2004年十届全国人大二次会议通过的宪法修正案，已正式将“国家尊重和保障人权”载入宪法，该宪法修正案的立法意旨是“国家预先规定人权受到侵害时的救济程序和救济方法，并根据该程序和方法切实提供保护”，但是我国有关法律至今没有对死亡的未知名 流浪乞讨人员提供救济设计程序和方法。如何替死亡的未知名流浪乞讨人员维权是一个全国性的问题，它既是社会主义法治理念的内在要求，也是体现社会主义和谐社会公平正义的窗口。2006年全国发生多起“民政局为流浪汉维权案”，被媒体称为影响2006年中国法治进程重大事件之一。该类案件中有四件个案影响最大，即湖南“临湘流浪汉维权案”、湖北“宜昌流浪汉维权案”、江苏“高淳流浪汉维权案”、浙江“桐庐流浪汉维权案”，现已成为专家、学者等社会各界倍受青睐的争议焦点。“政府行为是公益行为，政府作为公益诉讼的提起人的角色如果得到确认，那么此案将具有全新的时代意义。”

 

各地发生的“民政局为流浪汉维权案”的案情大同小异，都是未知名流浪乞讨人员在交通事故中死亡，找不到死者的亲属，在检察机关的建议并支持下，民政部门提起普通民事诉讼或者刑事附带民事诉讼，代替未知名死者的近亲属向赔偿义务人提出赔偿死亡赔偿金和丧葬费的诉讼请求。从全国多起民政部门胜诉的案件社会效果看，民政部门作为民事诉讼的发动主体代替死亡的未知名流浪乞讨人员的近亲属维权，是得到社会各界普遍认同的。民政部门目前缺少的只是“纸上的权利”，而法官缺少的则是“尚方宝剑”。“民政局为流浪汉维权案”折射出的立法漏洞不仅是目前社会救助制度本身，而且还包括民事诉讼制度，它向全社会提出了许多需要深刻思考的问题：应由哪个机构以及如何为这部分弱势群体维护平等的人身权利？相关的法律制度和程序应怎样设计才合理？等等。“民政局为流浪汉维权案”已向全社会昭示：为了有效地维护未知名死者这类特殊弱势群体的人身权利，我国民事公益诉讼之门应尽快开启。

 

 

“民政局为流浪汉维权案”仅仅是许多社会纠纷难以得到司法救济的冰山一角，目前我国公共利益处于无人救济或救济不能的现状，已经成为影响构建社会主义和谐社会的重要原因。公共利益如何界定是一个非常重要的法律问题，我国现行实体法没有予以明确，而法官在审理案件中对个案涉及的公共利益需要进行价值判断确是一个无法回避的司法问题。在制定《中华人民共和国物权法》过程中，公共利益问题始终都是一个备受关注的焦点问题，学者们试图以制定物权法为契机，对公共利益做一个清晰的界定，但终因公共利益的模糊性、不确定性和其他原因而未能如愿。有学者认为，公共利益并不是固定不变的，需要根据不断变迁的政治、经济、文化以及个案的特殊性等现实情况来加以确定。对公共利益范畴的界定本应属于宪法和基本法律的立法任务，但我国立法机关目前无法做到从实体法上对公共利益做一个清晰的界定。笔者认为，公共利益应受到司法保护是毋庸质疑的，唯一可行的办法是通过设定法定程序由相关主体对公共利益做出合理判断，即由提起公益诉讼的原告将其认为应受法律保护的公共利益受到了严重侵害时，通过个案形式提交法院裁决，由法官通过审判程序作出司法上的判定。通过大量的经过诉讼程序救济的公益诉讼案件案例，可以推动和促进国家建立维护公共利益的有效执行体系，也可为最高立法机关界定公共利益的范畴提供司法案例方面的参考资料。

 

根据我国民事公益诉讼实验性探索的进程，民事公益诉讼按照是否具有私益成份为标准，可分为两大类，一是纯粹的公益诉讼，二是带有私益成份的公益诉讼。以诉讼法律关系的客体和诉讼目的为标准，可以将民事公益诉讼分为四种基本类型：一是防止国有资产流失型；二是制止社会公害行为型；三是维护少数民族历史文化遗产型；四是保障特殊弱势群体人身权利型。民政部门代替未知名死者的近亲属提起的维权诉讼，既有维护未知名死者的近亲属合法权益的私益成份，也有维护这类特殊弱势群体人身权利的公益诉讼目的，司法处理该类案件促进了社会正义和社会秩序的维护, 为这类特殊弱势群体人身权利的平等保护提供了有效的司法救济方式。因此，“民政局为流浪汉维权案”属于带有私益成份的保障特殊弱势群体人身权利型民事公益诉讼。我国的私益诉讼按照是否具有公益成份的标准，也可分为两大类，一是纯粹的私益诉讼，二是带有公益成份的私益诉讼。公益诉讼与私益诉讼之间不存在不可逾越的鸿沟，它们既互相区别，又互相渗透和互相补充，共同构成具有中国特色的民事诉讼制度。

 

立法机关“应该关注不公平、不公正的社会问题之所以产生和存在的法律的根源。唯法律本身公正，才有和谐社会可言。”笔者认为，我国对民事公益诉讼的立法应采取两种方式，一是在单行实体法中列入公益诉讼的有关条款，二是在民事诉讼法中增设公益诉讼的制度体系。适用法律解决社会纠纷的实践经验是法律智慧的重要来源，立法机关立法时似应更加注重实务界“法律人”的意见，把民事公益诉讼探索性实践当中一些新鲜经验和好的做法吸纳进来，使制订出的法律条文更具有活力和更具有可操作性。笔者从审判“民政局为流浪汉维权案”的视角提出若干可行性的立法建议 ，以期对完善社会救助制度和构建我国民事公益诉讼制度的立法有所裨益。

 

 

对国家民政部正在酝酿中的《中华人民共和国社会救助法》草案，建议设置《对未知名死者的救助程序和方法》专章，包括以下内容：对未知名死者的善后事宜处理工作由民政部门承担。公安机关在穷尽手段后不能确定死者身份情况的，将未知名死者善后事宜的处理工作及时移交给当地民政部门。民政部门对未知名尸体火化前应当检测该死者的骨龄和提取今后与其亲属进行DAN对比鉴定用的检材。民政部门在国家民政部网站和《公益时报》上同时刋登认尸公告，告知未知名死者的外貌特征、由骨龄推断出的年龄、死亡原因、联系人和联系方法、逾期无人联系将由民政部门全权处理其善后事宜等内容，公告期为3个月；公告期届满，无其亲属或者单位监护人消息的，推定该未知名死者无亲属或单位监护人，赋予未知名死者死亡地的民政部门临时监护人的资格，有代替不知名死者向赔偿义务人索赔的权利。民政部门设专户负责保管不知名死者的死亡赔偿金20年，20年届满无亲属认领，该笔死亡赔偿金作为社会救助资金使用。未知名死者的亲属在20年内出现的，经过确认程序确认，扣除合理管理费用后将死亡赔偿金和骨灰交还其亲属。民政部门没有主张的权利，未知名死者的近亲属在其死亡后5年内仍有权向赔偿义务人主张。

 

 

保留民事诉讼法支持起诉原则的规定，添加可操作性的具体规定。在第一编第一章中增加有关组织认为公共利益受到了侵犯，可依法提起民事诉讼的原则规定。在第一编增设《公益诉讼》专章，包括以下内容：司法行政机关在中等以上城市可以设立公益诉讼律师事务所或者指定其他律师事务所内设公益服务部，专司公益法律服务工作。起诉主体是法律规定的对与受害人和受害单位负有保护职责的最为密切的社会团体或者行政机关。由侵权行为主要结果发生地、共同侵权的由主要被告住所地的中级人民法院管辖；跨省或者在本省有重大影响的防止国有资产流失型和制止社会公害行为型案件由高级人民法院管辖；跨数省或者在全国有重大影响的防止国有资产流失型和制止社会公害行为型案件由最高人民法院管辖。案件受理费按照现行标准交纳，原告无论胜诉还是败诉均可依法办理缓、减、免诉讼费手续；被告全部败诉或者部分败诉的，判决由被告承担原告实际支出的律师费用和调查取证费用中合理的部分。实行两审终审制。一审合议庭由2至5名人民陪审员和3至6名审判员共同组成。在一审开庭审理前应当首先举行听证会，广泛听取有关组织和公众代表对本案的意见和建议，有关组织和公众也可提出书面意见和建议，法院不得拒绝。根据原告提出的诉讼请求和不同类型的案件，作出被告赔偿损失、停止侵权行为和惩罚性赔偿的判决。在防止国有资产流失型和制止社会公害行为型公益诉讼案件中，不适用调解制度；对维护少数民族历史文化遗产型和保障特殊弱势群体人身权利型案件可以进行调解。对防止国有资产流失型和制止社会公害行为型公益诉讼案件，原告申请撤诉，实行开庭审理审查制度，除非被告主动挽回了对国有资产造成的损失或者补救了其侵害公益的行为，否则裁定不准许原告撤回起诉。当事人不得申请再审。当事人和相关的单位和个人在判决生效之日起2年内可以向检察机关申诉，检察机关可依法提起抗诉。授权最高人民法院对公益诉讼举证责任分配规则作出规定。建立公益诉讼案件生效的裁判文书向最高人民法院备案制度。

 

 

以未知名死者死亡地的民政部门具有其临时监护人资格的法律规定，赋予民政部门赔偿权利人的主体资格。诉讼时效从民政部门公告期届满之日起开始计算。民政部门承担对未知名死者殁年的举证责任。参照案发地城镇居民赔偿标准计算未知名死者的死亡赔偿金。

 

 

构建公益诉讼制度是构建社会主义和谐社会的必然要求，是实行依法治国有效途径之一，是实现国家长治久安的重要司法保障。我国的国情决定了照搬国外公益诉讼理论及其法律制度肯定是行不通的。从法官的视角看，构建我国公益诉讼制度应分两步走，先在民事诉讼领域构建，取得一定的立法和司法实践经验后，再在行政诉讼领域构建[36]。当务之急是对司法实践中已有的民事公益诉讼案例进行深入地研讨，合理借鉴国外公益诉讼优秀的理论成果，尽快建立符合我国政治、经济和文化特点的公益诉讼基础理论及其基本框架，在修改民事诉讼法时初步构建民事公益诉讼制度，逐步实现具有中国特色的民事公益诉讼制度的规范化和程序化。我国的公益诉讼制度的建立和发展任重而道远，法官应主动担当起先遣队的历史使命。