反思一:法律创制是一个利益博弈的过程
尽管经济社会的发展、变化是法律创制的根本原因,但是,法律文本(包括案件裁判)的形成过程最终是由人控制的。时下,在我国通过媒体对个案进行报道,并引起社会的广泛关注,一方面说明社会生活与法律的关系更加密切,另一方面为法律创制者提供了变革法律的资源。
就前者而言,人们带着各种不同的情绪和对法律的理解,对许霆案件的定性提供了不同的看法,希望法律能在公正和被大众普遍接受的理想模式下运行;就后者而言,创制法律者站在幕后一言不发,认真听取来自社会各界不同的声音。当然,这是由创制法律人的职业纪律所决定的。因为,他们是在以一种解决纠纷的现实模式下思考法律资源的配置。
所以,在我国目前的法制环境下,面对国家利益与个人利益的保护,显然优先保护国家利益是审理许霆案件法官的必然选择。
反思二:追求真理与权衡利弊
近些年以来,经过新闻媒体披露的案件中,许多法律学人都以不同的方式、在不同的场合发表了不少有针对性的见解或观点,但往往与司法机关、行政部门的最终处理结果不一致。试问:难道法律人的观点是错误的,回答是否定的。因为,法律人的思维是在应然的思想指引下认识法律及法律现象的,而法官或政府官员的思维是在实然的思想引领下认识法律及法律现象的。为此,追求真理与权衡利弊在实际运行过程中不一致也是正常的。
反思三:法律责任的选择机制
法律责任是法律规范的重要组成部分,也是法律生命力的体现。在我国目前的法律体系中,法律责任无论是制度设计还是实际运行,都存在许多缺陷:其一,法律责任在部门法中的模糊;其二,法律责任创设的随意性;其三,创设法律责任主体的合法性;其四,法律责任创设的合理性,等等。
纵观许霆案之定性,其实争议的焦点是他应当承担的法律责任的性质。所以,眼下法律人的任务应当是,对我国法律责任的运性进行认真的反思,并在此基础上提出切实可性的研究报告,供立法部门决策时参考。
反思四:法律责任的性质变由
无论是公法上的法律责任还是私法上法律责任,都是法律责任主体的行为所致。从实定法角度看,在具体承担责任的类型中,承担责任的方式具有选择性,那么,是否存在承担责任类型的相互转换问题,值得法学界思考。
就许霆案而言,根据事实情况可作如下判定:
第一、民事法律责任之判定因素考量
1、储蓄合同 2、真实信用证 3、合法取钱 4、取出属于自己的存款 5、取出超出不属于自己的钱,且数额较小。此属民法上的不当得利。
第二,民事法律责任之判定因素考量
1、储蓄合同 2、真实信用证 3、合法取钱 4、取出属于自己的存款 5、取出超出不属于自己的钱,数额较大,且即刻归还。此仍应按民法上的不当得利处理。
第三,刑事法律责任之判定因素考量
1、储蓄合同 2、真实信用证 3、合法取钱 4、取出属于自己的存款 5、取出超出不属于自己的钱,数额巨大,且长期不归还。此应按刑法上的盗窃罪处理。
反思五:公务员的职业操守有待规制
许霆在出逃期间,曾通过电话与广州市商业银行的卢科长联系,并准备投案,但卢科长的回答是:17.5万元不论还不还,都要坐牢。由此可见,一方面有罪推定在一般人的的思想观念中普遍存在,另一方面在未经法院判决的情况下,卢科长以一名法官的口气讲上述话,是不负责任的做法。为此,我国法律有待规制国家公务员的职业操守,否则将来类似的语言会被更多的工作工作人员仿效,受害者就不只是一个许霆了!
最后,国有商业银行在我国属于垄断企业,在市场交易过程中处于强势地位,目前银行的许多做法都是在“潜规则”的指导下运行的,侵害消费者权益的事件时有发生。为此,有必要对银行业的从业行为进行一次整治,明确银行的法律责任。 |