许霆因ATM机出错恶意提款，该种行为是否属于刑法上的犯罪，最近一段时间引起了极大的关注和热烈讨论。我这里仅从刑法角度谈点自己的不成熟想法。

 

这个案件的基本事实实际上很简单：2006年4月，在广州打工的山西籍男子许霆意外发现某自动柜员机像发了疯一样肆意地把巨额现金“吐出来”，但卡上的余额却不会相应减少，他便一次又一次地操作。事后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元，其同伴郭安山则取款1.8万元。

 

2006年11月7日，郭安山向警方投案自首，全数退回赃款。广州市天河区人民法院认定郭安山的行为构成盗窃罪，但是考虑其自首情节并能全数退回赃款，依法对郭安山从轻判处有期徒刑1年，并处罚金1000元。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡火车站被警方抓获，同年12月，广州市中级人民法院经审理后认为，被告人许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已经构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2008年1月16日，广东省高级人民法院作出二审裁决，以“事实不清，证据不足”为由，发回广州市中级人民法院重审。日前，广州中院将该案呈报最高法院请示。

 

但是该案却存在诸多争议。仅在定性上，我所见到的观点就有盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、侵占罪和不构成犯罪这五种不同见解，并且都是知名学者和专业律师的分析。余下的争议则主要在于：ATM机能否被欺骗？ATM机是否属于金融机构？ATM机出错本身是否有引诱犯罪之嫌？如何量刑方为合法合理？

 

表面上好像都是ATM惹的祸。在我看来，许霆的恶意取款行为在中国的现行刑法评价中只能是盗窃罪，尽管解释为诈骗罪、信用卡诈骗罪、甚至侵占罪罪在理论上都有其相对合理性。只能定盗窃罪是因为，刑法在进行解释时必须考虑到其条文的内在统一性和体系协调性，而且我们要认识到刑法的规定是抽象的，不可能在每个个案适用时都能尽善尽美。相比于个案，作为专业的刑法学人，我们需要同时关注整个刑法的命运。

 

为什么应当定盗窃罪呢？盗窃罪是指以不法占有为目的，窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。一般认为，盗窃客观上是秘密窃取。许霆利用ATM机出错恶意提款，本质上就是通过在ATM机上不当使用自己的银行卡，秘密窃取银行的财产，并且数额巨大，这个认定本身没问题。问题在于盗窃罪有个特殊加重规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”根据社会一般观念都认为量刑过重。所以就出现争议，有学者解释说这是诈骗罪，诈骗罪即使数额特别巨大的也就是十年以上为起刑点，比较容易被公众接受，并且也有理论根据，在司法实践上，英美法系基本上也这么认定。那么许霆案定诈骗罪是否妥当呢？诈骗是行为人基于不法占有目的使用诈术使被害人陷于错误而为财物交付，诈术有两种方式，即虚构事实或隐瞒真相。在本案中，许霆使用自己合法所有的真实银行卡，利用ATM机系统出错恶意提款，是否属于诈术？ATM机属于机器，其能不能因欺骗行为而陷入错误呢？学界多数学者持否定见解，认为ATM机不是“人”，没有因欺骗陷入错误的问题发生，因此该恶意取款行为应当认定为盗窃罪；少数学者则主张，ATM机可以认为是所有人银行的手足之延伸，行为人欺骗ATM机取款可以认为是间接欺骗银行，因此属于诈术，成立诈骗罪。但是应当明确，许霆用的是自己合法所有的银行卡，不是他人的或伪造的，不属于刑法上的诈术，并且当对象为ATM机时，除非能够认为是在欺骗该机器的监管者，否则便不能认定为诈骗。现在社会上有很多自动机器，比如自动贩卖机等，我们用硬金属片伪造成硬币，然后不当取得财物，这个也还是认定为盗窃比较合适。这么理解还有个依据在于，如果许霆取得的不是直接的财物，而是其他机构的服务或他人的劳务，那么根据我国现行刑法第二百五十六条立法精神，只要是直接造成财产损失的认定为盗窃罪并不违反罪刑法定。

 

有学者认为是信用卡诈骗罪，一个重要理由在于主张根据全国人大常委会作出的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，我国刑法中的“信用卡”是从广义而言的，包含借记卡，但普通的借记卡并不具有透支的功能。这是学者自己的进一步解释，信用卡和普通借记卡存在根本上的不同，恶意透支的前提是要具有透支功能，不具有透支功能的普通借记卡的不法使用无法解释进“超过规定限额或者规定期限透支”。这就像非法经营的前提，要求有一个合法经营存在来作为对照。那么会不会是侵占罪呢？在我们国家根据侵占罪的规定没法解释，日本有个侵占脱离所有物的罪名，或许可以解释进去，但是我们不能类推。

 

接下来的问题是，ATM机是否属于金融机构？这个应当根据金融业的通识来认定。盗窃罪规定“盗窃金融机构的“，其用意是指盗窃金融机构的财产，否则金融机构怎么被盗窃？根据我们关于抢劫金融机构的解释，就是抢劫其所有的资金，并且抢劫正在使用中的运钞车也视为抢劫金融机构。那么盗窃ATM机，本质上就是在盗窃银行所有的财产，这个没问题。

 

ATM机出错是否引诱犯罪？人性都有弱点，所以现在认为刑法应当谦抑，就像日本著名刑法学家大塚仁先生所说，在强大的国家面前，刑法要为喘息不已的国民流下同情之泪。刑法对人性不能过于苛责，苛责就是不按照理性人的标准要求一个人。但是要特别注意的是，谦抑只是理念，不是罪刑法定这样的刑法基本原则。刑法和人性的密切关系就在于，它无法要求一个人为善，但是却不能容忍一个人犯太大的恶。许霆发现有机可乘便大肆取钱，然后观望、逃跑、挥霍，并且事后辩解说自己的行为是为了保护银行财产，那么我们说这不是一时失足了，主观故意很明显，已经通过他自己的行为客观表现出来了。这里还有个被害人过错的问题，被害人存在过错时，可能影响定罪或量刑，但是被害人的过错有特定的涵义。ATM系统出错了，但是这种出错会不会误使许霆陷入错误认识？这个不会，因为许霆很明确自己的银行卡里就只有170元，理性人的最基本要求是不是你的你不要拿，但是他一取再取，直至17.5万，而且还是中间跑回去拿了袋子又来取。所以说不能这么来理解被害人过错，但是在今天这个社会，金钱的诱惑非常大，对于一个打工者在面对这样的机会犯罪了，应当说在刑法上有可谅解之处，并且其是初犯，刑法应当酌定从轻量刑。

 

我也觉得这个无期对许霆个人来说太重了，但是在现行的刑法规定之下只能这样考虑，这真是没有办法的事。当然，刑法上也还有救济途径，现在的考虑是，刑法第六十三条规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”我期待着这样的结果。即使最后判处无期徒刑了，实际执行中也还可以再减刑。

 

这是我个人的一点想法，请诸位指正。