能力或限制责任能力者造成的。如：“马敏诉刘伟等在玩耍中实施共同危险行为致其人身损害赔偿纠纷案”、“姚善富诉罗文武等人身损害赔偿纠纷案”以及“马金林、张亚辉诉傅敏吉等人身损害赔偿案”，这三个案例中，共同危险行为人都系无民事行为能力人或者限制行为能力人。在这种情况下，持这种见解的话，实际等于关闭了受害人寻求救济的大门，与共同危险行为的初衷背道而驰。

 

（二）行为人是否仅限于自然人

 

关于共同危险行为我们最早接触的，也是最典型的共同危险行为的案例就是德国法中的“狩猎案”，而在该案中其主体为自然人。并且现实生活中出现很大一部分的共同危险行为都是由自然人实施危险行为引起的。但是我们不可否认，自然人之外的民事主体如法人及其他非法人组织，也可以成为共同危险行为的主体。如1982年加利福尼亚州上诉法院审理的辛德尔诉艾博特制药厂案(Sin dell V. Abbott Laboratories)中，辛德尔是个乳腺癌患者，美国在五、六十年代曾广泛用乙烯雌酚（DES)预防流产，辛德尔正是在母亲怀孕时服用DES后出生的，后来研究证明，服用DES与患乳腺癌有很大的关系。为此，辛德尔提起损害赔偿之诉，但当时生产此药的化学工厂有11家，她无法证明她的母亲究竟服用了哪家的药品。初审法院因此驳回了原告的起诉，但上诉法院则改判该11家化学工厂对原告的损害负连带赔偿责任。而该案中共同危险行为的主体就是化学工厂，而非自然人。

 

并且，随着社会工业的发展，法人或其他组织造成损害发生的情况越来越多，例如数工厂排污造成污染的情况以及数家建筑公司同时施工造成他人损害情况。共同危险行为的立法目的就是要众多的危险行为实施者分担损害，以减轻受害人所受的损害，因而让团体成为主体而承担连带责任是符合共同危险行为的立法的目的的。

 

二、客观方面要件之一：行为人都实施了具有危险性的行为

 

共同危险行为人中须各人都实施了具有一定危险性的行为，这是共同危险行为客观要件中非常重要的一点。关于共同危险行为的该构成要件，理论上一直存在共同危险行为是重“行为共同性”还是重“加害人不明”的争论。

 

“行为之共同说”认为行为人的行为须具有共同的一体性,才能构成共同危险行为；“致害人的不能确知说”认为构成共同危险行为,不须具有行为共同性的要件，行为人的行动,虽不在同时、同地发生,只要均具有造成损害的可能性,仍构成共同危险行为。

 

而谈到“行为共同性”理论中的共同性，通常有两个层次的解释：

 

第一个层次，就是各个共同危险行为人客观上须各自都实施了一定的行为，共同危险行为只可能在都做出了一定的行为的当事人之间成立，而本身并未实施任何行为的当事人无构成共同危险行为的可能。即危险行为有无的共同。如“共同危险行为如果重在行为之共同性，必须数人均有不法的（危险的）行为，如果重在加害行为人的不可确知性，数人不须均有不法的行为，仍可成立共同危险行为”就是在这一层次上来讲的。

 

第二个层次，是在第一个层次的基础上的进一步细化，即在各个共同危险行为人各自都实施了一定的行为的情况下，构成“共同性”还必须要求具有“时空上的一致性”，即时间的、场所的的关联。

 

以下我们分别从这两个层次上面探讨共同危险行为的客观构成要件

 

（一）共同危险行为人客观上是否都须有危险性行为的存在

 

有人认为共同危险行为并不一定要求数人都实行了危险行为，而是应当强调致害人的不可知性。原因主要有两个：（1）从立法史来看，共同危险行为起源于罗马法的“流出投下物诉权”。当初罗马立法者的原意是强调致害人的不可确知性，并不要求所有的责任人都实施了一定的危险行为；（2）从司法实践来看，法院也趋向于强调致害人的不可知性，例如重庆“烟灰缸砸人案”由此可见，强调数人实施了共同加害行为的范围太窄，无论是立法原意，还是司法实践，都已超出这一范围，而强调了致害人的不确定性。这无论是从保护受害人的角度出发，还是体现民法的价值，都应该是更加合理的。

 

上述观点是值得研究的：

 

首先，现行共同危险行为制度同古罗马时期的那种“流出投下物诉权”在本质上已经大相径庭了。其中一根本性的区别是：在现行的共同危险行为制度中，致害人不明固然是一必不可少的构成要素，然而其成立共同危险行为还有更重要的前提，就是行为人须实施了危险性的行为，即它实行的是严格的自己责任、过错责任。而在古罗马的“流出投下物诉权”中，其唯一的构成要素就是致害人不明，即只要有损害发生而致害人不明，就应当苛以连带责任，即使部分人根本未为任何行为，可见其贯彻的并非对自己行为负责的自己责任、过错责任原则，而是一种无过失责任。这一根本性区别使二者的联系出现断层。后者并非前者的直接的渊源，即使是其渊源也不能认为几千年前确立的制度一成不变，还能作为今天解决问题的直接依据。

 

其次，法院在判决“烟灰缸”案件时，并没有明确说明其适用的具体的法条（其仅仅说明是根据过错推定原则，实行举证责任倒置的结果—详见脚注15），更未说明其适用的是共同危险行为理论。而有人认为其适用的是《民法通则》第126条关于建筑物责任的规定，还有人认为适用的是《民法通则》第132条规定的公平责任。因此用该理由来证明司法实践更加注重“致害人不明”，是不充分的。

 

而笔者认为，要构成共同危险行为的必须要求共同危险行为人有实施一定的行为。其理由如下：

 

第一：这是坚持自己责任原则的体现。“现代社会损害之填补，究极言之，实在是‘个人自由主义’与‘社会集体安全’二个基本价值之选择与调和。这不但是社会政策问题，也是社会正义问题。” 共同危险行为中无辜的受害者在这一特殊的法律关系中代表社会集体安全，就如同交易的第三人代表着交易安全一样；而无辜的被告则代表着个人行为自由。二者的利益如何平衡呢？王泽鉴先生认为“任何法律必须调和‘个人自由’与‘社会安全’这两个基本价值。而过失责任主义（自己责任原则）被认为最能达到此项任务。”

 

所谓自己责任，从积极的一面讲，是指“个人只对自己的行为负责，而对他人的行为绝不负责”。从消极的一面讲，自己责任就是反对连坐。而适用到此处，“行为之共同性”要求数人都实施了危险行为的才能构成共同危险行为，若未实施则不构成，这正是自己责任原则在共同危险行为中的体现。反之，若取消该要件则是连坐，与自己责任原则相背离。

 

第二：有利于发挥法的引导作用。法律的规范对象是人的行为，法律规定什么是“当为”的，什么是“不当为”的，以此引导人们去合理、谨慎地生活。被告没有任何可归责的行为却要承担责任，可以说是“欲加之罪，何患无辞”，在这样的法律面前，人们将无所适从。

 

第三：取消该要件，会不当地扩大无辜被告人的范围。例如，在取消该要件的情况下，构成共同危险行为就不再要求主体有实施行为。“若是，假设有人在公共汽车上被盗，但找不到小偷，公共汽车上的所有乘客都得因为有盗窃的可能性而承担连带赔偿责任。”这显然是荒谬的。

 

第四：取消该要件，与共同危险行为的概念不符，因为无危险行为情况下何来共同？

 

所以，笔者认为构成共同危险行为，各危险行为人客观上必须要有行为的存在，否则无构成共同危险行为的可能性。

 

因而类似重庆的“烟灰缸”案的高层建筑坠落物致害的情况，大部分被告客观上是不存在危险行为的，因而是不构成共同危险。有人认为，这种情况下受害人的利益是不是就没有办法得到保障了呢？答案是否定的。有部分的台湾学者，认为这种情况可求助于责任保险和社会保障制度。还有的学者提出，对于高层建筑物，如果并非供不特定人或多数人进出使用，抛掷物致人损害的，全体使用人或所有人应承担民事赔偿责任，除非能证明自己不是具体侵权行为人，因为其信息搜集成本较低，预防损害发生的成本较低，如可以借由装设监视系统，确认加害人而免除责任，也可以借由投保责任险，将损害分担，较有能力承担损害。

 

而在大陆，学者们有的倾向于将其归入“建筑物责任”范围，有的则认为将其单独规定为“抛掷物责任”。值得说明的是，在我国保险和社会保障制度还不健全的现实情况下，求助于这两种方法都有一定的可行性，具体采取那种有待学者们更深入的研究，但可以看出的是，学者们都将其排除在共同危险行为之外了。

 

（二）是否要求共同危险行为人的行为具有“时空上的一致性”

 

“时空上的一致性”是对共同危险行为的“行为共同性”的共同的第二个层次的解释。学者们通常在讨论“行为共同性”与“致害人不明”之争时，往往就是从这个层次来理解的。

 

有人认为，共同危险行为人之赔偿义务,是由于各人对于导致结果具有可能性,即他们均做出具体的危险状态,此即由于不能确知致害人所做的危险行为,而科以共同危险行为人责任的根据所在。所谓“时间的、场所的关联”的基准即救济范围限制,应该予以否定。此为否定说。而肯定说中又包括两种：①关联说，认为“多数人之行为间,应有一定空间与时间上关联之同类损害”②同一说，即共同危险行为必须以数人的行为具有时空上的一致性为条件。

 

笔者认为，否定说的观点是不合理的，应该如果否定时间、空间的限制，会无条件的扩大责任人的范围，同共同危险行为的制度设计目的是相悖的，不利于保护行为人的利益，应予以否定。

 

“同一说”同样存在问题。因为共同危险行为中的“共同”，是指行为人实施的行为对损害结果发生的“危险性” 的共同，而非“行为”的共同。即行为人的行为都有危害他人人身、财产的可能性，且行为人所造就的危险在同一时间和地域共存即可，而具体的行为并不要求必须同一时间地点存在。

 

通常情况下，产生共同危险情势时，行为往往发生在同一时间、同一地点。如典型的数小孩同时从楼上向楼下扔啤酒瓶，其中一酒瓶砸伤路人甲，但不知到底是谁砸伤的而构成共同危险行为的情况。

 

但是有的时候，行为人实施的行为在时间或空间上的联系可能没有那么密切，但是其造成的危险却可以同时、同地的存在。如德国学者Esser也曾说过“被害人陷于因果关系之举证困难时，不应限于数人应特别在场所以及时间的结合，即使没有如此结合之事例，也会发生相同的共同危险。”在这种情况下，笔者认为因其都造成了同样的危险，因而也可以认定为行为有“共同性”。如两个相隔一定距离的商场都在搞活动庆祝，都在放烟花，而恰有一行人在附近被一落下的烟花烫伤，又不能判断到底是哪家烟花致害，但两商场的烟花都有致害的可能性，此时，虽然两商场距离很远，并不具有时空的同一性，但仍应认为其构成共同危险行为，要承担连带责任。

 

对“共同性”的认定，应由法官结合实际情况，只要时空上有一定的关联，并能确定行为的危险性在同一时间、地域存在的，即可认为具有“时空上的一致性”，而并不要求精确到某个时刻、某个具体的地理位置。

 

（三）对行为的“危险性”的认定

 

所谓共同危险性，是指数人的行为都在客观上有危及他人财产和侵害他人人身的可能。危险也必须是现实存在的，而不能仅仅是具有一种潜在的可能性或者或然性。该种危险性应当结合行为本身、周围环境等方面予以判断。如史尚宽先生所说“如果数人实施的行为在正常情况下不会发生损害,只是因为某种自然力等因素的介入造成损害,而又不能确定谁是加害人,则不宜以共同危险行为对待,使无过错的行为人承担民事责任。如数人于道路为投球，一人以球伤行人，或二人不注意以枪射野兽，一人之弹射伤在后追逐之人。但二人同宿一室，其中一人因失火酿成火灾，虽不能证明其中为谁，然不能视同共同侵权行为人，盖同宿一室，不能谓其已关与危险行为也。同样通行同一道路之甲乙两汽车，一车伤人，其为甲车抑或乙车不明时，亦然。”

 

尽管危险本身危及到他人的财产和人身，但这并不意味着危险行为都具有违法性。如典型的“狩猎案”中，行为人的打猎的行为本身并不具有违法性。

 

三、客观构成要件之二：危险行为导致损害的发生，但致害人不明

 

即受害人所遭受的损害是由其中的一个或一部分的行为人实施的危险行为造成的，但是无法判断到底是由谁的行为造成的。

 

（一）危险行为与损害结果之间的因果关系

 

一个行为要构成侵权法上的行为，承担侵权的民事责任，其行为和损害之间必须要有因果关系的存在。关于共同危险行为中危险行为与损害之间的因果关系，学界大概存在三种不同的观点。有的持必然的因果关系说，有的持推定的因果关系说，还有的持必然性和推定性二者的结合说，持该结合说者认为，共同危险行为人之中，必有人的行为与损害结果之间存在着这种因果关系，只是无从查明究属何人而已；据此，法律加以推定，由于数行为人的过错和违法行为，均在客观上有导致损害发生的可能性，所以数行为人的行为与损害结果之间均存在因果关系。

 

笔者认为，这种因果关系应是一种推定的因果关系，而不是必然的因果关系，也不是两者的结合。

 

因为，损害的发生其实只是由众多行为人中的一个或一部分造成的，对于每个行为人来说，受害人无证据证明其与损害结果之间存在必然的因果关系，但是法律却让其承担责任，这实际上就是一种推定，是法律基于保护受害人合法利益的考虑而做出的一种推定。

 

而持必然的因果关系说和结合说的学者，他们认为的必然性其实是针对数个行为人组成的这个整体而言的。当把数个行为人当作一个不可分割的整体时，其实施的数个行为也就构成一个不可分割的整体，此时，作为一个整体的行为，它同损害之间的因果关系确实是必然的。因此，从一定程度上讲，这两种学说也是完全正确的。

 

但是，笔者认为，判断因果关系时，不应从整体角度考虑，而应该从行为人的个体出发。因为判断是否存在因果关系的目的是要确定，行为人是否要承担民事责任。而民事责任的承担的主体是单个的行为人，因此，应从可能承担责任的责任主体即单个的行为人的角度考虑，而从考虑整体是没有实际意义的。

 

（二）致害人不明—兼讨论参与部分不明情形

 

对于致害人不明中的“不明”的标准应是“不能”而不仅仅是“难以”。《人身损害赔偿解释》正式颁布之前的各次草稿及征求意见稿中，都使用的是“难以”，但正式公布的司法解释将“难以”改为“不能”，这一点表明了：人民法院在认定是否能够“确定实际侵害行为人”的问题上，应当采取更加严格的标准。申言之，只有根本无法查明实际侵害人时才能适用共同危险制度。如果能够查明，但是比较困难或者大费周折，也不能适用共同危险行为制度。之所以如此，主要是考虑到共同危险行为将使得许多并非实际侵害人的被告也将承担连带赔偿责任，而连带责任是一种非常重的责任，因此一定要防止滥用，以免令当事人承担不应承担的责任。

 

对于该要件，还存在争议的地方在于：有学者认为不仅包括致害人不明情形，参与部分不明情形也可以构成共同危险行为。其实，这种做法是欠妥的。因为在参与部分不明的情况下，各行为人的行为对损害结果的发生都有因果关系，此时，致害人是全体行为人，是确定的，只是具体份额不确定而已，因而不存在推定致害人的问题。而共同危险行为制度的产生就是为了解决致害人不明时受害人的救济问题的，“其与纯粹之共同侵权行为不同者，非因全体之行为使其发生损害，惟因其中之某人之行为而使其发生结果，然不知其为谁之时”，因而参与部分不明的情形不属于共同危险行为的范围。

 

其实，对于参与部分不明的情形：如果行为人之间主观上存在共同过错，则相互之间就构成了共同侵权行为，各行为人应承担连带责任；如果主观上无共同过错，而是行为的偶然结合，此时则应按单独侵权行为处理，只不过是适用比较特殊的单独侵权行为形态，即无意思联络的数人侵权，各人承担按份责任。

 

四、主观方面要件—各共同危险行为人主观上均有过错但不存在意思联络

 

学术界对该要件的争论非常之，有的则认为必须有意思联络，有的则认为行为人主观上不存在有意思联络情形，有的认为行为人之间是共同过失。以下将详细讨论：

 

（一）非致害人主观上是否有过错

 

有学者将共同危险行为人分为致害人和非致害人，并且认为“过失的成立须以损害后果的发生为前提，没有损害的发生就无所谓过失。未实际致害的其他共同危险行为人（非致害人）尽管共同造成了危险状态，但结果并未实际致害，他们对损害结果并无过失。”这种观点显然是不对的。正如郑玉波先生所说“过失者乃怠于注意之一种心理状态也”。这种过失的心理状态，通常在客观上会外化为一定的损害结果，但是不以有损害结果的发生为必要。否则，疏于注意义务而杀人未遂者，岂不是主观上无任何过错？并且，倘若只有损害事实发生,行为人才有过错,则侵权责任一般构成要件中损害事实之要件的存在即无必要或者应与过错要件合并。显然这样的认定是不合理的。

 

而我们认为这里所说的过错是相对于危险行为所造成的结果而言的，只要行为人在客观上实施了危险行为，那么就可以推定其主观上对损害结果的发生存在过错。而共同危险行为中非致害人也均有实施危险行为，所以其主观上也是存在过错的。

 

（二）行为人之间无意思联络

 

对于共同危险行为人之间有无意思联络主要有三种观点：第一种观点认为,共同危险行为人之间须具备意思联络,否则不构成共同危险行为。德国著名学者拉伦茨(Larrenz),日本学者冈松参太郎、矶谷幸次郎、野田孝明等持这种观点；第二种观点认为,共同危险行为人之间,不以意思联络为必需,行为人之间,或有意思联络,或无意思联络；第三种观点认为,共同危险行为人主观上皆有过错，但为无意思联络的各自的过错。

 

笔者同意第三种观点，认为只要行为人主观上存在意思联络，那么该意思联络就已经将行为人的客观行为联结成一个整体,具有不可分性。“而受害人所受损害,理当认为是行为人全体所致。或许有时直接致害人并不明确,但决不能认为此时致害人不明”，此时应当直接认定构成共同侵权行为，而非共同危险行为。

 

此处涉及到共同侵权行为和共同危险行为的调整范围的区分问题。对于共同侵权行为，行为人所负之责任为连带责任，较一般侵权行为人所负之责任为重，法律上之所以加重规定者，乃因其既有行为之分担，复有意思之联络或共同之认识，同心协力，加害之程度必较单一之行为为重，故应使之负较重之责任。否则若未同心，焉能协力？既不能协力，则虽有数人，其所为者与由各个人单独为之者何异？故无使负连带责任之理。即共同侵权行为一般需要有行为人之间的意思联络，也真是因为这种意思联络使其数个行为人构成一个整体，而对损害结果承担连带责任。

 

从我国立法来看，共同侵权行为在1986年的《民法通则》第130条中就已经有所规定，而共同危险行为则是在2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中才得到规定的。因此从某个程度上，我们可以说共同危险行为制度是在狭义的共同侵权行为制度不能满足现实需要的情况下应运而生的。这个结论至少在我国法制史上是成立的。因而当共同侵权行为制度已经对其作出相应的规定，并且完全可以解决问题时，共同危险行为制度就完全没有必要跨越自己的辖区将其再纳入到自己的范围中。从法律规定的严密性和司法成本节约的角度也不应该这么做。

 

因而只要行为人之间有意思联络，则可直接适用共同侵权制度，承担连带责任，无构成共同危险行为的余地。

 

而对第一种观点，要求行为人之间必须有意思联络才构成，实则使受害人处于非常不利的处境，其权益很难得到保护，并且也不符合共同危险行为制度的初衷。其主要特征是解决致害人不明问题，并非有意思联络情形。它还使共同危险行为与共同侵权行为(狭义)之间的界限变得模糊不清,从而使二者的区别毫无实际意义。而第二种观点“显然不适当地扩大了共同危险行为的适用范围,从而有排挤共同侵权行为(狭义)适用范围之嫌。”

 

（三）共同危险行为人主观上过错形式可以为故意

 

共同危险行为中，数行为人主观上对损害的发生都须有过错的存在，因为有过错才有归责的基础，否则无责任可言。行为人之间主观上，若排除意思联络情况，其他可能的组合情形有：①双方均为故意或一方故意另一方过失，但无意思联络；②双方均为过失情况。而这两种形态是否都能存在于共同危险行为中，学者们观点不一，以下将分别讨论。

 

对于第①种情况，有学者认为故意不能构成共同危险行为。“在共同危险行为人中，全部行为人都没有致人损害之故意，既不存在共同的故意，也不存在单独的故意，更没有意思联络。”如果存在共同故意，则构成共同侵权行为；“假如存在单独的故意，就可以追究单独故意行为人的责任，而不构成共同危险行为。杨教授此处所说的“共同的故意”应是指双方均有故意但相互之间没有意思联络的情形，笔者认为这种情况下，只要符合加害人不明的特征，同样可以构成共同危险行为。例如，甲、乙互不相识，两人基于各自的动机，与某晚分别持枪暗杀丙，各发出一枪后，以为被人发现，于是仓皇逃走，后证明丙身中一枪，为轻微伤，但不知为甲乙中何人的子弹射中，此时应认定甲乙构成共同危险行为，承担连带责任。

 

对存在单独故意情况，就只能按一般侵权行为来处理的观点也不能赞同。理由如下：

 

其一：这种做法对受害人是不公平的。因为如持此观点，则在一方故意一方过失或双方都有故意但无意思联络时，其中部分行为人造成损害的发生，但是致害人不明时，只能按一般侵权行为追究主观上为故意状态的行为人的责任。而要证明其构成一般侵权行为就必须由受害人具体举证该行为人的行为与损害结果之间存在因果关系。而这简直就是不可能的，因为受害人对于损害是否为主观上存在故意的行为人造成的都不知道，如何谈得上举证证明呢？因此受害人往往会因为不能举证而要承受无辜的损害后果。

 

     其二：这种说法不合逻辑。因为它忽略了一个事实：损害的发生与行为人的主观心态没有必然联系，过失也可能造成损害，而持故意心态的行为人却并不一定是实际造成损害后果的人。这种情况下只一律追究后者的责任是没有任何法律依据的。并且在数行为人故意实施危险行为时，仍然有“加害人不明”的情形存在，上述观点显然解决不了此种问题。

 

     其三：不符合举轻以明重的解释方法。在构成共同危险行为的各种情况中，行为人主观上最常见的形态就是均存在疏于注意的过失。即在行为人均为过失时，为了保护受害人的利益，其均要承担连带责任。而在一方为故意另一方为过失或者双方均为故意时，行为人主观上的恶性或与前者相同（均为过失），或比前者大（故意恶性强于过失），因而依举轻以明重的解释方法，此种情况下行为人更应该承担连带责任，而不是承担一般单独侵权的责任。

 

     所以故意也是可以构成共同危险行为的。

 

     对于第②种双方均为过失的情况，一般学者都认为这是可以构成共同危险行为的，而且通常构成共同危险行为的行为人主观上就是这种均为过失的情况。争议之处在于是否要求各行为人的过失须构成共同过失。

 

有学者认为“不仅要求各行为人都有过失而且要求各行为人的过失内容相一致，以构成‘共同过失’”。而有学者认为“行为人的过错之间没有意思联络,只是个别的过错或者相同的过错,并不构成共同过错”。

 

上述两个观点的分歧其实在于对共同过错的共同的界定不同。前者认为共同过失中的共同是指行为人的主观过失内容的相同，因而它所谓的共同过失实际上可以称为“相同过失”。而后者所谓的共同是指行为人须有意思联络的共同，而不仅仅是内容相同而已。

 

由此观之，其分歧的根源在于对共同过失的“共同”界定标准不同。而笔者认为，不管采取哪种标准，都不影响本处的认定。因为只要各行为人主观上均有过失，不管其过失的内容是否相同，也不管其是否构成共同过失，只要符合其他的构成要件，就都可以构成共同危险行为。共同危险行为的“共同”,不是行为人过错的共同,而应解释为行为人之间造成损害可能性的共同,即危险的共同。即只要造成的危险是相同的即可，不需要过失内容的相同。行为人基于不同内容的过失而实施了一定行为，造成了相同的危险的同样可以构成共同危险行为。

 

综上所述，共同危险行为的各行为人之间各自都须有过错，但相互之间不存在意思联络，其组合形式可能是均为故意、均为过失或部分故意部分过失，但均不存在意思联络的任何情况。当然上述情况都是针对有民事责任能力的行为人而言的，而对于共同危险行为人是无民事责任能力人的，则因其无基本的识别能力，更无过错可言。因而对无民事责任能力人，无主观要件要求，这可视为一种例外情况。