首先表明我的观点：许霆的行为构成盗窃罪但无期徒刑的量刑过重应该酌定减轻处罚。

 

此案涉及以下几个问题：

1、罪与非罪的问题，案件应适用民法还是适用刑法?（不当得利与民事侵权以及相关刑事犯罪之间的区别）

2、罪名的确定问题，是定盗窃罪、诈骗罪还是侵占罪？

3、是否属于法无明文规定的情形，即是否与罪刑法定原则相违背？ATM机究竟是否属于金融机构？

4、量刑问题，被害人的过错能否影响量刑？能否适用期待可能性理论？

 

 

如何区别民事上的不当得利、民事侵权行为与相关刑事违法行为之间的界限，关系到犯罪圈的确定问题。一个国家犯罪圈的范围越大，民事侵权行为的范围则相应变小，反之，一个国家确定的犯罪圈的范围越小，民事侵权行为的范围则越大。犯罪圈的确定与一个国家的国情民意及刑事政策相关。从行为构造来看，民事侵权行为与刑事违法行为是相似的，二者的根本区别在于两者的法益危害、行为危险和伦理可责难性的程度不同所决定的可罚性的差别，即行为人所实施的行为及其所造成的结果是否到了必须使用刑法这一国家最严厉的制裁手段进行处罚的程度。

 

判断行为人的行为究竟属于刑事犯罪还是属于民事侵权，关键在于对于案件的社会危害性及刑事违法性的判断。因为国家立法确认某一行为为犯罪的根本依据是以侵害法益的形式表现出来的行为的社会危害性，而一旦经由立法确认，这一行为就具有了法律上的特别属性，即刑事违法性。此案中许霆的行为社会危害性程度较为严重，首先是数额特别巨大，非法获得人民币约17.5万元；其次是多次恶意取款达100余次；第三是所侵害的对象是ATM机，属金融机构（理由后述）。其行为已不属于民事法律所调整的范围，也不符合我国刑法第13条规定的“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，而是符合了刑法第264条盗窃罪的构成要件。

 

 

 

根据我国刑法第270条的规定，侵占罪是指：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的；将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”。而根据刑法第264条、266条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪则是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

 

一般认为，由于侵占罪是对已经由自己本人占有的物产生所有的意图，而通过不返还或者不交出而达到占为己有的目的的行为，所以侵占罪的特征是合法占有，非法所有。而盗窃罪、诈骗罪的特征是，行为人以非法占有的目的实施非法转移财产所有权的行为。由此可以看出，区别侵占罪与盗窃、诈骗罪的关键在于，当行为人意图侵害他人财物的所有权时，该财物的占有状态如何。如果该财物原本就合法的由行为人所占有，行为人成立侵占罪，而如果该财物是由所有人本人或其他人占有时，行为人非法转移该占有的，则成立盗窃、诈骗等其他财产犯罪。

 

就此案来看，行为人在实施取款行为时，该财物仍然在银行的自动柜员机内，属于银行所有，而且当然不属于遗忘物。所以说，在许霆多次提取钱款时，由于他没有取得对财物（财产性利益）的实力支配，没有取得对财物的合法占有，其行为不成立侵占罪。

 

 

由于盗窃罪与诈骗罪侵犯的客体都是他人的财产与财产性利益，主观方面都表现为故意，并且有非法占有的目的，主体也相同，所以盗窃罪与诈骗罪之间的区别主要表现在客观方面。盗窃罪的客观方面是：（1）行为方式为（秘密）窃取；（2）危害结果为数额较大（如果多次窃取，则不要求数额较大的危害结果）。诈骗罪的客观方面是：（1）行为方式为欺骗，包括虚构事实与隐瞒真相；（2）危害结果为使他人进行了财产处分的行为，转移财产的所有权给自己或他人；（3）必须是因为行为人的欺骗而导致他人产生错误认识，从而作出处分财产的行为。也就是说，欺骗、陷入错误、处分财产三者之间必须具有因果关系。

 

就此案分析，行为人之所以能在自动柜员机上取钱，是因为自动柜员机的电脑程序根据指令而进行的。自动柜员机本身是无法针对行为人是否具有取款权限进行核实的，也无所谓被欺骗。所以不可能构成诈骗罪。

 

依据刑法196条的规定，恶意透支的可构成信用卡诈骗罪，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。但此案中的储蓄卡是没有透支功能的，而且也不符合恶意透支的含义，所以不可能构成信用卡诈骗罪。

 

 

主体是具有刑事责任能力的人；

 

主观方面是故意，并且以非法占有公共财物为目的；

 

客观上表现为窃取公私财物数额特别巨大。盗窃行为通常具有秘密性，但又不局限于秘密窃取。至于本案，银行有记录和监控录像不能改变许霆行为的“秘密窃取”的本质，它们只是事后让财物占有者知道情况的证据；另外，即使当时就有人进行同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质。因为是否秘密窃取应当从行为人主观方面来认定，也就是说许霆取款时他本人认为不会被他人知道和看见的。就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止，也就是说被窃者是知情的，但这也不能改变行为人的“秘密窃取”性质。

    三、是否与罪刑法定原则相违背？

 

现行刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。有人认为，要判许霆有罪，实际上没有直接的法律依据，只能是类推。因为法律并没有规定“未砸开取款机，插入银行卡，输入密码，取出因机器故障进入自己帐号的钱，是盗窃罪”。还有人认为ATM不是刑法规定的金融机构。定罪与罪刑法定原则相违背。

 

我认为这是对罪刑法定原则的曲解。刑法是从现实生活中抽象出来的行为类型，因而不可避免的带有一定的抽象性。“法律的普遍性使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。”刑法的普遍性也是如此，“即使是叙明罪状也不可能在条文中把所有的法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律进行具体解释。”所以，从抽象的法律到十分具体的个罪处理之间总是有一定的距离，抽象的法律如何适用于具体案件？在这里一个重要的桥梁和纽带就是刑法解释，从这个意义上说，没有不被解释的法律，法律运用的前提，就是法律解释。

 

刑法解释符合相对罪刑法定的价值取向。从法律解释的历史看，人类对法律解释经历了由严格运用解释权向自由运用解释权转变的过程。早期的罪刑法定采取绝对主义，法律的规定必须是绝对确定的，司法机关和司法人员只能被动地执行法律，而没有任何自由裁量的权力。贝卡利亚在其著名的《论犯罪与刑罚》一书中就曾指出“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定人民的行为是否符合成文法律”。但司法现实表明，绝对罪刑法定存在严重的缺陷，就是过于刻板僵化和机械，禁止解释法律以保证司法权不侵入立法权，这只是启蒙思想家的一种虚幻的空想。随着1810年《法国刑法典》的颁布，绝对罪刑法定主义被相对罪刑法定主义所取代，法官开始具有一定的自由裁量权，表现之一就是对法律进行解释。所以说，罪刑法定不是禁止刑法解释，而是为刑法解释提供了合理的空间。

 

刑法264条规定的“盗窃金融机构”的含义实际上就是盗窃金融机构的钱。“金融机构”不一定非要狭窄地理解为一定有人在那办公，关键要看它是否处在金融机构的管理控制之下。ATM机执行的就是金融机构的意志，相当于代表银行，通过ATM机操作取款和通过银行操作取款是一样的，它是金融机构的一个代表。既然ATM机里的钱属于银行，即金融机构，那么窃取ATM机里的钱当然符合“盗窃金融机构”的规定。所以说，本案中判许霆有罪，具有直接的法律依据。

 

 

 

 

被害人过错是指：“被害人出于主观上的故意或过失，侵犯他人合法利益，诱发他人的犯罪意识、激化犯罪人的犯罪程度的行为。”也有学者认为，“被害人过错是指被害人出于故意或过失，从而引发行为人合乎规律的作出侵害被害人，并且能够影响到行为人刑事责任有无及程度的行为。”就本案来看，被害人即银行的自动取款机发生故障，取出1000元后竟然只扣除1块钱，被告人利用了银行自动取款机的这一漏洞，取出大量的款额后逃跑。我认为，银行是存在过失的，由于银行的疏忽失职而催化、刺激、甚至是推动了被告人实施了取款行为。被害人过错导致了被告人的应受谴责性降低。所以我认为，应该适当减轻对被告人的处罚。

 

 

现代刑法意义上的罪责刑相适应原则强调，既要注重刑罚与犯罪行为相适应，又要注重刑罚与犯罪人个人情况（主观恶性和人身危险性）相适应。在决定刑事责任大小的问题上，除了责任能力（年龄、精神状态）、故意与过失等因素之外，还包括期待可能性这一因素。

    本案中，考虑到人性的弱点，不少的人面对许霆遇到的情况可能都难抵诱惑，所以期待许霆不实施此种行为的可能性降低。这与有预谋的盗窃行为相比，行为人的人身危险性要低。所以可适当减轻其处罚。