一、商品房认购合同界定

 

1、 商品房认购合同的名称

 

 商品房认购合同是在商品房买卖过程中存在的一种法律文书，由于缺乏具体的法律规定，其称谓表现形式多种多样：一类是体现主观认购行为的“预订书”、“认购书”、“订购单”；一类是体现双方意思表示一致的“意向书”、“认购协议” 、“认购合同”。

 

商品房认购合同是将来某个时间买卖双方签订正式购房合同的预约，是独立的合同，是双方意思表示一致的体现，鉴于法律上无明文规定，本人认为采用“认购合同” 的名称表示为妥。

 

2、 商品房认购合同的概念

 

商品房认购合同是指商品房买卖双方在签订商品房预售或销售合同前所签订的拟购买商品房或拟签订商品房买卖合同的文书。该认购合同签订后，认购人会交付一定的定金，约定在一定期限内与开发商签订购房合同，开发商在约定期限内为认购人保留指定的房屋，不得预订、预售或销售给他人。

 

通过概念分析，商品房认购合同应具备两个条件：一是必须在签订商品房预售或者销售合同之前经双方协商签订；二是合同明确规定购房者享有在将来某个时间购买开发商某处商品房或签订商品房买卖合同的权利。因此，商品房认购合同是商品房买卖双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房买卖合同前所签订的协议，是对双方交易商品房有关事宜的初步确认。

 

签订商品房认购合同并非是法定程序，预售人要求签订认购合同并没有任何法律依据，因而在法律上并没有对商品房认购合同给予界定。有学者以为，《城市商品房预售管理办法》第二条和第十条是对商品房认购合同的规定。本人认为，这种理解是不正确的。

 

《城市商品房预售管理办法》第二条规定：“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”第十条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”

 

由上可知，《城市商品房预售管理办法》第二条、第十条分别是对商品房预售合同概念的界定和对商品房预售合同实行登记备案手续的规定，而不是对商品房认购合同的规定。事实上，无论是《城市商品房预售管理办法》，还是其他的法律、法规均没有对商品房认购合同予以规定，是否签订商品房认购合同完全由当事人双方自由决定，因此，签订商品房认购合同并不是商品房买卖的必经程序。

 

 

 

二、商品房认购合同的性质

 

 

 

 1、理论争议

 

理论界对商品房认购合同性质一直存有争议，主要有以下四种观点：

 

第一、从合同说。该观点认为，商品房认购合同是相对于正式的购房合同而言，具有从属性和依附性，必须以正式购房合同的存在而成立、生效，是正式购房合同的从合同，两者之间存在一种制约依存关系。

 

第二、买卖合同说。该观点认为，在商品房认购合同中，当事人双方平等自愿地表达了商品房买卖的真实意思，并且就权利义务进行协商达成了一致，所以商品房认购合同应当视为买卖合同，日后的正式商品房买卖合同只是对认购合同部分内容和条款的补充和完善。

 

第三、意向说。该观点认为，商品房认购合同仅是当事人洽谈商品房买卖事项形成的初步文件，双方仅达成购买商品房的初步意向，只能是买卖双方初步的意思表示，因此应该看作是双方的一种买卖意向，不具有法律效力。

 

第四、预约说。该观点认为，签订商品房认购合同是为了约束双方的交易行为，并为将来签订正式商品房买卖合同做准备，是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同，这种意思表示是明确的，具备合同法规定的合同成立的要件，因此，商品房认购合同本身就是一种独立的合同，其具有预约的特征及效力。

 

2、实践中对性质的认定

 

（1） 购房实践中的认定

 

在商品房买卖实践中，商品房认购合同被开发商单方面认为是一种单务合同而不是双务合同，即只强调认购人有购买商品房的义务。

 

很多商品房认购合同约定的是准买受人应当在约定的将来时间与开发商签订正式购房合同。商品房认购合同签订后，只要准买受人按时支付了定金，开发商就有义务保留合同标的房，并按照商品房认购合同约定的义务与准买受人签约。实践中，开发商规避双方的权利义务对等原则，片面强调购房者的义务，即按时签订正式购房合同；而对按照认购合同确定的价格、面积等内容，在签订正式合同时单方面进行变更，侵犯购房者的权益，违背公平正义原则成为违约投诉的焦点。

 

（2）司法实践中的认定

 

在司法审判实践中，法官对商品房认购合同性质的认定，归纳起来主要有两种观点：

 

第一、认购合同是预售合同。这种观点认为，认购合同是买卖双方在平等自愿基础上的真实意思表示，是在商品房正式合同签订之前签订的，与商品房预售合同具备相同内容和效力范围，因此应该将商品房认购合同等同于正式预售合同。

 

第二、认购合同非独立合同。这种观点认为，商品房认购合同并非独立的合同，因为商品房认购合同仅是对签订正式商品房买卖合同的相关事宜的约定，不具备独立合同所应具备的内容，因此不能认定为独立的合同。

 

3、 本文对商品房认购合同性质的认识

 

以上观点角度各异，立足点不同得出的结论也各不相同。本文赞同商品房认购合同是一种独立的预约合同，其他定性都没有把握商品房认购合同的本质，试分析如下：

 

（1） 观点分析

 

第一、认购合同非从合同。商品房认购合同约定的是一种行为义务，它并不依赖于将来可能洽谈的购房合同的效力。将来双方不洽谈购房合同，也不能导致商品房认购合同的无效，不影响双方应当履行的善意洽谈义务的存在，所以它是一种独立的合同，而不是购房合同的从合同。

 

第二、认购合同非意向文书。商品房认购合同系平等主体间为将来设立商品房买卖权利义务订立的协议，符合《合同法》第二条关于“合同”的定义，为独立合同，不同于缺乏法律效力的初步意向，因此不能将认购合同认定意向文书，而应视为独立合同。

 

第三、认购合同非单务合同。根据当事人双方权利义务的分担方式，可把合同分为双务合同与单务合同。双务合同，是指当事人双方相互享有权利、承担义务的合同。如买卖、互易、租赁、承揽、运送、保险等合同为双务合同。单务合同，是指当事人一方只享有权利，另一方只承担义务的合同。如赠与、借用合同就是单务合同。 商品房认购合同预约将来的正式买卖交易，明确双方的权利义务，应当视为双务合同。

 

 

 

第四、认购合同非预售合同。预售合同是购房双方在开发商取得预售许可后签订的具有法律效力的商品房买卖合同，必须以商品房取得预售许可为前提，而认购合同并不限于此一条件，因此不能将两者等同。

 

第五、认购合同非正式买卖合同。商品房认购合同主要是对签订正式买卖合同的相关事宜进行约定，并非直接确认商品房买卖的结果，且订立认购合同时，买卖合同的签订条件大多尚不具备、时机尚未成熟，存在缺失条款和不确定条款，需待条件成熟后再予以填充和确定，并且商品房认购合同的目的在于确定双方去洽谈购房合同的义务，购房合同则是对购房行为的直接确认。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同当然不是一种合同。商品房认购合同所约定的内容是双方应当去洽谈购房合同，并不是对双方签订购房合同的直接确认，因此它不是购房合同。

 

（2） 本文观点

 

本文认为，商品房认购合同是独立的预约合同，其理由在于：首先，由于商品房认购合同是商品房买卖双方约定在一定期限内洽谈、协商、签订商品房买卖合同的约定，是对设立预订商品房权利义务的合意，商品房认购合同是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，根据《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，认购合同应为独立的合同。其次，根据订立合同是否有事先约定的关系，可将合同分为本合同与预约合同。民法理论认为预约是指将来订立一定契约的契约，或者认为它是当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。认购合同是约定将来订立房屋买卖合同的合同，符合民法学界对预约的定义，故认购合同为商品房买卖合同的预约。尽管我国现行立法没有规定预约制度，但基于契约自由的精神，不应否认交易双方以订立预约的方式为订立本约做准备，商品房认购合同即为一类非常典型的预约合同。商品房认购合同与正式的商品房买卖合同的关系为预约与本约的关系。再次，认购合同是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以不应等同于商品房买卖合同。认购合同与商品房买卖合同之间还存在许多不可预测的环节与风险，如果将认购合同直接认定为商品房买卖合同，那么开发商在掌握优势信息的情况下，可能附加种种不合理条件，强行要求买方履行此“买卖合同”或承担违约责任，则会严重损害买方的利益。

 

 

 

 

 

三、 商品房认购合同的法律效力

 

1、商品房认购合同是否具有法律效力

 

 

 

商品房认购合同是否具有法律效力，理论界存在肯定与否定意见。否定者认为， 认购合同不具有法律效力。理由是：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第5条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。商品房认购合同不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且，开发商收受的也不是房款，而是定金。所以商品房认购合同不具有法律效力。肯定者认为，认购合同具有法律效力。理由是：不能从《解释》第5条的规定，反推出不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容且出卖人未收受购房款的认购合同，就必然没有法律效力。此时的商品房认购合同虽然不是商品房买卖合同，但仍然符合合同的成立要件，对购房双方当事人具备约束力，一经签订即发生法律效力。

 

本文认为，商品房认购合同具有法律效力。最高人民法院《解释》颁布以后，认购合同法律效力更是有了明确的法律依据。该《解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”即在一般情况下，认购合同不是商品房买卖合同，但它具有法律效力。《解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”就是说，具备了商品房买卖合同主要内容的认购合同与商品房买卖合同具有同等的法律效力。商品房认购合同即属预约，即商品房认购合同目的是在将来订立正式的买卖合同，属于债权合同，适用一般合同法的规则。有人认为，预约既然是以订立一定内容的合同为其内容，就必然要求当事人在订立预约时对将要订立的本约的主要内容达成一致，即应当包含未来本约的主要条款，否则就不能视为预约，只能当作一种没有法律约束力的意向书。本人不同意这种观点。根据我国合同法规定：承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。一项要约要有法律效力则其须有确定的和完整的内容，也即具备足以使合同成立的主要条件。但究竟怎样才算是具备了使合同成立的基本条件，法律对此并无强制性要求。买受人根据预售人公开发出的要约邀请前来考察其所出售的标的(即预售的商品房)，这时预售人向其提供事先拟好的商品房认购合同，这行为显然是预售人向买受人发出了要约，因为其希望买受人能根据其提供的认购合同的内容与其签约。而一旦买受人表示愿意与其签约则表明其发出了承诺即接受了认购合同对其的法律约束力。

 

2、商品房认购合同法律效力界定

 

由上可知，我们已经将商品房认购合同定性为预约合同，但预约合同究竟具有何种法律效力，理论界存在“必须磋商说”和“必须缔约说”两种观点。 “必须磋商说”是指当事人之间一旦缔结预约合同，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商，即履行了预约义务，而最终本约是否成功缔结则在所不问。“必须缔约说”则认为预约的效力就是缔结本约，故当事人仅仅为缔结本约而进行磋商是不够的，还必须达成本约，否则预约毫无意义，而且还容易诱发恶意缔约的道德风险。 以上两种观点均不全面。就“必须磋商说”而言，“所谓磋商，是指双方针对本约内容进行要约与反要约，即讨价还价。若认购合同义务人负担的合同义务为磋商义务，即等于说预约义务人在订立本约时有义务就本约内容与对方讨价还价。而对于房屋认购交易，如果当事人在订立预约时已经对标的物及价格等本约核心内容作出了事先约定。依通说，对认购合同已经作出约定的该部分内容，订立买卖合同时，双方当事人都应当接受，并无讨价还价的余地。由此，认购合同当事人只能对认购合同未作约定的非核心事项进行磋商。既然对本约核心内容不能磋商，磋商义务从何谈起？”就“必须缔约说”而言，缔约是双方订立认购合同的终极目标，但缔约也包含对商品房买卖合同主要内容的商讨，并不能单纯立足缔约而放弃对合同的磋商。

 

本文认为，由于法律并没有对认购合同予以明确规定，实践中人们订立的认购合同形式多样，内容不一，关于认购合同应具有何种法律效力，应具体情况具体分析。例如购房者甲与房产开发商乙签订商品房认购合同，约定一个月内订立正式商品房买卖合同，此时对于认购合同的法律效力则可作如下认定：

 

（1）如果认购合同内容尚不包括买卖合同主要内容，采用“必须磋商说”较为合理，因为此时双方对买卖合同主要内容仍未形成共识，如采取“必须缔约说”，难以反映当事人真实意思。故认购合同只能约束甲乙双方在一个月内就订立买卖合同尽诚信义务磋商，而难以约束其必须订立买卖合同。此类情形在目前较为普遍，双方经诚信磋商后难以就订立买卖合同达成一致的，任何一方不应视为违约；如任何一方拒绝磋商或在磋商中违反诚实信用原则，另一方可要求其承担责任。

 

（2）如果认购合同中已包括买卖合同的主要内容，采用“必须缔约说”较为合理。因为双方除了对一个月内订立买卖合同达成合意之外，就买卖合同主要内容亦达成了一致，订约可能性极大。故应视为当事人在很大程度上已同意接受认购合同中的条款约束。任何一方恶意拒绝缔约、对买卖条款反悔或缔约中违反诚信原则的，都应承担责任；而认购合同签订后至买卖合同签订前的签约条件发生了客观变化，如一方丧失了缔约能力等，可按照情势变更原则加以解决。

 

（3）如果商品房认购合同内容具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的买卖合同主要内容，且乙已按约收受购房款，此认购合同应直接认定为买卖合同，甲乙双方可按认购合同中主要内容直接履行并要求对方为相应的履行。

 

 

 

四、商品房认购合同的责任认定

 

1、商品房认购合同定金罚则的适用

 

实务中，绝大部分认购合同皆有定金的约定。目前较为普遍的做法是：如果认购者未在认购合同约定的期限内签订正式买卖合同，就无权要求返还定金；如果签订了买卖合同，定金就冲抵购房款。

 

   本文认为,对定金罚则是否适用应当结合合同内容具体情况具体分析，详细而言应当如下区分：

 

（1）买卖合同未订立，应当适用定金罚则的情形

 

一是认购者无正当理由不履行磋商义务或者恶意履行磋商义务，而房地产开发商无过错，最终买卖合同未订立，此时应适用定金罚则，认购者无权要求返还定金。不履行磋商义务是指认购者不按期与房地产开发商就签订买卖合同进行协商；恶意履行磋商义务是指认购者虽按约前去磋商，但故意找一些理由不签约，但如何判断认购者是否恶意磋商，应结合其提出的理由是否正当等因素进行考量。

 

二是因可归责于房地产开发商的事由导致双方未签订买卖合同，而认购者无过错，此时房地产开发商应承担双倍返还定金的责任。如房地产开发商将认购者已认购的房屋转卖他人造成无法订立买卖合同，或房地产开发商提出不适当条件恶意进行磋商等。

 

（2）买卖合同未订立，不应适用定金罚则的情形

 

一是买卖合同主要条款在商品房认购合同中并未约定，当事人尽诚信义务磋商后仍协商未成，导致商品房买卖合同未能订立的，不适用定金罚则，认购者有权要求退还定金。

 

二是签订认购合同后，发生不可归责于双方当事人的事由致买卖合同未能订立，应认定当事人有正当理由不履行磋商义务，其无过错，定金应返还。主要包括不可抗力、意外事件或情势变更等。如房地产开发商主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等。

 

三是认购者和房地产开发商对未能签订买卖合同均负有过错的，双方均丧失请求对方承担定金责任的权利，定金应当返还。如房产商将认购者预定房屋转售他人，认购者亦在他处购房，双方均未履行磋商义务，应认定双方均无权要求对方承担定金责任。

 

（3）买卖合同订立后是否仍可适用定金罚则

 

实践中还经常出现一方对认购合同虽有不适当履行，但未构成根本性违约，最终双方仍签订买卖合同的情况，对此能否适用定金罚则？担保法司法解释第一百二十条第二款规定：“当事人一方不完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”上述规定是在合同未履行部分与履行部分有明确比例、一方对主合同义务部分违反、另一方仍接受的情况下的认定依据。但认购合同中当事人的主要义务为磋商订约，故无法按比例适用定金罚则，只能适用其他违约责任方式予以救济。

 

2、 违反认购合同后的实际履行

 

商品房认购合同签订后，当一方违反认购合同，另一方能否请求法院判令违约方承担实际履行责任？这主要涉及两方面的问题，一方面是法院能否强制违约方直接履行交易条款，另一方面是法院能否强制违约方订立买卖合同，这应当结合实际具体分析：

 

（1） 法院能否强制违约方直接履行交易条款

 

例如：认购者甲与房产商乙订立认购合同，约定了房款数额，同时约定一个月后订立买卖合同，届期因甲不愿订约致买卖合同未能订立，此时乙能否直接要求甲支付房款？对此本文认为，通常的认购合同虽包含买卖合同的部分条款，但此时买卖合同本身未成立，故一方不能要求对方承担违反买卖合同的责任，更无法直接要求对方履行买卖合同义务，否则认购合同即等同于买卖合同。因此，乙无法要求甲直接履行买卖合同条款(如交付房款)的义务。值得注意的是，如果该认购合同内容具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受部分购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同（最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第五条），当甲违约时，乙有权依认购合同约定要求甲实际履行买卖合同条款的义务，即继续支付房款。

 

（2） 法院能否强制违约方订立买卖合同

 

同样是上述案例，乙能否请求法院强制甲与其订立买卖合同？本文持否定意见。首先，如当事人不愿意签订商品房买卖合同，法院无法代替其签订买卖合同，只能采取其他违约救济方式，目前绝大多数认购合同中约定了定金条款正是考虑到这一点。其次，订立合同的行为，是基于诚实信用原则的信赖而产生，具有一定的人身性质，如强制违约方履行缔约义务，会与合同本质相悖。最后，这也符合《合同法》第一百一十条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……债务的标的不适于强制履行……”故当事人一方不履行义务时，另一方不能请求法院强制其履行缔结商品房买卖合同的义务，只能主张其他违约救济方式。

 

3、 违约损害赔偿责任

 

当违约方因不履行或不完全履行认购合同义务给对方造成了损失，违约方就应当承担损害赔偿的责任。

 

（1） 损害赔偿与定金能否并用

 

损害赔偿和定金是两种既有区别又相联系的责任形式，认购合同中定金条款的设定并不考虑实际损害，也无法预见到实际损害的数额，它具有较强的惩罚性，只针对不履行或其他根本违约行为发生效力，而无论违约行为是否产生实际损害或产生多大的实际损害，因此定金责任可作为损害赔偿责任之外的一种单独责任。由此可见，在当事人违反认购合同的情形下，定金责任和损害赔偿责任是可以并用的。

 

（2） 关于损害赔偿的范围

 

当一方不依照认购合同约定签订买卖合同时，另一方仅可请求赔偿因此遭受的实际损失，而不能依照认购合同中包含的房价条款与现实房价的差额主张可得利益赔偿。首先，违约损害赔偿中的损害主要是指财产损害，并不直接涉及财产可得利益，与违反正式买卖合同产生的损害赔偿责任不能等同；其次，法律保护履行利益的依据在于其观念上被看成是现成利益，当合同当事人的期待利益按照社会一般的观念已具有现实利益的品行时，则法律应保护其履行利益。而违反认购合同时，买卖合同并未成立和生效，其间不确定因素仍可能发生，当事人最终获得的可得利益(如因房价上涨造成的损失)的盖然性还较小。因此，守约方原则上不应获得可得利益赔偿。