| 建设部发出风险提示，目前的法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许将集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售，如果非集体经济组织成员购买了这类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护；之后北京市政府开始全面清理辖区内小产权房问题；紧接着，一位画家因5年前购买小产权房，原房主反悔，被法院判决：购房合同无效，90天内搬离……这一系列的问题，使得小产权房一再处于舆论的风口浪尖。
一、小产权房概念及发展概况
（一）小产权房概念
目前社会上对“小产权房”有不同的解释，归纳起来主要有3种。第一种解释是针对发展商的产权而言，将发展商的产权叫大产权，购房人的产权叫小产权，这种叫法是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的。第二种解释是按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的，不用再缴土地出让金的叫大产权，要补缴土地出让金的叫小产权。按这种解释普通商品房就是大产权房，经济适用房就是小产权房。第三种解释是按产权证的发证机关来区分的，国家发产权证的叫大产权，国家不发产权证的，由乡镇政府发证书的叫小产权，又被称为乡产权，乡产权并不构成真正法律意义上的产权。
现在热论中的小产权房，根据建设部风险提示的指向，是指在农民集体所有土地上建设的房屋，未经规划、未缴纳土地出让金等费用，向集体组织之外的居民销售，并且其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发，又称为“乡产权房”或“村产权房”。
（二）小产权房发展概况
小产权房的出现时间很难确定，其前身是一些村民自建房出租或少量出售，以此维持生计。但后来实际情况慢慢地发生了微妙的变化，北京市的小产权房大概从上世纪90年代中期开始陆续出现，当时主要是一些明星、艺术家等为了休闲或养老到郊区盖别墅，或直接购买农家院。当时购买的人比较少，而且不是作为第一居所使用，所以并没有引起相关部门注意。然而，从 2003 年开始，很多人将小产权房作为第一居所使用，并且小产权房的开发建设也开始变为当地村委会、乡政府的大规模开发行为。这一情势迅速在全国大中城市蔓延，如南京、武汉、西安、郑州等。
目前全国小产权房的开发规模到底有多大，还没有一个准确的统计数据，据中大恒基2007年春节后出具的一份统计报告显示，当时北京 400 余个在售楼盘中，小产权楼盘约占市场总量的18%。也就是说，北京约有小产权楼盘 72 个。 另据 2005 年 12 月 31 日石家庄通报的房地产开发建设专项检查中发现的违规情况，可以看出，石家庄小产权房的开发规模也颇为可观，仅粗略统计，当时通报项目的总体规模就达到了近百万平方米。而石家庄现在每年的商品房销售面积也不过两三百万平方米。由此我们已足可洞察小产权房的全国之整体态势，其影响已引起政府及社会各阶层的关注。
二、小产权房建设和交易的适法性分析
关于小产权房是否合法、该不该合法的争论一直没有停止过。持反对意见者认为，小产权房是不能买卖的，其不具有进行合法交易的资格且不受法律保护，因此它的违法定性是不容置疑的；但赞成者却认为，小产权房是一场土地和房屋供应的革命，它打破了政府垄断土地一级市场的格局，从而使地价和房价大幅度回落；它也是农民“自我城市化”的一场革命。 下文从小产权房建设和交易两个方面对其适法性予以分析。
（一）小产权房建设的适法性分析
我国宪法第8条中明文规定：“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山”。在宪法的第10条中也清楚地写着：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”这是宪法中对农村的土地所有权和经营的全部表述，并未将小产权类似事物定性为违法。
当然，宪法中也强调，农民须在“法律规定的范围内经营自留地、自留山”，这又引起另外一个问题：可以规定农民经营的法律，究竟是哪些法律。
我国土地法律制度呈现出明显的城乡二元结构特征，其中《城市房地产管理法》适用于“城市规划区国有土地”，而农村的土地和农民的经营适用我国的《土地管理法》和《农村土地承包法》。其中，《土地管理法》第4条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。……建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；……使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”使用建设用地建小产权房，并未增加建设用地的数量，也不妨害对耕地的保护，与我国的土地用途管制制度并不冲突。此外，按照《土地管理法》第19条第2项“编制土地利用总体规划应按照提高土地利用率的原则”，使用农村建设用地建小产权房，是土地集约利用、提高利用率的一种有效方式，它不仅提高了当地农民的居住条件，增加农民收入，推动农村城镇化建设；也以或租或卖的方式解决了很多城镇居民的住房问题。可见，使用建设用地的小产权房，没有违背我国规制农村土地的法律。
不久前，在国务院新闻办举办的有关国家土地督察制度的新闻发布会上，当被问及小产权房时，国土资源部副总督察也不敢断言小产权房违法，相反，在此问题上他特别强调“要依法行政”，“建设使用农村集体土地，法律规定只有四种情况：一是农民的宅基地，二是农村公共设施的用地，三是农村兴办的村办企业或者联营企业 ，四是根据担保法，使用农村集体用地抵押权实现的时候可以允许 。除此以外，都是现行法律不允许的。”反向解读，这意味着在上述四种建设用地的情况内建小产权房，就不涉及所谓的“违法”问题。
总之，对小产权房的法律定性应针对建设用地和农用地予以区别，小产权房并非必然违法。
（二）小产权房交易的适法性分析
在我国法律上，财产权包括物权、债权和知识产权。通常所说的“房屋产权”主要是指房屋的物权，即房屋的所有权或者他物权。的确，依照现行法律，购买小产权房的城镇居民无法办理物权登记，不能获得房屋的所有权和用地的使用权。但这并不意味着购房者对小产权房没有任何财产权，依据我国《物权法》第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，在购房合同有效的情况下，购房者虽未取得物权登记，但依合同仍享有债权，受法律保护。
城镇居民购买小产权房的合同是不是无效合同呢？如果不考虑其他影响合同效力的因素，仅城镇居民购买农民集体所有土地上的房屋这一事实并不构成合同无效事由。因为，在现行法律或行政法规中，并没有强制性规则禁止城镇居民购买农民集体所有土地上的房屋。尽管国务院办公厅先后发布过多个通知，国务院也曾做出决定，禁止城镇居民购买小产权房。 但是，按照《合同法》第52条，判断合同合法性的依据只能是法律、行政法规的强制性规定；国务院办公厅的通知和国务院的决定，对合同效力没有拘束力。
在合同有效的前提下，小产权房的购房合同对双方当事人具有法律约束力。按照现行法律，买受人人固然无法取得房屋所有权和用地使用权的物权登记；但是依据合同，他们对房屋至少享有占有、使用和收益的权利，出卖人（乡村集体经济组织）如果违反合同约定，应承担违约责任。退一步讲，即便合同无效或被撤销，双方当事人也互有返还给付的义务，即买受人应返还房屋，出卖人应返还房款，有过错的一方应赔偿对方的损失。因此，此类购房合同不受法律保护、村委会可以随意收回房屋的说法，没有法律依据。
三、处理措施及其思考
（一）小产权房的两种命运
“对于一些严重违规又不符合规划的小产权房，当然要拆除；对于一些符合规划，欠缺手续的小产权房，应该是允许其补办手续的。”
在具体项目上，最终由小产权房转为大产权房的案例，在北京已经出现过，并且按照国土部的官方发言，这也极有可能成为下一步小产权房合法化的参照样本。1993 年至1995 年10 月，昌平县（现昌平区）境内地处亚北区域的北七家镇、平西府镇、霍营乡和燕丹乡四个乡，沿立汤路两侧，陆续开发了很多房产，其中不乏小产权房项目。时至1997年4 月14 日，北京市针对这四个乡的小产权项目予以处罚，将之称为违法用地，并专门下达文件，令其“补缴土地出让金和有关税费，并依法处以罚款之后，补办有关手续”。在开发商补缴费用和补办手续之后，购房者最终拥有了合法产权。这是近年来北京鲜见的小产权转大产权案例，但小产权房开发时所重构的利益格局又被强行回调。这又涉及一系列问题：补缴的费用由谁承担？政府垄断土地一级市场到底保护了谁的利益？农民对土地的集体所有权又具有怎样的实际意义？
而对于一些“严重违规又不符合规划的小产权房”强制拆除的例子也不少，如：西安学府新苑、 郑州东方莱茵和五龙口村， 北京青龙头村小产权房 等。国务院办公厅2007年12月30日发布了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，要求“城镇居民不得到农村购买小产权房”，“各省、自治区、直辖市人民政府和国务院各有关部门要于2008年3月底前，将贯彻执行本通知的情况，向国务院专题报告。”这一声令下，全国又将有多少小产权房倒下？笔者认为将拆除房屋界定为侵占耕地的小产权房和极其严重破坏规划的小产权房为宜，毕竟强制拆除后，农民的投入和购房者的房款都失去了回收的可能，强制拆除应谨慎进行。
（二）北京市高级人民法院就小产权房买卖合同效力的认定
北京市高级人民法院于2004年12月15日发布的《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》有如下表述：“此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外，如果买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。”该通知对小产权房交易采无效认定原则。再具体到北京宋庄画家村马海涛与李玉兰一案，终审判决是：农村房屋买卖合同无效，裁定李玉兰于判决生效90日内腾出住房；同时，法庭认定合同无效的主要责任在于农民马海涛反悔，画家李玉兰可另行要求赔偿。由此可见，北京地区法院对此类案件基本采用了“判定合同无效，给予买受人赔偿”的处理模式。
笔者认为，北京高院的通知和马海涛与李玉兰一案终审法院的合同无效认定，值得商榷。除了上文对于小产权交易的适法性分析，具体原因还有两点：其一，通知中无效认定结论所依据的首要理由是“房屋买卖必然涉及宅基地买卖，而宅基地买卖是我国法律、法规所禁止的”。实际上，按照我国房地产交易的通说和法律规定，大产权房交易和小产权房交易，均不涉及土地所有权的转让问题，购买小产权房并不是购买农民的宅基地。因此，无效认定所依据的该条理由不成立。其二，北京高院印发的《农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》不具有任何法律效力，不能成为下级人民法院判案的依据。《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”也就是说，在法院系统中，只有最高人民法院才有权出具司法解释。北京市高级人民法院作为一级地方高级法院，全国人大或常委会并未授权其对如何实施法律做出规范性的解释，因此，该纪要的倾向性意见不具备法律效力，不能作为本案审判的法律依据。
四、结语
使用建设用地建小产权房本身并不违法，但也应尽快纳入规划。通过补办手续，小产权房转为大产权房，会使交易双方顺利实现物权变更，受让人取得物权，从而尽快稳定社会经济生活秩序。
参考文献：
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（2）韩清怀：《市场经济背景下我国土地法律制度的合理性思考——以小产权房现象为视角》，载《法制与社会》2007年第11期
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（6）么贵鹏、张广文：《农村小产权住宅带来的问题及解决对策》，载《农村经济》2007年第8期
（7）王军：《“小产权房”的是是非非》，载《瞭望》2007年第29期
（8）王军：《“小产权”房的法律问题》，载《IT经理世界》2007年第14期
（9）刘彦、谢良兵：《“小产权房”的合法化曲径》，载《中国新闻周刊》（半月选读）2007年第15期
（10）张占录：《面对小产权房，“开刀”还是“吃药”？》，载《中国土地》2007年第7期
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