代理是一个普遍承认的法律概念，但是，各个国家赋予代理的内容却不完全一样，正如施米托夫所言，“大陆法和普通法发展的关于代理的理论，本质上是符合逻辑的，具有现代化的复杂形式，但它们决不是等同的。” 普通法上的代理是本人与代理人之间的关系，权力、权利、责任和义务不是因当事人意愿所致，而是为这种关系所附带和包含。与此相对应，大陆法上的代理是一种行为，一种意愿的表示，由此，一人授予另一人的代表权，是一种根据授权者意愿而引起法律后果的权力，因此需要委托合同。非显名代理是英美法上特有的代理制度，包括隐名代理（agency for an unnamed principal）和不公开本人身份的代理（agency for an undisclosed principal）。由于大陆法上的代理制度一度采取严格显名主义，非显名代理可谓是两大法系在代理制度上最为精髓的不同法律文化。我国代理制度的立法基本上沿袭了大陆法上的内容，《民法通则》界定的代理以显名为要件，但是，《合同法》有所突破，引入了英美法上的隐名代理和不公开本人身份的代理。这一立法选择在一定程度上反映了两大法系在代理制度上趋于融合的趋势，也迎合了国际商事代理的立法模式。在德国和日本，代理制度的严格显名主义在判例学说中已具有弹性，并且出现了否定显名主义的主张。国际私法统一协会1983年颁布的《国际货物销售代理公约》也吸收了英美法上的隐名代理和不公开本人身份的代理的内容。与此同时，这一立法选择也给我们带来了新的问题：如何设定各方当事人的权利和义务，才能在当下中国这一特定时空下协调二者与现有民事法律规范的差异，形成圆融自恰且行之有效的规则体系，充分发挥二者的社会调控功能？

 

1影响权利和义务设定的两个立足点

 

江平先生指出：“古今中外，立法者都要有两个立足点：一个是立足于社会实际，一个是立足于理性抽象。偏废、忽略哪一个方面都不行。每一个法律条文都是针对解决现实社会问题而写的，因此它不能脱离实际；另一方面，每一个法律条文又都是行为规范的高度的理性概括的结晶。”

 

1.1权利和义务的设定应立足于社会实际的需要

 

那么，隐名代理和不公开本人身份的代理解决的社会实际的需要是什么？中国是否具有这种社会实际的需要？如果具有，隐名代理和不公开本人身份的代理各方当事人的权利和义务的设定应遵循哪些原则？下面我们将逐一解读。

 

隐名代理和不公开本人身份的代理是随着商品经济的发展而逐步产生、发展起来的。其起源于18世纪英国的雇佣代理商的实践；随着19世纪商品流转的加快和信用交易的增多获得不断的完善，本人的介入权在法院判例中得以确立，但是只得在代理人破产时行使；之后，随着贸易活动的发展和经纪人（Broker）的出现，隐名代理和不公开本人身份的代理开始普遍存在于商业活动中，并出现了一些新的情况和趋势：第一，代理趋于专业化，代理人的分工越来越细，专业代理公司、专业代理人纷纷出现；第二，商事代理立法日趋完备，并日趋专业化，如1979年的英国《不动产代理人法》、美国的《标准公司法》等；第三，新的代理形式和代理原则逐步确立，如“优势责任原则”；第四，代理突破国界，成为国际经济贸易领域的基本制度之一。

 

由此可见，隐名代理和不公开本人身份的代理的规则不是一蹴而就的，而是在漫长的历史变迁中逐渐形成的。其不但在英美法上的代理制度中得以保留和发展，而且为国际商事代理立法接纳，并影响着大陆法上的代理制度的走向，究其根本原因在于：第一，代理是商业活动中最普遍、最实用的方法，尤其是在国际商业活动中，施米托夫指出，国际商业只有在中间人介入缔约双方交易的情况下才能实现；第二，代理人为了避免第三人与本人建立直接联系，确保其在商业活动中的中间人地位，通常不愿意向第三人公开本人的存在；第三，隐名代理和不公开本人身份的代理回应了现代商业活动的现实发展情况，通过设定一套特别而详细的规则，促进了商业活动的便捷性，降低了商业交往的成本，满足了商业现实的需求。

 

《民法通则》界定的代理以显名为要件，外贸代理等诸多商事活动无法纳入其规范体系，所以，《合同法》引入隐名代理和不公开本人身份的代理，实为必要。但是，在商事活动中，“其主体以盈利为目的，具有极其强烈的利己和利益化动机。而商事活动能否取得预期利益，又取决于机会的捕捉、交易频率的提高和资金的周转速度，这又促使商事主体积极追求高效率；利润的追逐往往又伴随着风险，投资量或交易量越大可期待的营利越高危险也就越大，故商事主体在商事活动中又无不期盼着安全。”因此，立法在规定具体规则，设定当事人的权利和义务时，应符合商事活动的特性和客观经济规律，应遵循交易公平、确定、安全、迅捷等基本原则。

 

1.2权利和义务的设定应立足于规则体系的圆融自恰

 

我国代理制度的立法基本上沿袭了大陆法上的代理制度，所以，英美法上的隐名代理和不公开本人身份的代理的引入首当其冲要解决两个问题：如何协调两大法系代理制度的差异？如何协调隐名代理和不公开本人身份的代理与我国现有民事法律规范的冲突？

 

1.2.1两大法系代理制度的差异及其对策

 

两大法系的代理制度在本质上都是符合逻辑的，但是各具特色、无法等同，其根源在于两大法系的代理制度建立在不同的理论基础之上。普通法上的代理制度建立在“等同论”之上，即“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”(qui facit peralterum facitperse)；与此相对应，大陆法上的代理制度建立在“区别论”之上，即“把委任（mandate，即委托人与代理人之间的合同）与授权（authority，即代理人代表委托人与第三人签订合同的权利）的概念严格地区别开来”，其关键在于通过委任契约规定的对代理人权限的限制，原则上对第三人无拘束力。

 

但是，两大法系代理制度的差异是否无法调和呢？

 

实际上，两大法系代理制度的设计各有侧重。英美法侧重“谁对与第三人签订的主合同承担责任”，所以，按照披露本人的程度不同，代理划分为三类：显名代理（Agency for a named principal），即既公开本人的存在又公开本人的姓名的代理；隐名代理，即代理人公开本人的存在但不公开本人的姓名，仅以“代表我的本人”方式与第三人签约，关于“公开本人的存在”的判定标准，按照英国代理法专家鲍斯泰德的观点，只要第三人在进行商事活动时意识到有一个本人的存在，而不认为自己是单独和代理人打交道，本人的身份就算是公开的；不公开本人身份的代理，即“一方当事人在和第三人签订合同时并未公开本人的存在，第三人也无从得知他实际上是在和本人进行交易，认为自己只是在和一方当事人交易之代理”。大陆法侧重“以谁的名义进行法律行为”，所以，按照名义的标准，代理划分为：直接代理，即代理人为了本人的利益，并以本人的名义与第三人开展商事活动，其法律效果直接归属本人；间接代理，即代理人为了本人的利益，以自己的名义与第三人开展商事活动，其效果间接地归于本人。也就是说，两大法系的差异更多的体现在制度设定上，英美法不存在系统化的、以“间接代理”为名的法律制度安排，代之以隐名代理和不公开本人身份的代理；大陆法则不存在非显名代理的法律制度安排，代之以间接代理、行纪、居间等制度。但是，就制度功能而言，英美法中的显名代理与大陆法中的直接代理完全相同；而英美法中的隐名代理和不公开本人身份的代理大致上相当于大陆法中的间接代理。施米托夫甚至认为，显名代理、隐名代理与大陆法上的直接代理完全相同，不公开身份的代理与间接代理除在本人的法律地位上有很大的区别之外基本相符。可见，二者在立法选择上分道扬镳，在立法目的上却殊途同归。

 

两大法系的代理制度之所以能够并存，在不同法域发扬光大、源远流长，关键在于它们在各自的逻辑起点上形成了一整套圆融自恰且行之有效的规则体系。我国代理制度的立法基本上沿袭了大陆法上的代理制度，且代理、行纪和居间制度并存，当下，引入隐名代理和不公开本人身份的代理，必须严格界定这些制度的适用范围和法律效果，合理安排各方当事人的权利和义务，以尽快形成一个圆融自恰且行之有效的规则体系。

 

1.2.2来自“合同相对性原则”的批评及其解决途径

 

对隐名代理和不公开本人身份的代理的最多的批评来自合同相对性原则，尤其是针对不公开本人身份的代理。根据英美法上的不公开本人身份的代理，本人享有介入权，即本人有权介入代理人与第三人所订立的合同，并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人起诉。同时，第三人享有选择权，即第三人在发现了被代理人后，既可以要求被代理人履行合同债务，也可以要求代理人履行债务；既可以向被代理人提请诉讼，也可以向代理人提请诉讼。显然，这与合同相对性原则的基本内容相冲突。合同相对性原则要求：只有合同的当事人才能享有合同权利承担合同义务，合同只对当事人产生约束力，非合同当事人不能诉请强制执行合同。于是，自19世纪以来，关于隐名代理和不公开本人身份的代理的合理性一直是讼争纷纭。英国的波洛克爵士（Frederick Pollock）提出：“应当永不忘记的一个简单的真理是，关于隐名本人的权利和义务的整个法律与合同法的基本原则是不一致的。一个人有权对于另一个没有真正与之订立合同的人依合同提出诉讼，除了英国和美国以外，在所有其他的法律制度中是闻所未闻的。” 霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）更是直接指出二者的冲突：“我本来以为与一个好友订立合同，但法律允许一个我从未听说过的陌生人冒出来与我建立合同关系，这显然与常理相悖” 美国法学家阿姆斯（Arms）则不无讽刺的说：“如果某项建立已久的理论，包括身份不公开被代理人的理论忽视了基本的法律原则，那么把这一理论称为四不象并不为过。”

 

面对这种批评，在理论上，不少学者积极提出二者并不冲突的理论根据，例如，阿密思教授认为：“代理人和身份不公开的本人之关系可以理解为受托人和受益人之关系。”古德哈特和哈莫森教授认为：“身份不公开的本人是代理的默示受让人，是转让的最原始与高度概括的形式，其依据是强调转让与身份不公开的本人地位的相似性。”斯图嘉教授则从权利转移的角度来观察身份不公开本人的法律地位。在实践中，隐名代理和不公开本人身份的代理的规则也在不断更新，逐渐缓解了其与合同相对性原则的冲突。例如，在不公开本人的代理中，确立了本人不得行使介入权的两种例外情形：第一，本人行使介入权与合同中的明示或默示条款是相抵触的；第二，第三人是基于信赖代理人的人身因素而与其缔约的。此外，出现了承担特别责任的代理人，其以代表的身份活动，直接对第三人承担个人责任。

 

无疑，英美法上的这些理论和实践对于我们协调隐名代理、不公开本人身份的代理和现有民事法律规范的冲突具有一定的借鉴意义。

 

2《合同法》第402、403条的缺陷

 

通过对“影响权利和义务设定的两个立足点”的讨论，我们了解了英美法上的隐名代理和不公开本人身份的代理的理论和实践，提出了权利和义务的设定应遵循的原则和欲实现的目标。但是，《合同法》关于隐名代理和不公开本人身份的代理各方当事人的权利和义务的设定，是否符合商事活动的特性和客观经济规律？是否遵循了交易公平、确定、安全、迅捷等基本原则？能否达至规则体系的圆融自恰？

 

2.1第402、403条的内容

 

《合同法》关于隐名代理和不公开本人身份的代理的规定仅包含第402、403条两个条款，置于第二十一章“委托合同”之下。第402条的规定属于隐名代理，其要点为：第一，代理人向第三人公开本人（即“委托人”、“被代理人”）的存在，但不公开本人的姓名；第二，代理人以自己的名义与第三人订立合同；第三，该合同的当事人为本人和第三人。第403条的规定属于不公开本人身份的代理，其要点为：第一，代理人既不向第三人公开本人的存在，也不公开本人的姓名；第二，代理人以自己的名义与第三人订立合同；第三，本人享有介入权，但第三人与代理人订立合同时如果知道本人就不会订立合同的除外；第四，第三人享有选择权；第五，第三人可以向本人主张其对代理人的抗辩，同时，本人可以向第三人主张其对代理人的抗辩，以及向代理人主张其对第三人的抗辩。

 

2.2第402、403条存在的问题

 

2.2.1适用范围过窄

 

第402、403条仅适用于代理人代表本人与第三人订立合同的情形。实际上，商事活动的内容远比“订立合同”丰富。隐名代理和不公开本人身份的代理的适用范围限定于订立合同的行为，一方面，许多商事活动仍然会游离于法律规范之外，从而不利于商事交易的公平、确定、安全和迅捷；另一方面，不能有效发挥二者促进商业活动的便捷性、降低了商业交往的成本和满足商业现实的需求方面的社会功能。所以，宜将隐名代理和不公开本人身份的代理的适用范围扩至所有适合以代理的形式实施的法律行为。

 

2.2.2第402条：本人和代理人的责任划分不利于保护本人的利益

 

根据第402条的规定，除非有确切证据证明该合同只约束本人和第三人，一旦代理人公开本人的存在，代理人与第三人所订合同仍是本人与第三人之间的合同，应由本人对合同负责，而代理人对该合同不承担个人责任。这与英美法上的规则存在较大差异：《美国代理法重述》（第2 版）第 321节就本人和代理人的责任问题提出了一条普通规则，即“除非代理人与第三人另有约定，代理人对其所订合同承担个人责任，即使是在披露了本人身份之后也是如此”； 英国法则认为代理人与第三人所订合同仍是本人与第三人之间的合同，应由本人对合同负责，而代理人对该合同不承担个人责任——与我国的立法选择一致，但是，在实践中，英国却有不少判例责令隐名本人的代理人对其所订合同承担个人责任，一些英国代理法专家也力主法院导入一条至少让代理人与隐名本人共同对其所订合同承担初步责任的判案原则。可见，《合同法》第402条关于本人与代理人的责任问题，代理人原则上不对合同承担个人责任的规定过于僵化，虽有“但书”条款，但是太过笼统，不利于保护本人的利益，宜借鉴英美立法经验，在“但书”的基础之上，列举几种代理人对合同承担个人责任的情形，以达至本人和代理人之间利益的平衡。

 

2.2.3第403条：本人行使介入权的前提条件、内容及其限制不合理

 

根据第403条，本人行使介入权的前提条件是代理人因第三人的原因对本人不履行义务。换句话说，代理人因第三人以外的原因对本人不履行义务时，本人无法行使介入权，这显然是不合理的，不利于保护本人的利益，可能导致本人和代理人之间利益的失衡。在英美法上，对于本人介入权的限制，不着眼于“原因”，而是精心设定了两个条件，即“有证据证明合同中确实存在着不公开身份的本人”和“合同不仅仅因代理人的人身因素而签订的”，一旦代理人不对本人履行义务，那么，只要这两个前提条件的成立，本人就可以对第三人行使介入权。

 

根据第403条，本人行使介入权的内容是：本人可以行使代理人对第三人的权利。这种表述宽泛而空洞。英美法赋予不公开本人身份的代理中的本人的介入权的内容则非常具体，即：本人有权以自己的名义直接介入代理人与第三人所订立的合同，既可以参与、干涉代理人与第三人之间权利义务之履行，也可以在必要时向第三人主张请求权或诉讼请求权，并在行使权利的同时承担契约义务，从而直接与第三人发生权利义务关系，无需经过代理人进行权利义务的转移。

 

根据第403条，本人不得行使介入权的情形仅有一种，即第三人与代理人订立合同时如果知道该本人就不会订立合同。如此，即使本人行使介入权与合同中的明示或默示条款是相抵触的，本人仍然可以行使介入权，这显然与意思自治原则相背离。所以，宜借鉴英美法的经验，确立本人在下述两种情形下不得行使介入权：第一，本人行使介入权与合同中的明示或默示条款是相抵触的；第二，第三人是基于信赖代理人的人身因素而与其缔约的。

 

2.2.4第403条：第三人行使选择权的前提条件不合理

 

第403条规定的第三人行使选择权的前提条件是代理人因本人的原因对第三人不履行义务，与本人行使介入权的前提条件存在同样的问题，很不合理。宜借鉴英美法的经验，不问原因，只要代理人没有对三人履行义务，第三人即可行使选择权，请求被代理人履行义务。

 

2.2.5结论：第402、403条的规定过于简单，各方当事人的权利和义务模糊不清，未能形成圆融自恰且行之有效的规则体系

 

在此，仅就条文本身的规定提出了上述四个方面的问题，实际上，在漫长的历史变迁中逐渐形成的隐名代理和不公开本人身份的代理的内容十分庞杂，岂是用一两个条文就能概括出来的！从《合同法》第402、403条，我们最多只能看到两个影影焯焯的轮廓，辨别出它们是英美法上的隐名代理和不公开本人身份的代理，除此之外，我们无法获得更多的信息：代理人对本人的权利和义务是什么？本人对代理人的权利和义务是什么？第三人对代理人的权利是什么？第三人对本人的权利是什么？权利和义务是法律规范的血肉，当各方当事人的权利和义务模糊不清、界定不明时，我们不能说，我们建立了隐名代理制度和不公开本人身份的代理制度，更不能说我们有关代理的规则体系是圆融自恰且行之有效的。那么，如何设定各方当事人的权利和义务呢？

 

3英美商事代理立法和国际商事代理立法中隐名代理和不公开本人身份的代理各方当事人的权利和义务

 

3.1代理人的权利和义务

 

3.1.1取得报酬的权利

 

代理人和本人一般在双方协议中约定报酬，如无约定，法院可根据代理关系的性质和通常的佣金决定合理的报酬。报酬的形式包括薪水、佣金和二者兼用。在后两种形式中，代理人佣金的取得需考虑下列情形：第一，交易已成交，即第三人和本人已实际签订合同，但要获得报酬，代理人须表明该交易的实现切实出自他的行为；第二，交易没有最终完成，除非代理人和本人另有约定，代理人不能取得报酬。

 

3.1.2获得补偿的权利

 

代理人在履行代理职责时可能产生债务或支付一定费用，于此情形，代理人有获得补偿的权利。这种权利可通过留置、抵销等方式实现。值得注意的是，代理人在以下三种情形不能获得补偿：第一，没有代理权或违反授权时；第二，虽然遵守了本人的授权和指导，但违反诚信义务或没有以应有的技能和谨慎履行义务的；第三，行为为非法的。

 

3.1.3留置权

 

如果本人不履行其对代理人的义务，代理人享有留置其合法占有的本人财物的权利。留置有两种：第一，一般留置，包括代理协议明示的一般留置和司法上认可的习惯上的一般留置（如代理商所拥有的一般留置），它的内容是即使本人对代理人现已留置的财物不负有金钱义务，但在代理人代理经营的其他货物上本人对代理人负有金钱义务未履行的，代理人仍享有对现已扣留财物的留置权。第二，特定留置，其产生于代理人为特定代理的场合（如被指定仅从事某一项交易），它的内容是代理人有权留置特定财物直到本人付清所欠为止，并且，即使代理人已得到了佣金，他仍然可以依据其间就整个交易价格所达成的协议以自己的名义就交易的全部价款诉请本人偿还。

 

3.1.4忠诚义务

 

代理人对本人的忠诚义务揭示了代理人地位的典型特点，即代理人处于本人的控制之下，代理人的行为不是自主行为，而是为本人欲达成的目标或者愿望左右。代理人的重要性仅体现在达成本人目标的意义之上，所以，除非经本人明示同意或者存在特殊情况，代理人有责任将本人的利益置于自己的利益之上，并为本人的利益亲自执行与代理有关的所有事务。旨在保护本人的利益，忠诚义务应包括以下内容：第一，除非经本人明示或默示的同意，代理人不得从代理事务中获利，不管这种利益是源于本人还是第三人；第二，代理人有保护本人机密信息的义务，不得利用这些信息为自己或他人牟利，机密信息是指任何未经公开的、与本人的经济利益有关或可能有关的、一旦公开则会给本人带来损失或者使本人陷于困境的信息，通常包括商业秘密、客户清单、独特的商业方法和商业计划；第三，除非另有约定，代理人不得在代理关系范围内的任何事务上与本人竞争，不得利用本人的设备、财产或者机密信息寻求机会，不得在执行代理事务的时候寻求机会；第四，除非另有约定，代理人不得代表任何可能与本人的利益发生冲突的人行事；第五，除非本人同意，代理人不得充任代理关系的第三人，代理人充任代理关系的第三人时，有义务公开所有其知道或可能知道将会影响本人决定的事实；第六，代理不得从事有损本人声誉的任何行为；第七，为保护自己或者他人的利益，代理人可以合法的违背忠诚义务：为自己利益的情形，要求本人存在应予谴责的不当行为，此时，代理人可以向本人主张合同权利，并以此提出抗辩；为他人利益的情形，法院通常会考虑下述事实，即他人利益的合法性和重要性、他人合理期待其利益获得世人——尤其是本人——广泛尊重的程度、本人利益的合法性和重要性、代理人使用对本人更为忠诚或者更低伤害的方法保护他人利益的程度；第八，本人和代理人可以以协议的形式约定代理人的忠实义务的内容。

 

3.1.5在授权范围内行事的义务

 

代理人可能有超越事实授权范围行事的权力，但是，代理人并无如此行事的权利。所以，违反该义务的代理人应对本人由此产生的任何损失负责。除非在紧急情况下，代理人即使有理由质疑授权的范围，他仍然有询问本人的义务。

 

3.1.6遵照指示的义务

 

在与代理相关的事务上，本人有权力指示代理人。相应的，代理人有义务遵照本人的指示，除非这种指示是让代理人从事不当行为。代理人遵照指示的义务与在授权范围内行事的义务是一致的，指示是本人的意思表示，而代理人的授权来自代理人对本人意思表示的合理解释。因此，如果代理人漠视本人的指示，他实际上就是在没有授权情况下行事。即使本人通过订立合同放弃了指示代理人的权利，代理人的遵照指示的义务仍然存在。所以，代理人可以主张本人违约，尽管如此，他要么被责成遵照本人的指示，要么辞职。

 

3.1.7注意义务

 

代理人行事时有义务持有“应有的注意”。何种程度可以称为应有的注意呢？这视有偿代理和无偿代理、本人和代理人之间的相关约定不同而不同。在有偿代理中，应有的注意通常是一般的注意，适用一般过失标准。构成一般过失与否的判定，十分类似于侵权法上的规定，即通过“一个持有合理注意的人”在相同的情况下会如何行事来判定。在无偿代理中，适用重大过失标准。本人和代理人可以在合同中约定代理人应有的注意的程度，如约定有偿代理人仅对重大过失负责。但是，这种减轻代理人注意义务的合同的效力应受到公共政策的限制。

 

3.1.8提供信息的义务

 

如果代理人获得一项信息，而且有理由相信这可能是本人需要的信息，那么他就有义务将这项信息提供给本人。这项义务可能包含在本人的注意义务之中。

 

3.1.9代理人对本人的合同义务

 

在代理关系之上通常存在一个合同关系，因此，代理人往往既承担代理法上的责任又承担合同法上的责任。合同上的权利和义务通常是对代理法上的权利和义务的补充。例如，在合同中约定了代理人的履行标准，那么，代理人就必须既要满足这些标准又要兼顾代理法上的注意义务。此外，合同也可能是阐明、限制甚至废除代理人在代理法上的义务，但是，代理法上的某些义务不得通过订立合同予以废除，例如，合同不得废除本人对代理关系旨在实现的目标的控制权；相对应的，当本人行使这一控制权时，除非代理人辞职，否则他就得履行代理法上的义务。

 

3.1.10代理人对第三人的合同义务

 

原则上代理人应对其与第三人订立的合同承担个人责任。因为，在隐名代理中，第三人往往是基于对代理人的信赖而与之签订合同；在不公开本人身份的代理中，第三人不知道本人的存在，所以，在第三人看来，他就是在代理人订立了合同。但是，代理人和第三人可以通过明示或默示的约定改变这项原则。此外，除非另有约定，代理人仅以保证人的身份对合同承担个人责任，代理人可以向第三人主张本人对第三人的抗辩权，但是，本人基于其特殊身份而享有的抗辩权除外，第三人还可以向本人主张上述抗辩之外的、基于其特殊身份而享有的抗辩权和抵消权。

 

3.2本人的权利和义务

 

3.2.1本人的介入权

 

在不公开本人身份的代理中，本人享有介入权，即本人有权介入代理人与第三人所订立的合同，并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人起诉。本人一旦行使介入权，就对第三人承担合同义务与责任。但是，本人在下述两种情形中不得行使介入权：第一，本人行使介入权与合同中的明示或默示条款是相抵触的；第二，第三人是基于信赖代理人的人身因素而与其缔约的。

 

3.2.2本人的追认权

 

本人对代理人超越本人的授权或未获得本人的授权进行的法律行为享有追认权，但是，本人行使追认权应满足特定条件，并受到严格限制：第一，代理人必须申明其为代理人，并由订立合同时的显名本人或隐名本人追认，因此，在不公开本人身份的代理中，本人不得行使追认权；第二，代理人订立合同时，本人必须存在；第三，无效合同不能追认；第四，伪造签名不得追认；第五，本人在追认时，必须充分了解合同的内容，对合同内容不了解实施的追认无效；第六，本人必须对整个合同追认，不得只追认合同中对其有利的部分；第七，追认只能是追溯既往的，本人不能事先对代理人说“我将追认你将来签订的所有合同”；第八，追认必须在合理的期限内作出，该期限为确定的实际履行的期限到来之前；第九，本人无论于追认时，还是代理人订立此无授权合同时，本人均须有合同能力，即本人不得为未成年人或精神病患者，此外，神志恢复正常的本人，不能对其患精神病期间代理人实施的行为进行追认。追认一旦成立，其效力始于合同签订之时，但是，追认在下述情形不生效力：第一，除海上保险以外的保险；第二，当追认给第三人增加额外负担时；第三，第三人知道其与一个需要本人追认的代理人实施交易或得到此种暗示时，第三人可不受该追认的约束。

 

3.2.3本人对代理人违反代理义务的救济

 

当代理人违反代理义务时，本人可通过以下方式获得救济：第一，解除代理关系，本人一旦发现代理人有不当行为，即可不经通知而解除代理关系，并以此为抗辩，不用赔偿代理人的有关费用；第二，提起诉讼，代理人履行代理职责有玩忽职守行为时，本人不仅可解除其代理权，而且可以提起损害赔偿之诉。

 

3.2.4向代理人支付报酬的义务

 

在有偿代理中，本人应按照明示或默示的约定，向代理人支付报酬，无约定时，法院可以依代理事务的性质或者参照惯例来确定。除非另有约定，本人不得以未从代理事务中获得任何利益为由拒绝向代理人支付报酬。

 

3.2.5合理选择和利用代理人的义务

 

本人在选择、培训和监督代理人时有义务持有合理的注意。本人应对第三人因其违反该注意义务而遭受的损失承担责任。值得注意的是，在不公开本人身份的代理中，本人仅在行使了介入权之后承担该责任。因为，该责任的产生乃是缘于本人对第三人负有直接责任。所以，即使在大多数情况下第三人的损失是由代理人的行为或者原因所致，也不管代理人是否存在过失，本人都应承担这一责任。

 

3.3第三人的权利

 

3.3.1第三人的选择权

 

在不公开本人身份的代理中，第三人享有选择权，即第三人在发现了被代理人后，既可以要求被代理人履行合同债务，也可以要求代理人履行债务；既可以向被代理人提请诉讼，也可以向代理人提请诉讼。第三人的选择权必须在一个合理的期限内作出行使，否则，他只能对代理人提起诉讼。并且，第三人一旦选择诉请其中一方承担责任，即不得反过来向另一方提出诉讼请求。

 

3.3.2第三人的抵销权

 

在不公开本人身份的代理中，当本人起诉第三人时，若第三人在确切的知道本人存在之前，已经在与代理人的合同行为中取得了对抗代理人的权利，则他可以对本人主张这些抗辩权，而不论这些抗辩是否专门针对代理人。第三人如果在知道被代理人存在之前，已经取得了对代理人的债务抵销权，则他当然有权在本人提起的诉讼请求中主张抵销自己对代理人的债务

 

 

 

结语

 

隐名代理和不公开本人身份的代理的规则不是一蹴而就的，而是在漫长的历史变迁中逐渐形成的，正如弗朗茨·维亚克尔所说，“新的文化承载者接受一些有持续性的要素，同时也导致它们的变异：每回历史的相遇，都是有创意的误解。” 在当下中国这一特定时空下，隐名代理和不公开本人身份的代理的理想图景为何？需要我们作出选择。但是，不管是何种选择，它都应该是立足于社会实际的需要的，立足于规则体系的圆融自恰的。