2007年12月，许霆因在故障ATM机上恶意取款171次，犯盗窃被判无期。此案一经报道，立即引起轩然大波，在社会上也展开了激烈辩论。有人认为许霆的行为构成盗窃罪，有人认为不构成犯罪，而是不当得利；有人认为许构成盗窃，只是量刑过重；有人认为银行自动取款机不是金融机构，许虽然构成盗窃，但不是盗窃金融机构；还有人认为我国刑法的规定量刑过重，对盗窃犯罪数额认定的司法解释已不合经济发展的现实情况；……凡此种种，观点不一而足，一时间对许某行为的定性及案件判决结果的公正性，人们各持意见。我认为对许某行为应做分解并进行定性分析，这样才能正确适用法律，进而得出较为公正的判决结果。

 

 

民法上的不当得利，是指无法律上的根据获得利益并造成他人损害。《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”在不当得利中，受益人获得利益与受损人的损害具有因果关系，受益人对受损人负返还义务。在许某一案中，许某在自动取款机上利用故障取款171次，共取得17.5万元，所得利益没有法律上的根据，并导致银行受损，其应当对银行负返还义务。我想从这一案件所涉及的几个具体问题，结合不当得利构成要件来进行分析。

 

（一）许某与银行之间存在的交易关系是成立不当得利的基础原因

 

许某持有在银行开户的工资卡，其与银行存在真实的货币储蓄关系，这是许某与银行后来所发生一系列关系的基础。许在银行的ATM机上取钱，与银行发生交易关系，ATM机根据许某发出的交易指令，向许某付出款项，属于交易中的履约行为。但由于ATM机故障，本来应当在许某工资卡上扣除的金额没有实额扣除，使许某实际上在其工资卡账户中的金额增多，这种财产的增加没有法律上的原因，并且财产的增加与银行损失具有因果关系，属于民法上交易中的给付性不当得利。

 

（二）ATM机故障是使许某财产增加、受有利益的根本原因

 

本案当事人许某在故障ATM机上取款，导致自己财产增加，使银行受损，表面上看似乎是由于许某在恶意取财故意支配的多次行为所致，但实质上并非如此。试想在正常的交易状态下，不管许某的主观恶性有多严重，不论其取多少次，也无法通过取款行为使自己财产增加。银行ATM机出现故障才是许某财产增加的根本原因，而ATM机故障更不是许某的主观恶意及行为所造成的。如果许某在ATM机没有故障的情况下，采取各种手段，实施各种行为使ATM机出现故障或物理破坏的方法在ATM机中取得货币金额，毫无疑问构成犯罪。在对许某行为定性时，应当注意ATM机的故障是否是由于许某的行为所致，否则就不能让许某对因ATM机故障导致自己财产增加、银行受损的结果负责。当然这并不排斥许某就受益财产向受损人承担返还义务。

 

（三）许某的多次恶意取款行为不宜定性为盗窃

 

针对本案，认为构成盗窃犯罪的主要理由在于，许某在明知ATM机故障后，有非法获取财产的主观故意，并且多达171次恶意取款，情节恶劣。另外，许某采取的是“秘密窃取”的方式。对这几点理由，我认为并不具有认定许某构成盗窃犯罪的正当性。首先，许某多次取得财产的故意所支配的是交易行为，利用这种正常的交易行为取得利益，无论其在主观上恶性有多严重，将其归罪未免太过武断。台湾1969年嘉义地检处在司法座谈会上讨论了一则案例：甲以10元券向乙购买了5元的物品，乙除支付物品外，误以10元券为5元券找给了甲，甲明知故收。乙事后认为甲有利用其错误的故意，应构成诈骗犯罪。而甲认为其是不当得利，因为没有欺诈行为。台湾司法行政部给台湾高检的复函中支持了甲的观点。这和许某的情形相同。若许某恶意取财的故意和自己的行为结合，直接导致ATM机故障并取得财产，不当得利就不能成立。因此，许某的主观恶意及行为与ATM机故障之间的因果关系被切断，也使得许某主观故意及行为与许某财产增加、银行受损之间的直接因果关系不存在了。其次，从表面上看，许某多达171次的取款行为的确从侧面反映了其取得财产的故意，但在经济生活中，我们能阻止个人利用交易行为去谋利吗？我们不能以取款次数多就认为是犯罪。如果许某要购房，其家人向许某说给他卡上汇了20万元，实际上许某家人并没有在当天汇款，而第二天早上许某要排队交钱买房，便在当天晚上误以为汇款已到，在没有查询的情况下取款171次，难道他也构成犯罪了吗？如果我们仅以主观恶性来武断地事先认定行为的有罪性，再去根据其他证据来证明其非罪性，不仅对社会行为的判断存在先行定罪的不科学假定，更是对行为人“疑罪存有”的推定。再次，许某的行为与传统盗窃的“秘密窃取”方式显有本质的区别。所谓“秘密窃取”，就是以别人不知道的方式获取财产，受害人和社会公众既不知道行为的进行，也不法知悉行为人的身份，需要借助国家公权力介入才能查明犯罪的具体情况。而在本案中，许某及同案人郭某用自己的银行工资卡取款，银行能在交易记录上查知二人获得财产的事实，也能从他们的账户查知其个人身份等信息。因此，许某的行为不是秘密窃取，不符合盗窃犯罪的客观构成要件。

 

（四）认定许某不当得利是否会对银行不公？是否会纵容犯罪？

 

有观点认为，如果成立不当得利，许某无端取得巨额财产，而令银行遭受损失，法律有姑息养奸之嫌，而且也对银行不公。我认为对这种情况应当作深层次的思考和进一步的分析。首先，由于ATM机故障导致的银行损失，属于银行的经营风险。对于这种风险，银行应当通过保险机制或者追究ATM机生产商的责任来挽回损失，而不是让客户以承担刑事责任的方式为其风险损失埋单。事实上在本案中银行也正是从ATM机生产商处获得赔偿的。进一步分析，如果由于ATM机故障使银行遭受风险损失，而客户受有利益，则成立不当得利，银行可向客户主张不当得利请求权，这对银行利益的维护也是充分的，完全没有必要将自己的客户置于犯罪的境地。

 

有人认为如果成立不当得利，那么许某就是无罪的，但他携款潜逃，其行为情节非常恶劣，如果被判无罪，我们将是纵容犯罪。我想这种担心有道理，但是不必要的。因为后来许某拒不返还所得利益并携款潜逃，会构成侵占罪，只不过对其处罚没有像构成盗窃罪那样重而已。

 

 

对于“许霆案”的法律适用，主要有两种看法对立冲突最大。一种是适用《刑法》第264条，认定许某构成盗窃罪。由于是盗窃金融机构，且数额特别巨大，要判处无期徒刑或死刑，并处没收财产，正如一审对许某作出无期徒刑并处没收财产的判决，但民众认为量刑过重，判决不公。但在法律的规定下，法院对许某已经是“从轻发落”了。一种是认为许某成立不当得利，适用《民法通则》第92条，许某应当返还所得不当利益。但我们也会认为许某行为恶劣，而且事后拒不返还，携款潜逃，让许某逍遥法外，社会正义何在？看来本案的法官委实难当。

 

《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”许某用自己工资卡取钱，且具有恶意获取财物的故意。我们姑且不论许某的行为与其取得财物之间是否具有直接的因果关系，单就行为方式来看，其与传统的盗窃方式有明显的区别。要将这种方式定性为盗窃，必须要有足够充分的社会理由，并且遵循严格的法律解释规则。在上世纪的日本法学界也出现过法律解释的类似问题，即对“偷电”行为的性质认定。针对盗窃行为的标的物，按照传统理论的理解，物须为有体。“电”这种新型的能源财产，显然不属于传统有体物的范畴。但在当时，电作为一种动力能源，对社会经济发展日趋重要，如不对现实中频繁发生的偷电行为进行刑罚惩处，将极不利于整个社会工业经济发展。因此日本在司法中对“物”作了扩张解释，将无体的“电”纳入了“物”的范畴。即便是这样，这种扩张解释在日本法学界仍引起了不小的争议，足见日本在法律适用中对法律解释的严谨及慎重态度。反观许霆一案，要认定许某的盗窃犯罪，必须将许某的这种行为方式纳入传统盗窃行为的范畴。我无法否认，如果许霆的行为在社会中极为普遍，对社会上的公私财产及社会秩序破坏非常大，不定性为盗窃不足以保护公私财产，不足以维护社会秩序，在刑事政策上我们不排除将其定性为盗窃的正当性。但我们今天的社会真的糟糕到如此地步了吗？我想还远不至于。更何况对刑法的解释不同于对民法的解释，必须遵循更为严格的、科学的法律解释规则，如绝对禁止类推等。所以姑且不论将许某行为定为盗窃后判决过重而产生的不公平，即使因法律规定较轻刑罚而让大家认为判决结果较为公正时，法官仍然背离了法律适用的科学规则，对许某仍是不公正的。

 

根据《民法通则》第92条的规定，在不当得利法律关系中，受益人对受损人负有返还义务。但如果受益人拒不返还，对于受益人的拒不返还行为，法律应当有合理的应对措施。不当得利的社会功能，在于令受益人向受损人返还没有法律上原因而取得的利益。如果受损人的受损财产得不到返还，而受益人又得不到惩处，社会的公平正义便得不到维护，不当得利制度也就失去了存在的正当性。可见法律如果对受益人的拒不返还行为采取消极态度，民众也会质疑不当得利制度的积极功能，这也是在“许霆案”中许多人反对成立不当得利，主张许某构成盗窃罪的原因之一。我认为，许某在拒不返还所得利益前，成立不当得利；在其拒不返还所得利益，而且携款潜逃时，便构成侵占罪。《刑法》第270条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。”在刑法理论及实践中，对侵占罪对象，通说认为有三种：一是代为保管的他人财物；二是遗忘物；三是埋藏物。许某与银行之间没有保管合同，谈不上代为保管银行财物，许某所得利益也不是遗失物，更非埋藏物，但可以解释为是“代为保管的他人财物”，因为受益人既然对受损人负有返还所得利益的义务，肯定应当在返还前保管所得利益，没有保管，何谈返还？比较盗窃罪与侵占罪的法律规定，将许某所得利益解释成“代为保管的他人财物”远比将许某的行为方式解释成“盗窃”更具科学性、合理性，因而更有法律上的正当性。另外，侵占罪为亲告罪，主要是见于当事人之间往往有特殊的关系，而银行客户与银行之间的关系更需要温和的制度来维系，不到万不得已，不宜用承担刑事责任的方式来解决。

 

综上，我主张许某首先成立不当得利，应对银行负返还义务，在拒不返还后，对其应适用《刑法》第270条，而不是第264条，认定许某构成侵占罪。

 

 

“许霆案”一审虽以盗窃罪判处许某无期徒刑，但案件尘埃尚未落定，二审时已发回重审。在对本案进行了定性分析及法律适用思考之余，我们很难挥去脑海中对此案的眷恋与沉思。为什么当我们得知许某以多达171次从故障ATM机上取得不当财产时，首先想到的是行为人的主观恶意及犯罪情节，而将银行责任及社会原因有所忽略？为什么当我们看到一审判决时，首先想到的是因法律规定了过重的刑罚而导致判决不公，而非法律不正确适用导致判决的不公？为什么……反思如此多的问题，我想可能的原因是我们的社会缺乏对个人的尊重，进而我们在看待、思考问题时形成了思维定势。我们应当崇尚法治，但首先得知道什么是法治，去向社会阐明什么是法治。判决结果表面上的公正并不意味着司法裁判的公正，民怨的多少并不总是传达着对人是否尊重的信息。因此我们要呼吁：尊重个人，阐明法治。

 

（一）制度规则应当以“人性恶”为前提基础进行设计，但不应对人在法律上的道德标准要求过高

 

面对着由亿万生灵组成的现实社会，我们承认在生活中各种不道德的、恶意的甚至违法犯罪行为严重地侵犯着正当的财产利益，破坏着我们正常的社会秩序。人们“善”的行为应当提倡，但对于“恶”的行为，一定先要防范，再去惩治，但惩治不是根本目的，防范与减损才是终极追求。因此制度规则应当以“人性恶”为前提基础进行设计，以防止人们“恶”的行为发生，并尽量减轻这种行为所造成的损失，而不是将惩治这种行为为首要目标，将人在法律上的道德标准提得过高。承认人性有“恶”，这是对人性的尊重，也是对现实生活的尊重。如果不尊重这一人性，对人的尊重也将不会存在。严重一点，就将是立法者或者执法者在制造违法犯罪，而不是行为人在制造犯罪，“许霆案”就非常典型。面对多吐钞票的ATM机，我们能保证有多少人会不动恻隐之心？假如10亿人中有千分之一的人有这种贪财之念，而这些人中又有千分之一的人会将自己的贪念表现为行为，就将会有1000个盗窃犯。尽管这个比例非常低，但数量却非常多。如果让受损人主张不当得利返还请求权，先通过民事方法解决问题，这样既不会因动用国家强制力而浪费不必要的司法资源，而且拒不返还的人极少，“许霆案”中的不当受益者也会返还。尽管许案中的行为人有非常恶劣的不当占有他人财产的故意，但现实生活非常复杂，何况由于现代科技的发展使得许多正常的行为在表面上同违法犯罪行为很难区分，而我们个人的内心世界的证明在很多情况下异常艰难，如果简单地以“许霆案”中当事人的主观恶性及直观的行为数量来认定这种行为构成犯罪，那么我们每个人在现代生活中无时不刻地在面临着犯罪的诱惑，会经常承担着犯罪的风险，也会时常徘徊于牢狱的门前。我想重申的一点是，不要由于没有对个人必要的尊重而轻易地提高人在法律上的道德标准，我们绝大多数人是凡人，不要让科技的发展及芸芸众生在现代生活中时常去扮演不太光彩的角色。

 

（二）法律制度对社会风险负担、利益分配应协调平衡

 

近现代社会与古代社会显著的一个区别便是团体的出现及其迅猛发展。团体机构在社会中扮演的角色日趋重要，而力量也更加强大。在古代，矛盾主要体现为社会生活成员个体之间的冲突，而个体之间冲突的协调与解决无须过多地考虑利益平衡。但由于现代社会主体中存在大量的、强势的团体机构，当这些机构与个体发生冲突时，利益平衡是必须考虑的。这也是现代社会为什么往往对团体机构课以更多义务与严格责任的原因，如民商法中对经营机构注意义务的强化及严格责任的适用。现代社会是经济科技大发展的社会，同时也是风险急剧增大的社会，团体机构同个人相比，更有能力去承担风险。因此，法律制度在社会风险的分配上，应当倾斜照顾个体社会成员。这种对个人的尊重是现代社会中协调个人与团体利益及冲突的基本理念之一。在“许霆案”中，对银行因ATM机故障所产生的风险损失，让客户去埋单是没有道理的。另外，由于团体机构没有自己的主观意志，即使我们说它有，也是拟制的，本质上是个人意志的集体升华或歪曲表现。而许多自然性质的违法犯罪行为，需要以行为主体的主观故意为要件，如杀人、伤害、盗窃、强奸、抢劫等，这些违法犯罪单位是无法构成的。就拿“许霆案”来讲，如果我们说许霆构成了盗窃，那么在另外一种情形下，如果因ATM机故障在客户账户中多扣了17.5万元，银行是否构成了盗窃？很显然的不构成的。但作为个人的客户有时可能构成犯罪，而银行在同样的情况下无论如何都不会构成犯罪，我们能说公正吗？有人会说客户可以向银行主张返还多扣的金额，那为什么ATM机少扣金额的情况下不要求银行先向客户主张不当得利请求权而允许其直接告客户犯罪呢？这显然对作为个体的客户是不尊重的，更是不公正的。法治不仅要求社会成员平等地遵守法律，更重要的是法律制度在分配社会风险、义务和责任时是公平、公正的。在解决社会冲突或协调社会利益时，民事手段在很多情况下可以创造较为温和的环境，给社会成员以更多的改过空间，削减行政和刑事手段在社会中因过于苛严而产生的消极作用，缓解社会成员之间的矛盾。法治社会不是说没有冲突，不要矛盾，而是要为矛盾、冲突的解决创造必要的制度条件，有意或无意地为社会成员制造紧张的法律生活环境并不符合法治社会的要求。

 

（三）法律适用过程中应遵守法律解释的规则，并考虑对社会产生的影响

 

社会生活需要法治，市场经济的发展需要法治，我们也崇尚法治。但什么是法治呢？我们如果不能正确地理解什么是法治，能形成法治社会吗？我们也知道，法律是法治社会绝不可缺的基本条件，但社会生活与法治是动态的，而法律条文是相对静态的，这使得严守法律与发展法律有时候是一对矛盾。因此，在司法实践中因法治要求，我们需要发展法律而解释法律，以适应动态的社会生活；也因法治要求在解释法律时遵循科学的规则，以避免肆意适法而出现背离法治目标的现象。在司法实践中面对具体的案件，当法律没有明确对该案件中的行为进行规范时，就需要对法律进行解释，以明确法律规范的含义或填补缺漏。可见，法律解释是以具体的案件为出发点的，而具体的案件中涉及的行为只是社会中诸多行为的一种，因此法律解释虽然以具体的案件及行为为出发点，但必须考虑社会上存在的或有可能发生的同类案件和行为。如果不能保证解释后的规则对其他类似案件及行为适用后的公正性，那么这种法律解释肯定的有问题的。由于法律规则对社会生活及行为具有普遍规范的作用，而不是仅调整具体案件中的某一行为，法律解释后对社会产生的影响是非常大的。仍以“许霆案”为例，如果对法律中的“盗窃”作扩张解释，将许某的行为方式纳入到盗窃的范畴中去，适用《刑法》第264条认定许某的恶意取款构成盗窃的话，那么我们有没有考虑社会上以许某行为方式为原型而衍生出的许多其他行为呢？如前面提到的客户在不知财产增加情况下的多次取款行为，银行在客户账户上多扣金额的行为，客户在好奇之下多次取款的行为，……如果武断地认为这些行为都涉嫌犯罪的话，我们的公安机关恐怕一天24小时不休息都忙不过来，银行与客户之间的关系不仅“和谐”不了，而且中断也是必然的。在“许霆案”中银行在向许某说“即使还了也要坐牢”时，不仅反映了工作人员对法律的无知，更说明其对客户的不尊重、敌意及商业理念的缺失。银行的其它客户会作如何感想？他们会认为银行不仅不尊重客户的基本人格、权益，而且将银行自己的过错归纠于客户，将客户时常推向风险及违法犯罪的边缘，他们还会信赖银行吗？银行能通过这种方式维持自己的客源吗？通过让客户“坐牢”的方式固然可解一时之气，但却不一定能挽回自己的损失，并且是以丧失自己的信誉及长远利益为代价的，其实是“捡了芝麻丢了西瓜”。

 

我们的社会需要“和谐”，这种“和谐”是共建的、互动的。对各种社会中的主体应当公平对待，对个人不应当在法律上提出过于苛刻的道德要求。法治的社会不仅仅是守法，更是要将法解释为公平、公正之“法”，让人们有公平、公正之“法”可守。