一、问题之提出
上市公司治理的核心课题是如何保证经营者在进行经营活动时，不致损害公司及利益相关者的利益。公司治理是外部投资者藉以防止权利被内部人剥夺的一套机制，包括法律和公司章程规定的公司内部机关分权制衡机制和法律规定的公司外部环境影响制衡机制两部分（下文分别称之为公司内部治理机制和公司外部治理机制）。 外部治理机制主要有政府的监督和证券市场、公司控制权市场、经理人劳务市场、商品服务市场等外部市场的监督。但由于“外部监督的外部性，缺少制度上的刻意安排，随机性大，且渗透上市公司内部的成本高，往往不能达到惯常的有效监督”， (P75-76)因此，要想保证上市公司的规范运行，并最大限度地维护公司的利益进而保护投资者的利益、维护社会公益，必须强化公司的内部治理机制。
由于各国公司法律制度赖以存在和发展的政治、经济以及文化背景不同，其公司法所采取的公司内部治理机制也不尽相同。总括而言，主要有两种公司治理模式：其一是单层制，以英、美等国为代表；其二是双层制，以德国、日本为代表。在“单层制”公司体制下，公司只设股东会和董事会。其中，董事会是公司的常设机关，具有经营决策、业务执行、监督、代表等权利，此外，股东会作为公司的权力机关，也具有一定的监督职能。也就是说，在单层制公司治理模式下，法律没有规定专门的监督机关，监督权分别由股东会和董事会行使。在德国，公司机关由股东会、监事会、董事会组成，监事会是公司的专门监督机关。日本模式是在借鉴英美模式和德国模式的基础上改造而成，具有英美模式和德国模式的双重特点，大公司设立股东会、董事会、监事会，小公司设立股东会、董事会、监察人，其中，股东会是公司的权力机关，决议范围限于商法和公司章程规定的事项；董事会是公司的执行决定、业务监督机关，董事会内部设立“代表董事”负责执行公司内外业务；监事会是公司的监督机关，其中小公司只设监察人，主要负责对公司的财务监督，大公司则必须设立有外部监事的监事会，负责对公司的全面监督。我国1993年公司法确立的公司治理模式既不同于单层制，亦不同于德国法确立的双层制
，较接近日本公司法确立的双层制。
应该说，我国1993年《公司法》对公司内部治理机制的整体制度设计还是比较合理的，但现实情况却是，上市公司的控股股东、董事会、经理层把持公司，损害中小股东和其他投资者合法权益的情况屡见不鲜，而监事会这一专司监督之职的公司机关却未能发挥其应有的监督功能。面对这种情况，为完善我国上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，中国证券监督管理委员会（以下简称为证监会）于2001年8月16日发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》要求在2002年6月30日之前，上市公司董事会成员中至少包括2名独立董事，在2003年6月30日之前，上市公司董事会成员中至少包括三分之一独立董事，并且明确规定了其任职资格、产生机制以及其具体职权。但由此也产生了一个较为突出的问题，即应如何处理独立董事和监事会的关系、如何设计我国的公司治理模式（集中反映在公司法是否应规定独立董事制度）。在公司法修改过程中，我国学者就此问题展开了激烈的争论。
第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于２００５年１０月２７日修订通过、并自２００６年１月１日起施行的公司法（以下简称2006年公司法）明确规定了独立董事制度，由此，我国确立了在上市公司中实行独立董事和监事会制度并存的公司治理模式。
也许有人会认为，既然2006年公司法已经有了明确规定，就不应该再争论是否应该引进独立董事制度这一问题了，应该把精力更多地投放于如何完善独立董事制度这一问题上来。但是，我们不应该如此简单化地处理问题。正确的做法应该是，一方面继续对独立董事的取舍问题进行深入分析和思考，明其利弊，为下次修法作好充分的理论准备，毕竟立法现实不应成为学术讨论的障碍，况且存在的也未必就是合理的，只有对现有制度进行认真的批判性思考，才能更好地完善现有的法律制度；另一方面，又不能为批判而批判，而应该在尊重立法现实的情况下，就独立董事在2006年公司法中的功能定位问题提出一些立法建议，将现行制度可能产生的弊端降至最低。
我国公司法是否应规定独立董事制度取决于对以下几个问题的回答：一是我们希望独立董事在上市公司治理中发挥什么样的作用（即独立董事的功能是什么）；二是独立董事所发挥的这些作用能否不通过独立董事，而过通过完善既有的其他法律制度（主要是监事会制度）来实现；三是规定独立董事与完善既有法律制度，何者具有更大的优越性，即独立董事制度和既有法律制度的协调问题。为此，本文沿着以下逻辑进路对独立董事和我国上市公司治理模式的相关问题展开分析：首先简要分析独立董事所具备的功能、其产生的制度原因，接着重点就独立董事和我国“双层制”公司治理模式的关系问题进行分析，最后，在尊重立法现实的前提下，对如何规范我国2006年公司法所确立的独立董事制度提出几点建议。
二、独立董事制度概览
（一）独立董事的含义及历史演进
独立董事制度源自美国。在美国公司法中，如果采取两分法，董事可分为内部董事与外部董事，外部董事与独立董事有时互换使用；如果采取三分法，董事可以分为内部董事、有关联关系的外部董事与无关联关系的外部董事。 ](p339-340) (p488-489)内部董事是指担任公司经营管理人员的董事，兼具公司高级或管理阶层人员身份。外部董事不是公司的经营管理人员，但可以与公司有关联性，这种关联性可以影响其独立性。换言之，独立董事一定是外部董事，而外部董事不一定是独立董事，只有无关联关系的外部董事才是真正的独立董事。所以，二分法不如三分法精致。因此，本文依据三分法，将独立董事界定为，不在公司担任董事之外的其他职务，并与公司及其大股东之间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系的董事。
美国传统上市公司治理中并不存在独立董事制度，最早引入独立董事制度的联邦立法是1940年的《投资公司法》，至于投资公司之外的公司（尤其是上市公司）的董事会在20世纪70年代之前基本由内部董事控制。20世纪初的“水门事件”暴露出的公司丑闻引起美国广大中小投资者对董事会监督职责的怀疑，也促使美国证监会强制要求所有的上市公司设立由独立董事组成的审计委员会以审查公司财务报告，控制公司内部违法行为。1978年经美国证管会批准，纽约证券交易所要求每家上市公司在1978年6月30日以前设立一个完全由独立董事组成的监察委员会，独立董事不得与管理阶层有任何会影响他们独立判断的关系。1989年密执安州《商业公司法》在美国各州公司立法中首先采纳独立董事制度，该法不仅规定了独立董事的标准，同时也规定了独立董事的任命机制及其特殊权力
。民间组织要求独立董事在董事会中占主导地位的呼声也很高，如美国法学会1992年发表的《公司治理原则：分析和建议》积极倡导大型公众持股公司的大多数董事应由那些与公司高管人员缺乏重要关系的人士组成，美国全国公司董事协会发表的《董事职业化研究报告》呼吁独立董事在董事会中占据实质性多数席位，并对越来越多的上市公司中只有公司总裁一名内部董事表示赞赏。 (p489－492) (p41-42)
（二）独立董事的功能
由于独立董事首先是作为公司的董事，因此，在界定独立董事的具体功能之前，有必要首先对美国公司董事会之组织及权限作一考察。
美国公司治理机关不设监事会，只有股东会和董事会，董事会融公司经营与监督两种职能于一身，公司经营决策机关、业务执行机关、公司监督机关及对外代表机关。由于董事会是会议制的机关，不能亲自执行经营及监督职权，因此公司设立董事会的附属机关（即董事会设立的各种专门委员会），分工处理董事会各方面的工作。各公司视其实际需要，得设立数个专门委员会，尤其在大公司，一般皆设有执行委员会(Executive Committee)、薪酬委员会(Compensation Committee)、任命委员会(Nominating Committee)、监察委员会(Audit Committee)。其中，执行委员会负责执行董事会的决议及公司的一般业务决策，通常由内部董事所组成；薪酬委员会主要由独立董事组成，决定经理和高级管理人员的报酬，掌握股权期权方案，考虑报酬政策的适当性，批准或推荐有关管理人士的报酬方案，并使高级管理人员的报酬方案免于因违反忠实义务而被控诉的干扰
；任命委员会是透过独立董事为公司提名董事会成员的继任者，以防止公司经营董事直接干预公司董事会的人事安排，在实务上，美国半数以上公司设置此一委员会，通常由一名经营董事和四名独立董事所组成；监察委员会，又称“审计委员会”，其成员主要或全部由独立董事组成，作用在于监督考察，负责对公司风险控管与经营绩效信息正确性与及时性进行监督。由于美国公司立法没有设立监事会之类的专门监督机构，董事会所承担的监督职能，通常由独立董事组成的监察委员会代表董事会行使。
从上述美国公司董事会的组织和权限来看，独立董事存在于多个委员会之中，具有经营决策、专业建议、专业咨询以及独立监督等职能，其中独立监督职能是其主要职能。
（三）独立董事产生的制度原因
独立董事为什么首先产生于美国而不是别的国家呢？原因主要在于美国“单层制”的公司治理模式以及良好的公司治理所必备的分权制衡的制度需要。从整个公司看，公司内部的权利构造借鉴了分权制衡的基本理念，负载经营决策、经营执行与经营监督职权的公司机构必须分别存在。与采取“双层制”公司治理模式的公司立法一开始就以此为原则在公司内部设立专门行使监督职能的机关不同，美国的公司法没有在公司内部设立专门从事监督职能的机关，而是由董事会同时行使公司重大事务决策与监督经营管理层两个职能，其中，监督职能主要由董事会中的独立董事行使。
可以说，独立董事制度是美国公司法对其自身公司治理模式进行调整、修正的产物，美国通过引进独立董事制度实际上在董事会内部形成了决策、执行、监督三权分离、相互制衡的机制，独立董事主要行使“双层制”公司治理模式下监事会的职能。也就是说，无论是单层制还是双层制都遵循了公司治理制度设计的分权监督理念，独立董事制度和监事会制度功能基本相同，只是名称不同而已。
三、独立董事在我国的取舍
一般认为，在我国建立独立董事制度的主要目的有三：其一，强化对上市公司内部管理层的监督，减轻内部人控制所衍生的问题；其二，制约控股股东利用其控制地位作出不利于上市公司和外部股东的行为；其三，促进上市公司经营的理性决策，独立董事对公司重大项目决策能提供有价值的意见，因而决策也就更加理性谨慎，可以减少决策失误。(P43) 也就是说，引进独立董事制度，一要发挥其独立监督功能，二是要发挥起经营决策、专业建议、专业咨询的“公司顾问”功能（以下简称经营决策职能）。问题是，在我国双层制的公司治理模式下，监事会乃法定的履行监督职责的公司机关，经营决策职能本为董事会的份内之事，因此，在回答公司法是否应规定独立董事制度时，就需要对如下问题作一分析：第一，独立董事的监督职能和监事会的监督职能的关系问题；第二，独立董事的经营决策和董事会的职责问题。
（一）独立董事和监事会的关系
1、我国学者不反对建立独立董事的观点
不反对建立独立董事的观点主要有如下三种：第一种观点认为，应同时建立独立董事制度和监事会制度，(P24) 本文称之为兼收并蓄派；第二种观点认为，公司法时应授权上市公司章程自由选择单层制或双层制，(494-496)(P44-46)(P47) (P5)本文称之为自由派；第三种观点认为，我国应在公司法中取消监事会制度，建立以独立董事和董事会为特征的单层制公司治理模式，本文称之为废立派。
2、对不反对建立独立董事制度诸观点之评析
兼收并蓄派认为，独立董事的监督是业务执行机关（即董事会）内部的、主观的自我监督；监事会的监督则是由与业务执行机构相独立的机构所进行的外部的、客观的监督，独立董事应侧重于决策过程的监督，监事会应侧重于事后监督，监事会与独立董事均为上市公司机关，均对公司利益负责，两者在公司治理结构中不存在本质冲突，因此，独立董事制度的出现不能也不应取代监事会，而应使二者协调共存。这种观点看似全面，其实不然。虽然董事（主要是独立董事）具有一定的监督职能，但毕竟是经营者的自我监督，不同于公司治理结构意义上的专门机关监督。在我国已经存在监事会这一专门监督机关的情况下，再建立具有相同功能的独立董事制度会造成上市公司内部监督权力的碎片化，影响制度实效。另外，如果强化董事会内部监督的话，可以通过加强董事责任制度以及确立有利害关系董事表决权排除制度来解决，没有必要引进独立董事制度，因为要保证独立董事的独立性在实践中非常困难，并且在理论上也存在一定悖论。因此，我国不宜同时建立独立董事制度和监事会制度，2006年公司法同时确立独立董事制度和监事会制度并非合理的立法选择。
自由派认为，由于单层制与双层制都产生于市场经济国家，都有其独特的法律、历史、经济、文化和社会背景，很难简单地认定孰优孰劣，只有上市公司自己才最清楚哪一种公司治理模式适合本公司的情况，立法者应给公司及其股东提供更多可供选择的法律空间，而非堵塞和限制公司及其股东的自治，因此，公司法授权上市公司章程自由选择单层制或双层制是比较好的立法选择。尽管该观点秉持私法自治这一私法理念，但问题是，并不是法律为上市公司提供几个可供选择的不同法律概念就是尊重私人自治，既然独立董事的监督功能和监事会的监督功能是相同的，只是具体的行使机关（独立董事和监事会）的名称不同，就没有必要给予上市公司这种形同文字游戏般的“私人自治”。
废立派认为，由于监事会在知识结构、独立性、监督形式明显劣于独立董事制度，且两个制度并存会引起一系列问题，所以我国应建立独立董事制度而废止监事会。笔者认为，用一种只是名称不同但功能相同（且效果如何具有一定不确定性）的制度取代既有的制度是一种最不可取的选择。既然我们有实行监事会的法律传统，为什么要引进独立董事制度呢？尊重法律传统难道不也是一种美德吗？
附带提及的是，还有人认为，公司治理结构标准的全球趋同化促使我国应加快建立独立董事制度。(p30) (p113)笔者认为，法国和日本只是将独立董事作为一种可供公司选择的制度，德国对独立董事也没什么大兴趣，认为两者功能相同，在既有的监事会制度框架下就可以解决独立董事所欲解决的问题。(p385) 欧盟1972年第5号公司法指令倒曾要求建立经营机关和监督机关分离的双层制，后因英国等的反对，1991年提交的第5号指令最终稿第2条允许欧盟国家的立法自由选择单层制或双层制。(p108) 可见，独立董事并非已经撒遍全球，有的国家根本未采纳，有的也仅仅将其作为一种选择而已。相反，每个国家倒是精心呵护自己的法律传统。如果说公司治理标准全球趋同化的话，趋同的也仅仅是经营职权和监督职权分离的公司内部权利分权制蘅理念，而具体的制度形态则是丰富多彩的。
因此，就独立董事的监督功能而言，由于已经有了与其功能相同的监事会制度，我国没有必要引进独立董事制度，需要的仅仅是完善监事会制度而已。
（二）独立董事和董事会
我国通过独立董事制度所要解决一个问题是促进上市公司经营的理性决策。其实，公司经营决策属于董事会的法定职责，如果说促进董事会的理性决策，完全可以从优化董事会的人员构成、提高董事自身素质着手提高经营机关的整体素质进而促进公司的理性决策，况且，董事素质之高低并不取决于其独立与否，因此，没有必要独立董事制度来实现。
通过以上分析，我们发现，独立董事的监督功能和决策咨询功能完全可以通过完善监事会和董事会制度来实现。
也许有人会说，尽管独立董事的监督功能可以统合于监事会，其决策咨询功能可以通过完善董事会来实现，但独立董事制度因其独立性而具有很大的优越性，在这一点上，它相比监事会能更好地履行监督职能，相比一般的董事能更好地履行决策咨询功能。
难道独立董事的独立性真的具有这么大的优越性吗？下文对此做一分析。
（三）独立董事的独立性问题
独立董事的一大特色是其独立性，有人认为这正是起优势所在。本文不以为然。首先，独立董事独立难。尽管实行独立董事制度的国家和地区为了保证独立董事的独立性，规定了严格的资格限制，但是诸如美国律师协会、美国证券交易委员会、香港联交所、中国证监会制定的标准，应该是独立的必要条件而不是充分条件，以各国制定的“独立”标准为前提假设的理想型的独立董事在实践中很难找到。(p34) 而且独立董事可能一会儿具有独立性，一会儿不具备独立性，因为，虽然独立董事可能在其任职之时具有独立性，但可能随着情势发展而丧失自身的独立性。其次，即使独立董事能够完全独立超然，也将因其独立性而缺乏必要的监督动因。裁判者由中立的独立人士担任为宜，而监督者和决策者则由与公司有一定利害关系的人士担任为宜，因为只有这样，才有足够的利益驱动力去履行监督和咨询顾问职责。如果独立董事超然独立于公司的利害相关者，实在是没有理由相信这样的人会比监事和内部董事带来更好的业绩。因此，从独立性入手来论证在我国引进独立董事的必要性，不具太大说服力。
其实，独立董事之真正价值在于实现“单层制”公司治理模式下，作为经营和监督机关的董事会构成人员多元化问题，即通过塑造独立于内部人（包括控股股东）的独立董事这一角色，在经营决策和监督过程中来制衡内部人。我们真正应该借鉴的是独立董事的这一深层精神实质，努力实现我国上市公司董事会和监事会内部构成人员利益代表的多元化，而非引进独立董事这一和我国双层制的公司治理结构相冲突的躯壳。
（四）小结
独立董事在实行单层制的公司治理模式下，主要有两大功能，一是独立监督功能，二是经营决策、专业建议、专业咨询功能，其产生的制度原因是美国“单层制”的公司治理模式。在我国双层制的公司治理模式下，其独立监督功能可由监事会行使，其经营决策和专业建议、专业咨询功能可由董事会行使，而且独立董事的独立性并非其优势所在，因此，没有必要引进独立董事制度，正确的做法是将独立董事的经营决策和顾问功能归于董事会，将其监督功能统一归于监事会。2006年公司法在上市公司治理中同时确立独立董事制度和监事会制度，难说是合理的选择。
四、我国2006年公司法中独立董事制度的功能定位
尽管笔者不主张在我国建立独立董事制度，但是在独立董事制度已经成为我国制度现实的情况下，又必须正视它的存在，通过研究分析，为国家立法机关提出一些建议，将现行制度可能产生的弊端降至最低。
由于2006年公司法第123条只简单地规定上市公司设立独立董事，具体办法则授权国务院规定，我们无从得知独立董事在我国的功能到底是什么。其功能是不是和外国独立董事的功能是一样的呢？也许是，因为从立法技术的角度而言，立法中一般需要保持法律概念含义的一致性。但是，也可能和外国独立董事的功能不尽一致，毕竟，本国立法机关可以对特定的法律概念作出特定的界定。
考虑到立法的延续性问题，国务院制定关于独立董事的行政法规时，势必要参考我国已有的做法，因此，下文首先结合证监会的规定，对我国独立董事的功能作一考察。
（一）我国实践中的独立董事
在国务院未制定相关行政法规之前，规范我国独立董事制度的法律性文件主要有证监会2001年8月16日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）、证监会和国家经贸委2002年1月发布的《上市公司治理准则》以及中国人民银行2002年6月4日颁布的《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》等。下文主要以《指导意见》的相关规定分析我国实践中的独立董事制度。
根据《指导意见》的规定，我国实践中将独立董事的功能界定为决策、咨询和监督两大功能，大体上相当于美国独立董事的功能。具体而言，第一，独立董事具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的一般职权（《指导意见》第五条之（一）），即经营决策权；第二，独立董事又具有一般董事所不具备的独立发表意见的权利（《指导意见》第六条），该独立发表意见的权利本质上属于经营决策权的范围；第三，独立董事享有如下监督权：重大关联交易的认可权；聘请专业机构和向股东征集投票权；向董事会提请召开临时股东大会权；提议召开董事会权（《指导意见》第五条）。
（二）2006年公司法中独立董事制度的功能定位
我国实践中的独立董事兼具经营者和监督者双重角色。这种做法不尽合理：首先，将监督权和经营权集于一身不符合关于经营权和监督权分离的公司治理结构设计原则；其次，没有照顾到独立董事的监督权和监事会的监督权如何协调的问题，造成二者不必要的冲突。
本文建议，国务院在制定有关行政法规对独立董事的功能进行界定时，应着眼于独立董事作为董事的身份，从董事的角度对其进行功能定位，即重点突出其决策咨询功能，而淡化其监督功能。主要理由是：第一，董事在我国公司法中的地位是经营者，其功能是决策和管理，既然独立董事也是董事，那么将其功能定位为经营者的职能（决策职能）于法有据，另一方面，独立董事又是较为特殊的一类董事，因此宜淡化其经营管理职能，而重点强化董事职能中的决策咨询和专业建议功能，以体现其特殊性的一面；第二，在我国目前的公司治理模式下，监事会行使监督职能名正言顺，如果再赋予独立董事监督职能的话，可能会造成职能重叠，影响监督实效。而且独立董事首先是董事，根据我国公司法的规定，董事的法定职能就是经营决策，赋予独立董事监督职能是否和公司法的规定相违背也是值得考虑的问题，毕竟独立董事再独立再特殊也是董事，不应该使其逾越经营权范畴而兼具监督者的职能。
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