我们已经进入了一个生命科技（biotechnology）和基因工程（genetic engineering）的新时代。人体组织（human tissue）的用途已从昔日的诊断与治疗疾病用材料拓展到

科学研究和医学教育用材料，人体组织既可用于诊断目的（diagnostic purposes），也可用于治疗（如移植）目的（therapeutic purposes）和研究目的（research purposes）。人体的“原始材料”在生命科技产业和基因技术发展中的作用和价值日益凸显。 由此引起的医学伦理界和法律界乃至整个社会对相关问题的关注也凝聚起来。在基于人体组织而进行的医学研究中如何保护“原始材料”提供者的利益是一个不容忽视的问题。

 

    一、问题的导出：美国的Moore案

 

美国的Moore v. Regents of University of California案在医学法发展上占据着较为重要的位置。它首次直面了医生对患者存有科研利益时如何保护患者利益的问题。当医学发展利益与患者权益发生冲突时，如何既不损害医学研究发展进程又对患者权益给予应有保护是本案法官需回答的问题。本案对医学研究中对患者权益保护之模式的探讨具有启示意义。

 

 

本案的原告Moore在加利福尼亚大学（洛杉矶）医学中心(UCLA Medical Center)接受了对其发细胞白血病（hairy-cell leukemia）的治疗。在原告住院后，在“抽取了大量的血液、骨髓（bone marrow aspirate）和其他身体物质”后，被告医生Golde确认了对原告的诊断。当时，被告方意识到“某些血液制品和血液成分在商业和科技方面具有重大价值”，而血液中包含这些物质的患者将会给他们带来“具有竞争性的、商业和科技优势”。

 

被告医生于1976年10月8日建议患者进行脾切除术，称这是遏制病情的必需步骤。基于医生的建议和理由，患者签署了该手术的同意书。在手术之前，被告医生Golde和另一名被告Quan—大学雇佣的一位研究人员—就术后脾脏的使用达成了一致，准备将其送到一个单独的研究机构处。这些研究活动与原告的医疗服务并无关系。但是，Golde和Quan并没有告知原告研究计划的存在并征求其许可。

 

术后，基于对医生的信赖，原告按照医生的指示在1976年11月至1983年9月间曾数次回到医学中心。每次来访，被告医生Golde都会提取一些“血液、血清、皮肤、骨髓物质和精液”。医生讲，这些医疗行为只有在该中心并在被告医生的指导下才可以做，所以原告每次都是从其家乡西雅图远途而来。实际上，在此期间被告方瞒着原告在进行着一些研究活动，他们利用的是原告的身体物质，利用的是对原告的独家接触。1979年8月前，被告医生Golde就从原告的T淋巴细胞中找到了一个细胞株（a cell line）并以原告的名字将其命名为“Mo氏细胞系”，被告大学董事会（the Regents）于1981年1月30日将其申请为专利，并将Golde和Quan列为发明人。按照既定政策，大学董事会、Golde和Quan将分享此种发明所带来的益处。专利于1984年3月20日被授予，专利中列Golde和Quan为细胞株的发明人、大学董事会为专利的受让人。专利范围也涵盖了使用细胞株制造淋巴因子或淋巴激活素的方法。

 

被告方就细胞株及其衍生产品的商业开发分别与一个遗传研究所（Genetics Institute）和Sandoz药业公司（Sandoz Pharmaceuticals Corporation）达成了协议，大学董事会、Golde和Quan从此种商业开发中获得了巨大益处。依据这些协议，Golde可以得到七万五千股“共同股票”，而Golde与加大董事会在三年期间将得到三十三万美元。这些回报所交换的是，遗传学研究所对于产生于这个细胞系和衍生产品上的资料与研究的独占权。Sandoz药业公司的后来加盟使得Golde与加大董事会另外获得额外的十一万美元。在本案中，原告曾称，“在当时生物科技工业的期刊上，在相关领域一些具有竞争性的商业公司曾发布报告称，对于整个系列的淋巴因子，1990年预计会有约三十亿一千万美元的潜在市场……”。

 

本案中的被告为五位：（1）加州大学（洛杉矶）医学中心医生Golde；（2）加州大学董事会；（3）大学董事会所雇佣的研究人员Quan；（4）遗传研究所；（5）Sandoz药业公司。

 

 

本案中的原告主张，对于其细胞，他享有所有权，即使它们脱离了自己的身体，他从来没有同意将其细胞使用于赢利性的商业研究，因此，被告对其细胞未经许可的使用构成了侵权，一种称之为“conversion（侵占）”的侵权，即对其个人财产(personal property)占有和所有权益(possessory and ownership interests)的干预。基于此，对于由其细胞或细胞株所产生的任何产品，原告主张其拥有所有权益(proprietary interest)。

 

由于在此问题上无先例可循，而且它会影响到对社会极具重要性的医学研究，本案的加州最高法院的态度还是极其谨慎的。本案法院的分析考察基本上分两步：一是看现有的法律是否支持“conversion”这一财产保护方式；二是如果对第一步的回答是否定的话，是否有必要将基于“conversion”的保护扩展至案中所涉的领域。

 

 

根据美国加州目前的法律，“要构成侵占(conversion)，原告须证明存在着对其所有权(ownership)或占有权(right of possession)的实际干预…… 如果原告对被侵占的财产没有所有权，也不存在占有，他就不能提起侵占之诉。” 由于案中原告并没有对其细胞行使占有，因此法院考察的中心是原告是否对其细胞持有所有人利益。基于以下三点理由，法院对此做了否定回答：

 

 

首先，原告的主张得不到直接的（direct）司法支持。现有的司法判例不认为一个人对于被切除的细胞享有所有权益从而可提起侵占之诉。规范人体物质，如人体组织、可移植器官、血液、胎儿、角膜和尸体，的特别法律往往将这些物质作为具有独特特性的客体(objects sui generis)去对待，而不是去适用一般的财产法。

 

其次，通过类比（analogy），原告也不能得到司法支持。在此方面，原告类比的主要是涉及隐私（privacy）权的案例: （1）第一类案件涉及非法公开（wrongful-publicity），根据这些案件，每个人对自己的肖像（likeness）享有所有权益（proprietary interest），对肖像未经授权的商业使用构成一种侵权。 但是，本案法院认为，此类案件的判决均没有以财产法（property law）为依据，此类案件的法院认为，对“肖像上的所有权益（proprietary interest in a likeness）”进行定性是“没有意义的”。而且，本案法院还认为，不同于独具个性的人的姓名和肖像，本案中的淋巴因子和遗传物质却并不是因人而异的。（2）第二类案件涉及患者拒绝医疗的权利。 根据美国司法，每一个成年的且心智正常的人均有权决定在其身体上所发生的行为。 因此，原告认为一位患者有权控制对其切除细胞的使用。本案的上诉法院也认为，“患者必须持有控制其组织的最终权力，否则以医学进步名义出现的对人的隐私和尊严的大举入侵的大门就会打开。”但是，本案的最高法院却认为，即使不将所涉行为认定为对“个人财产的侵占”，人的隐私和尊严也会同样得到保护，因为知情同意理论和忠实义务均会通过充分告知要求来保护人的隐私和尊严，而不必借助于问题多多的“财产”概念。

 

 

加州的现有法规极大限制了患者对已切除组织的控制。比如，加州的健康和安全法就规定，科学使用完成后，解剖部分、人体组织或传染性的废物应通过埋葬、焚化或其他卫生部门决定的方法进行处理，以保护公共健康和安全。 本案法院认为，通过对使用的限制，此种立法剔除了那么多附加在财产上的权利以致于剩余的已不能达到“财产”或“所有”应有之含义。

 

 

法院认为，案中获得专利的细胞株在事实上和法律上已不同于所原告身体上取出的细胞。联邦法律授予专利的是“人类创新”的产品，是发明，而不是自然发生的原始物质。人类细胞株只所以可以获得专利是因为人类组织和细胞在培养液中的长时间的变异和繁殖是困难的，成功的可能很小，因此是一门艺术。

 

 

法院同样对此问题做了否定回答。理由是：

 

 

法院认为，以下二个因素是重要的政策（policy）考虑因素：一是对患者自主决定权的保护；一是不能让从事社会有益活动的“无辜的”一方承担民事责任。上述两个因素反映的是标本源（specimen sources）与标本使用者（specimen users）间的利益冲突。找到两个因素的平衡点是至关重要的，因为不确定性将会负面影响到科学研究人员和刚刚起步的生物科技产业。法院所找到的平衡点是：比起尚无先例的侵占理论的扩展，基于现有的医生告知义务所产生的责任，更能在不必阻碍科研发展的情况下，保护患者的隐私权和自主。与侵占理论不同，忠实义务（fiduciary-duty）和知情同意（informed consent）可以直接地保护患者，而没有惩罚无辜一方或遏制对社会有益的研究行为。法院给出的理由是：（1）“侵占（conversion）”是一种基于严格责任的侵权，它会惩罚所有物质经手的人，而不管他是否参与或是否知道不当披露行为。（2）对人的细胞的研究在医学研究中发挥着重要作用。研究人员正逐渐地能够将自然发生的、医学上有用的生物物质分离出来，并通过基因工程制造出有用的物质。（3）将“侵占”理论扩展于此将会限制对原始材料的获得从而影响研究。（4）“侵占”理论将会破坏人们从事医学研究的经济原动力，启用更加严格的责任将不会促进公共利益。

 

 

法院认为，对于可能影响到全社会的复杂的政策选择问题，最好交由立法者去解决。立法者可以收集实证证据、广泛听取不同意见。在法院看来，立法者不仅有资格有能力在此领域有所作为，而且有兴趣有所作为。立法能力表现在目前已出台了一些关于人类生物材料使用的法律法规，立法兴趣体现在议会已对此进行了广泛的调查研究。

 

 

法院认为，为了保护患者权利，没有必要引入一个司法创造的严格责任规则。医生的告知义务可以有效地达到保护患者的同样目的。只要法律要求医生就影响其医学判断的研究和经济利益向患者尽告知义务，患者就可以免受“利益冲突（conflict of interests）”所带来的损害。而且，基于告知义务的保护是一种直接的保护，它不会阻碍无辜科研人员所从事的对社会有益的活动。

 

 

如上所述，本案法院认为，对患者进行基于忠实关系和知情同意原则的保护是一种较基于财产法保护为好的保护方式，前者既可以达到保护患者权利的同样目的，又避免了对社会有益活动的负面影响。

 

本案的一个创新之处在于它将医生的研究利益和经济利益作为一项告知的内容而提了出来。法院认为：（1）一个医生必须向患者披露与患者健康无关的、可能影响到医生职业判断的个人利益（personal interests），不管是研究利益还是经济利益；（2）如果一位医生未能披露上述利益，患者可以基于违反知情同意（informed consent）或违反忠实义务（fiduciary duty）而提起诉讼。

 

上述结论是基于以下三个既定的原则：（1）为了行使对其身体的控制，每一个成年的且心智正常的人均有权决定是否接受医学治疗；（2）患者对治疗的同意，只有“知情”才能有效，即同意应是“知情”下的同意； （3）在征求患者同意的过程中，医生也存在一个忠实义务，去披露对患者的决定具有实质性影响的所有信息。

 

至于为何将医生的个人利益（比如研究利益和经济利益）纳入其告知的范围，法院的理由是：（1）在知情同意原则下披露的范围是以患者的需要为依归的，一个合理的患者在对治疗做出同意时是希望知道他的医生是否存在可能影响其职业判断的经济利益的，是希望知道在其健康利益之外是否存在一个可能影响医生判断的外在干扰因素的；（2）医学的发展需要研究活动，法律也不禁止医生去从事医学研究活动。但是，如果一位医生在从事临床医疗过程中还存在研究利益，这会产生“利益冲突（conflicts of interest）”。一位心存研究利益的医生会被诱使去采取一些尽管科学研究上有用但却对患者具有很少或没有益处的医疗行为，他会有意识地或无意识地将这一研究利益考虑进医疗行为判断当中。

 

 

美国的Moore案是一个颇具争议性的案件。 它给人们设定的是这样一个场景：一位患者在不知情的情况下成为了一名人体组织的提供者或者人体组织源（source of human tissue），他的组织的独特性和可利用性为科学研究做出了贡献，这位患者要求分享基于其组织产生的研究专利所带来的益处，为了达到此目的，患者在通常的违反告知义务诉因之外提出了对其“财产”的“侵占”这样的新诉因。

 

对于财产“侵占”新诉因，法院否定了它的可适用性。在法院看来，与身体分离的人体组织不是“财产”，不能支撑起“财产侵占”之诉。由于否定了人体组织的“财产（property）”属性，法院实际上是否定了人体组织提供的“买卖（sale）”属性。因此，在人体组织提供是一种“捐赠（gift）”还是一种“买卖”两分立场上，法院实际上是站在了前者立场。

 

纵观法院的推论，在否定“侵占”理论的适宜性时，法院实际上是将基于忠实义务和知情同意的保护视为同样可以保护患者权益的、与“侵占”理论等效的、副作用又小的优先选择的保护模式。情况果真如此吗？基于知情同意原则的保护对患者的权益保护能够充分吗？该案的反对派意见认为，情况并不如此。与“侵占”理论相比，基于忠实义务和知情同意的保护至少有以下劣势：（1）它只适用于组织提供者与研究人员存在医患关系（physician-patient relationship）的场合。也就是说，在本案中，只有医生Golde可以基于未尽忠实义务和知情同意原则下的告知义务而承担责任，此种救济方式不能及于与患者不存在医患关系的其它四位被告，即加大董事会、研究人员Quan、遗传研究所和Sandoz药业公司。（2）基于知情同意原则的救济方式并不是一种便捷的、具有较强威力的保护方式，它所要求的原告的举证负担也是很重的，因此，它在一定意义上不能有效地敦促医生向患者披露其研究和经济利益，从而保护患者权益。这是因为，一方面，基于知情同意的侵权是一种过失（negligence）侵权，患者必须证明医生未尽告知义务与其损害间存在因果关联。也就是说，通常的“若无则不(but-for)”测试标准应当达到，即“患者须证明如果他或她被告知了所有的相关信息，他或她就会拒绝对所涉医疗行为的同意。” 另一方面，在上述因果关系证明上一般适用的是一种“客观（objective）”因果关系的标准而不是主观性标准，即原告须证明的是如果被充分告知，一个在此情境中一个“合理谨慎的人（reasonably prudent person）”而不是具体的患者个人，不会做出同意。特别是在治疗的利益大于未披露风险所带来的损害时，上述客观因果关系的证明就更加困难。正是基于上述原因，本案的不同意见持有者Mosk法官认为基于知情同意原则的保护在很大意义上是只不过是一个“纸老虎（paper tiger）”而已。（3）患者基于知情同意原则的权利通常是一种消极权利，即是一种说“不”的否决权，而不是一种积极权利，即要求与研究者和开发者分享利益的权利。与知情同意原则不同，“侵占”诉因的优势体现在：它并不要求医患关系的存在，在本案中它可以指向经济实力更强的大学董事会；它是一种严格责任，它可以指向持有细胞的任何人，尽管他对不当行为没有认识；它含指的财产权利具有很强的积极面。在该案反对派看来，基于忠实义务和知情同意的救济并不是基于“财产侵占”救济的一种充分的替代。在本案反对派法官Mosk的话说，“基于未告知的诉因（1）在多数案件中不可能成功，（2）不能保护患者分享人体组织商业开发之益处的权利，并且（3）会让真正的盘剥者逃避责任”。

 

那么，在财产法救济具有传统的知情同意原则无可比拟的优势的情况下，为什么法院拒绝在财产法下讨论问题呢？应该讲，人体组织的提供者是否可与研究人员一块分享人体组织研究所带来的好处不仅仅是一个侵权法问题。本案法官在“侵占”诉因上的分歧反映的是社会的分歧，反映的是道德、哲学和宗教价值观的不同。人们只所以拒绝承认一个人就其身体组织享有财产利益，是因为担心事情的另一面对社会可能带来的负面影响，比如将人体组织和器官置于市场中去交易对人类尊严（human dignity）的影响，比如人体组织的财产化对科研所带来的负面影响，它是不是会起到扼杀作用，是不是会将研究人员置于无休止的、不可预测的侵权责任阴影之下。  本案的协同意见出具者Arabian法官就从道德  角度审视了本案所涉及的问题。他认为原告实际上是在主张有偿销售其身体组织的权利，在促进法院将人体组织—“这一任何文明社会唯一的最受敬重的和受保护的客体”—等同为商品。在Arabian法官眼中，本案的原告Moore压根就是一个将“神圣（the sacred）”和“亵圣（the profane）”混为一谈的道德败坏主义者。

 

但是，按照本案多数派意见否定原告在其组织的财产权利，其所带来的对原告的不公是显而易见的，寻求一种研究成果实现后的利益分享机制之必要性也凸显出来。研究人员所获得的毕竟是原告具有独特价值的人体组织。被告在研发上的独创性不能淹没原告对此种独创性所导致专利的贡献度。也就是说，在此情况下，研究专利的产生不仅得益于研究人员的创造性劳动，组织提供源的有独特属性和研究价值的人体组织也功不可没。正如Mosk法官所讲，本案的被告是不可能“凭空分析出Mo氏细胞系的（extracted the Mo cell line out of thin air）”。但是，法院却让组织提供者远离在了利益分享体制之外。正如Broussard法官在其不同意见部分中所指出的，“多数派意见只是简单地禁止原告—细胞的提供源—去获得细胞价值的益处，而允许被指认为采取不适当手段从原告处获得细胞的被告，在不受通常的普通法“侵占”责任约束的情况下，去持有和享有其不义之财的全部经济价值。”不同意见持有者Mosk法官也认为，此种在研究者与组织提供者之间的利益分配机制是不公平的，是不合社会道德规范的。Mosk法官援引他人的话讲，在此类研究中，研究者实际上是将人的身体视为一种商品，一种可达到赢利目的的工具，当研究者可以在没有患者参与的情况下通过使用患者的细胞来制作可市场化的产品从而追求其自身利益时，人的尊严和神圣是缺失的。因此，应当认识到人体组织提供者和科研人员在专利产生上的各自的价值，如果仅正视了科研人员的创造性活动价值，而忽视了人体组织者所提供组织的独特价值，科研人员就会享受到不当得利（unjust enrichment）。而认识到人体组织提供者的财产权利有利于防止不当得利的产生。

 

 

对提供组织者如何进行保护在美国较为新近的Greenberg v Miami Children’s Hospital案中又一次摆在了法官的面前。本案的原告和被告曾经携手去寻找一种被称之为“卡纳万氏病（Canavan disease）”的遗传性疾病的治疗方法。此种罕见的遗传疾病通常发生在德系犹太人家庭当中。在1987年，卡纳万氏病对人们来说仍然是个谜，当时人们无法确定谁是此病的携带者，尚未找到确定胎儿患有此病的方法。为了找到此致命性疾病的基因，本案的原告Greenberg便找到了被告Matalon医生进行合作。在合作之初，Greenberg和一个非赢利组织积极去寻找其他的卡纳万氏病家庭并说服他们提供诸如血液、尿液和尸体解剖样本等人体组织，并提供经济资助。原告方还建立了保密性的数据库。原告方称，他们期望所提供的样本和信息是专用于研究目的的，期望对携带者的检测和产前检测能够经济地获得，期望研究成果能处于公众知识领域以便促进对该疾病进行更有效预防措施和治疗方法的探寻。双方的合作研究在1993年有了突破。利用原告方提供的组织标本、信息和资助，被告Matalon和他的研究团体成功找出了导致卡纳万氏病的基因。原告方仍然提供着材料和信息。1994年9月，就被告所发现的基因序列，被告提出了专利申请，并于1997年获得此专利，专利上将Matalon列为发明人。通过专利，被告方获得了限制任何与卡纳万氏疾病基因有关的活动的权利，包括携带者和产前检测、基因治疗和其他涉及该基因的治疗和研究。原告方于1998年才知道专利情况。被告方所获得专利的独占性质对当时疾病检测的经济性和可及性构成了威胁，被告方欲通过排他许可协议的方式限制公众对相关资源的获得。原告方声称，他们从来未被告知被告欲从研究中获得专利，也不知道被告欲对研究成果进行商业化并限制疾病检测的意图。于是，原告方以以下六个诉因提起了诉讼：（1）缺乏知情同意（lack of informed consent）；（2）违反忠实义务（breach of fiduciary duty）；（3）不当得利（unjust enrichment）；（4）欺诈性隐瞒（fraudulent concealment）；（5）侵占（conversion）；（6）私用商业秘密（misappropriation of trade secrets）。我们只关注与本文主题相关的四个诉因：侵占、缺乏知情同意、违反忠实义务和不当得利诉因。

 

 

在佛罗里达州，“侵占（conversion）”此种侵权类型是指“未经授权永久性地或在不定期的时间里剥夺他人财产的行为”。 在本案中，地区法院基本上支持了Moore案多数派的意见，认为人体组织一旦基于自愿而捐出，提供者便不能对其享有财产利益（property interest），因为这构成了对科学的捐赠（donation），不存在任何返还身体组织的期望，因此侵占诉因不能成立。拒绝将财产权利附加在人体组织之上同样是佛罗里达州司法的一个传统。 一旦人体组织的标本已被自愿地给予第三方，此人体组织上的财产权利就不会存在。否则的话，提供者就会持续地享有拥有研究成果的权利从而影响医学研究的健康发展。

 

 

在本案中，原告方诉称，被告应当披露可能影响他们是否参与研究的所有信息，应当披露其申请专利并利用该专利的意图，因此违反了因应承担的知情同意义务。被告对知情同意的适用范围提出了不同意见。被告称，知情同意义务只适用于接受医疗的患者，而不适用于非医疗性的研究（non-therapeutic research），即使扩展适用于非医疗性研究，也只适用于研究本身，而不适用研究结果。

 

法院注意到，佛罗里达州的医疗同意成文法（medical consent law）只适用于患者与治疗医生之间，而不适用于医学研究人员（medical researchers）。 由于法律在知情同意是否适用于医学研究这方面处于不确定状态，法院谨慎地认定，在一些情况下，医学研究者确实存在一个寻求知情同意的义务。基于这一认知，法院转而考虑此知情同意是否扩展至要求披露研究人员的经济利益（a researcher,s economic interests）。对于这一问题法院做了否定回答。法院将本案与加州的Moore案区别开来，因为后者涉及的是医生未向患者其医学研究之存在，而本案涉及的只是研究人员，不存在Moore案中的医疗关系。其实，法院只所以拒绝将知情同意扩展适用于“经济利益”，主要考虑的是此种扩展对医学研究的影响：它不仅要求研究人员不停地评估某一事件是否需要披露从而不具有操作性，而且它会使被研究人员享有控制医学研究如何进行的权利，这些都会对医学研究产生遏制效果。

 

关于基于信任关系的忠实义务，法院认识到，一旦信托/信任关系（a fiduciary relationship）成立，就产生一个“披露所有重要或实质性事实”的法律义务。 关于知情同意和基于信任关系的忠实义务之间的关系，被告曾称二种诉因是重叠的，一旦法院认定知情同意诉因失败，违反忠实义务之诉因应随之失利。因此，法院首先要解决的问题是：违反忠实义务之诉因是否具有单独提出之价值。尽管法院认为二个诉因具有重复性，但并不绝对一致，在存在知情同意诉因的情况下违反忠实义务之诉仍有单独考察之必要。在解决了这一前提性问题之后，法院所考察的是本案中原被告之间是否存在这样一个产生忠实义务的信任关系。法院的回答仍是否定的。法院认为，信任/忠实关系是双向的，应存在原告对被告的信任和被告接受信任二个要素。 法院认为，原告并没有证明第二个因素的存在，因为当研究人员接受捐献时，法律上的信任关系并不自动产生，当捐献做出时，并不能假定研究人员接受了法律上的信任关系的存在。

 

 

根据佛罗里达法律，要构成不当得利（unjust enrichment），原告要证明三个要素的存在：（1）原告赋予被告一益处（benefit）；（2）被告自愿接受并持有此种益处；（3）在此情况下，让被告持有此种益处而不支付报酬是不公平的。 在法院看来，同研究人员一样，本案的原告在探寻疾病基因的征程中也倾注了大量的时间和重要资源，被告方享受了不当得利，美国专利的获得并不妨碍不当得利的认定。

 

由此看来，美国的Greenberg案与其前行者Moore案有一脉相承之处，那就是它们不承认人体组织的财产属性，使人体组织的提供者很难得到财产法的保护。Greenberg案也进一步显示出基于知情同意原则的人格保护模式的局限性。由于案情没有在医疗关系中展开，保护患者人格权和自我决定权的知情同意原则在纯研究领域几乎丧失了用武之地。其实，同Moore案一样，法院在否定对原告进行基于财产法和知情同意原则的保护时，考虑的更多的社会整体的利益，是研究者的利益。在保护社会有益的社会活动时，个体的利益被迫做出了牺牲。好在法院认识到了人体组织提供者对研究成果面世的贡献，通过不当得利法律机制认可了人体组织提供者在权益分享中的应有位置。这个在Moore案中初露端倪但却没有展开的一个问题在Greenberg案中得到了肯定性的明确答复。

 

 

基于财产法的保护诉求屡次失利与这样一个事实不无关联：在英美法系国家，人体组织的非财产化是一项普通法原则。在英国1996年的Dobson and another v North Tyneside Health Authority and another案中，死者在工作时突然病倒，并被送往医院，脑电图显示病情可能是由癫痫所致，但没有做CT检查，后来因病情加重而去医院做CT，发现患者头部存在两块肿瘤，后来患者死亡。患者死亡后，验尸官要求医院的一位神经病理学家Robert Perry医生做尸体解剖以查明死因。医生于1991年12月16日为做剖检将死者的脑取出，并出具了死因报告。医生剖检之后，将死者的脑送到医院保存，以备将来做虽然验尸官未要求但医生通常会做的组织学检查。但是，当原告律师于1993年9月29日向被告方索取组织学检查结果时，被告知由于验尸官在尸检后12个月内未再要求出具除死因报告外的其他报告，尸检材料已被处理掉。原告于1994年10月提起诉讼。原告诉称，被告方未能保存好死者之脑以致于不能查明患者的脑瘤是良性还是恶性，从而丧失了诉讼证据。另外，原告诉称，被告作为保管方，无权销毁、丢失、侵占死者之脑。在本案中，尸体组织是否为财产的定性成为不可避免的系争点。

 

在地区法院，法院认为，死者尸体不能成为财产，医院没有义务在尸检后无时间限制地保存尸体组织。上诉法院维持了对尸体的非财产定性，认为这是英国目前的权威说法，是一项普通法原则。但是，法院认为，在这一原则上存在两种限制：

 

一是，指定遗嘱执行人或遗产管理人或其它负责埋葬事务的人在尸体被埋葬之前，有权保护和占有该尸体。

 

二是，当一个人的尸体经历了某种处理或施加了人的技能（human skill）时，比如填充或涂敷防腐药物以保存尸体，它可以成为通常意义上的财产的客体。这便是“技能处理”例外。

 

上述第二种限制或者例外实际上首先是在澳大利亚的Doodeward v Spence案中被提出的。在此案中，澳大利亚高等法院的Griffith法官认为，“如果一个人通过合法行使技能的方式对其合法占有的人体或人体组成部分进行了处理以致于它获得了与简单的等待埋葬的尸体不同的一些属性（attributes），该人便获得了保持占有它的权利，…….”。

 

上述第二种对原则的限制在英国1998年的R v Kelly and another案中得到了明确肯定。在案中，一位艺术家利用其可接触医学院解剖标本的机会取走了约35-40个人体组成部分。这位艺术家和另一位协助人员被控以盗窃罪（theft）。在审判时，以下抗辩被提了出来：人体的组成部分在法律上不构成财产，因而不可能被盗窃。初审法院否认了这一抗辩，认为尸体不能构成财产这一普通法原则是有例外的，即一旦人体或其组成部分被一个有权处理的人做了技能性处理，不管是出于为了医疗或科学检查保存的目的还是为了医学的益处，它便获得了与一个可埋葬尸体迥然不同的东西，它获得了一些用处或价值，它可以成为通常意义上的财产，它可能构成盗窃的客体。上诉法院基本上支持初审法院意见，认为尸体的组成部分有可能成为英国盗窃法案下的财产，条件是通过施加技能（application of skill），比如解剖或保存技术，为了展览或教学目的，它获得了不同的属性（different attributes）。另外，法院还认为，普通法不是驻足不前的，也许在以后的场合，法院会认为，即使没有获得不同的属性，如果人体组成部分具有高于简单存在的用途或重要性（a use or significance beyond their mere existence），如用于器官移植手术，也可能构成财产。法院的这一开放性说法似乎为将来法律将人体组织和器官定性为财产埋下了伏笔。

 

 

如上所述，Moore案在尊重人格还是迷恋财物二个价值取向选择了前者。在此案中，法院赋予原告在知情同意原则下的救济渠道，突破性地将医生的研究利益和经济利益纳入医生的告知范围之内。由于患者的知情同意权是一种人格权，它保护的是患者的自主和自我决定权，因此，法院所认可的救济渠道还是出于对患者人格和人之神圣地位的尊重。在Moore案中，患者的“财产”权益被社会利益和研究者利益所压倒，法院没有认可人体组织的“财产”属性和人体组织提供的“买卖”性质。法院是将原告作为处于一种医疗关系中的“患者”来对待的，而不是“人体组织的提供源”。总体来讲，Moore案的多数派意见回应了人不能买卖其人体组织的主流意见，否定了人体组织和器官的商业化，在人体组织提供的性质认识上应属于一种“无偿捐赠（gift）”模式。

 

支持“无偿捐赠”的人士主张人体组织器官的“市场不可剥夺性（Market-inalienability）”和“非商业化（noncommodification）”，认为人体组织成为市场客体并不妥当，认为“无偿捐赠”有利于增强社会中的利他主义和凝聚力，有利于显现人格尊严和人之神圣，有利于避免处于劣势的群体成为金钱的奴隶或成为被盘剥的对象。对于“无偿捐赠”模式，批评意见主要集中在：在利益分配方面它隐含着不公。它让研究者过多地猎取了研究成果所带来的利益，而漠视了人体组织者的贡献。

 

与“无偿捐赠”模式相比，市场操作模式或有偿买卖模式能在一定程度上保障人体组织提供者的利益分享。支持市场操作的人士认为，该模式具有以下吸引人之处：（1）它可以在人体组织供给方面提供经济驱动力，能有效解决人体组织和器官的供需矛盾问题；（2）能激励稀有的、急需的组织的提供；（3）有利于投资生命科技的产业更有效率地按市场规则运营，有利于促进科技发展和进步。 但是该模式的以下诸多缺点也不容忽视：（1）经济上的不效率（Economic Inefficiency）。如果认可了人们在其组织上的财产权利，生物科技产业将会面临如下抉择：或者陷入与不计其数的每一个组织提供源进行的耗时耗力的磋商和交易之中，或者陷入因未能确权而产生的责任风险之中。（2）人的商品化（Commodification of the Person）。人体组织和器官的商品化会使人觉得人只不过是商品部件的集合，而非尊严和神圣之物，会减损人们对自身重要性和价值的认识和意识。（3）医疗关系和研究关系的扭曲（Distortion of Clinical and Research Relationships）。就人体组织所进行的讨价还价会损害医生与患者间的信任感。在组织提供者与研究者之间，金钱因素的介入也会影响其关系的发展，影响到自主的促进和对个体隐私和身体利益的保护。（4）与利他主义观念不协调（Incompatibility with Altruism）。社会应鼓励利他主义思想和动机。许多贡献组织和器官的人并不是为金钱所驱使，而是或者出于帮助他人之目的，或者出于攻克某种疾病之愿望，或者出于为社会做些有益之事。市场操作模式不仅不能促进此等动机和目的，反而会减损社会应极力推崇的利他价值观。 （5）它会危及到当事人“同意”的有效性和真实性。处于脆弱状态的人会经不住诱惑而轻估行为的危险因素。金钱支付会构成一种对知情同意的“不当引诱（an undue inducement）”而诱使当事人做出同意。（6）它会影响供给源的纯净。一些最需要钱的人将会代替最合适的人去提供人体组织，从而影响组织的质量。

 

 

在我国民法界，从物权法角度探视脱离人体的器官和组织，承认人体组织和器官的物权性质和财产属性的意见不在少数。 根据此种学说，“脱离人体的器官和组织具有物的一般特征，都是存在于人身之外，能够为人力所支配和控制，能够满足人们某种需要的财产。” 如果出现侵占或损坏此类侵害人体组织所有权的行为，基于这种“物”的性质，人体组织提供者不仅可以享有侵权损害赔偿请求下的保护，而且还可享受物权人所特有的物权请求权保护，诸如返还原物、停止侵害和排除妨害等不考虑侵权人过错从而具有严格责任性质的保护方法。“物的范畴说”在承认捐赠主体对人体器官及组织的支配力的同时，又基于物的特殊性对此种支配力做了限定。这种限制体现在，基于现代法律尊重人格、保护人的尊严的需要，法律不允许拥有所有权的人基于商业目的而处分人体组织。对人体器官及组织的处分应只限于无偿捐赠，绝对不允许自由买卖。这种肢解财产权利的说法在英美法中也有一定市场。财产法中的“所有（ownership）”包含的不是单个权利，而是“一束权利（bundle rights）”。它不仅包括占有权（right to possess）和转让权（right to transfer），而且也包括使用权（right to use）和排除他人干涉的权利（right to exclude）。 即使法律不承认组织提供者的通过买卖转让组织的权利，那么控制使用的权利和排除他人非法利用的权利却是可以与主流价值观并行不悖地存在着的。正如Broussard法官所说，“若患者已适当同意其身体某一部分基于科学目的的切除和使用，在切除之后，他不再对其身体组织持有任何法律利益，即使这样，根据加州法律，很显然，在组织切除之前，应是患者而不是医院有权决定身体组织切除后如何使用的问题。”此种为消除人体组织的商业买卖属性而对财产权利的限制与各国立法和社会所倡导的利他价值观倒是保持了一致。

 

应当说，上述“物”的学说，尽管将人体组织放在“物”的范畴下去考察，却并不同于英美法系国家所说的财产保护模式，因为后者并不讳言人体组织的买卖和商业运作。由于抽离了所有权人对物的收益和处分权能，上述“物”的学说所显现的不同于其他保护模式的独立价值并不大但却隐含了诸多对社会的负面影响。应当承认，我国民法界首先考虑用“物”的概念和物权法规则来保护人体组织所有人的利益有可取之处，因为物权法毕竟有自己独特的且较侵权法占优势的一层保护方法，“如果适用物权请求权，权得人要求侵害人返还财产、停止侵害、排除妨害和恢复原状，都不需要证明相对人具有过错。换言之，物权人在行使其物权请求权的时候，只需要证明其财产被他人不法占有或遭受了侵害或妨害，而不需要证明他人对该财产的占有、侵害或妨害是否具有过错。如果以侵权请求权替代物权请求权，按照侵权请求权的归责原则要求权利人必须对行为人主观上是否有过错的问题举证，实际上是加重了物权人的举证负担，这对于保护物权极为不利。” 但是，在保护人体组织提供者利益方面，我国善用物权法概念去阐述也不得不说明这样一个事实：在我国，另一种保护模式—基于知情同意规则的人格保护模式—并没有被放在应有的位置而加以重视，其话语表达明显不足。

 

知情同意原则是医事法中的一项最基本的且特有的原则。 它在我国医事立法中尽管存在立法体现，但是，由于立法在民事责任和权利救济层面缺乏有力规定，它在我国法律中的存在很大意义上仅具有宣示性，没有发挥一种单独的侵权责任形态应有的功能，尚不能成为制约医疗行为、调整医患关系的有效工具，它的功能缺失是导致我国医患关系持续恶化的重要原因之一。对于我国民法界来说，知情同意原则是一个较为陌生的词汇，未能通过这一医事法的特有规则来透视人体组织提供者的利益保护问题也是可以理解的。

 

但是，用知情同意语言来促进对人体组织提供者的利益保护，其益处和优势是显然的。与着眼于财产定性和赤裸裸的财产交易不同，基于知情同意原则的保护着眼于保护不受干扰和外在影响的人的自由意志，尊重人自主地处理与其利益相关的事务的能力，推崇人的人格尊严至上，它是对行为人一般性质的人格权的保护，是对行为人自主权和自我决定权的保护，作为一种语境，它更为适宜去解决对与人体有关的问题，它更能避开因过多关注财产和交易而惹来的鄙视的目光和社会价值的滑坡，维护了人所特有的尊严和人之神圣地位。与财产法保护相比，它是一种独具特色和优势的一种保护方法。它不是一个简单地让医疗从业人员向其服务对象多说几句少说几句的问题，其正面作用不可抵估。它体现的是对人的尊重和爱护，此种尊重和爱护应达到如同对待“至亲”的程度。它有利于优化人之间的关系，增加一个社会的和谐因子和亲和力。

 

实践已经证明，知情同意原则的适用范围已得到了扩展，它已越出初始的医疗领域而渗透进生物医学研究领域，其可得性是不成问题的。而且，其预期可达到的效果也不可低估。基于知情同意的人格保护模式完全可以成为有效的保护人体组织提供者的手段。从控制人体组织是否与人体分离、分离后人体组织的用途和走向这一角度讲，基于知情同意的人格保护完全可以达到将人体组织定性为“物”所欲求的功能和目的。《欧洲人权与生物医学公约》关于生物医学研究的附加议定书（2005年）第14条就规定了当事人在“同意”问题上的绝对控制权：（1）如果没有当事人的“知情的、自由的、明示的、具体的和书面的同意（informed, free, express, specific and documented consent）”，对该人的任何研究均不得进行；（2）在研究的任何阶段，上述同意均可自由撤回；（3）拒绝同意或撤回同意均不应导致对当事人的歧视。在告知的范围上，该议定书第13条规定，被要求参与研究计划的人均应以可理解的语言被告知“充分的信息（adequate information）”，这些信息不仅包括研究计划的目的、可能的风险和益处，而且还包括研究结果、数据或生物材料的任何可预见的潜在的进一步用途，包括商业用途（any foreseen potential further uses, including commercial uses, of the research results, data or biological materials）。欧洲理事会（Council of Europe）部长委员会在其2006年公布的就人源性生物材料研究（research on biological materials of human origin）所做的一份立法建议书专章规定了在研究使用生物材料过程中当事人的“同意”问题：1、一般规则：对生物材料的研究只有在落入当事人同意的范围内时才可以进行，当事人可对其生物材料的使用做出限制。2、对于可确定身份的生物材料（identifiable biological materials）来说：如果所拟定的使用没有在当事人原先同意的范围之内，研究人员应做出合理的努力（reasonable efforts）去联系当事人以便就所拟的使用获得他/她的同意；如果通过合理努力找到当事人系属不可能，只有在单独评估它符合以下条件时，此生物材料才可用于研究：（1）该研究旨在解决一个重要的科学关注的问题；（2）若使用能获得同意的生物材料，研究目的不能合理地达到，即为合理达到某一研究目的，所涉及的生物材料属于非用不可的性质，即使不能获得同意；（3）没有证据表明当事人曾明确地反对此种使用。3、对于没有建立联接的匿名的生物材料（unlinked anonymised biological materials），它们可用于研究，但是，此种研究不得违反材料被匿名前当事人所做的任何限制，而且材料是否匿名应由一个审查程序来确认。由此可见，该建议书在考虑医学研究所带来的社会利益的同时，严格保护了当事人通过“同意”来控制组织材料之研究用途的权利。新西兰在其医疗服务消费者权利法案（Code of Health and Disability Services Consumers’ Rights）中也在医疗服务消费者“做出知情选择和知情同意这一权利”之下规定了任何消费者有权就在健康服务过程中移取的任何身体组成部分或身体物质的返还或处置（return or disposal of）做出决定的权利。 在新西兰的健康研究伦理指针（2005年修订）中，新西兰健康研究委员会要求研究人员确保研究参与者的同意是自愿的，是免于金钱刺激（financial reward）的或胁迫的，而且规定一个人有权如何处置其身体组成部分，特别是如果使用其身体组成部分会产生经济利益时。该指针还指出：（1）如果研究计划发生改变，研究者必须就使用用途的改变向捐献者寻求知情同意；（2）在例外情况下，没有知情同意，也可使用人体组织材料，但是必须获得伦理委员会的同意。伦理委员会应确保：①对捐献者或其家庭没有损害；②此项研究具有重大的、潜在的公共益处；③此项研究不是主要为获得经济利益而进行的。也就是说，伦理委员会要确保：去征求当事人的同意是不切实际的，或者允许研究进行所带来的公共益处压倒了保护个体同意权之强烈需要。由以上规定可见，在知情同意原则下，通过特别法，通过对知情同意范围和项目的扩展，同样可以赋予当事人控制其人体组织分离、利用和处置的权利，保护了人的自主决定权，而不必劳神借用物权法概念去设计一个权利受到限制的残缺的特殊财产权利。

 

只所以优先考虑基于知情同意的人格保护/无偿捐赠模式去规范人体组织的提供，是因为它与各国禁止人体组织提供者在提供过程中获得经济益处的规定是一致的，是因为它较为符合利他主义价值取向，是因为它尊重了人的尊严和自由价值。这是人体组织“财产”观所无法比拟的。这在许多国际性立法中皆可看到。欧洲理事会部长委员会在其2006年公布的就人源性生物材料研究所做的立法建议书第七条就禁止就生物材料获得经济益处，该建议书第1条还将立法目的界定为“保护人类的尊严和独特性（dignity and identity of all human beings）”、尊重人的“完整性（integrity）”、“隐私生活权（right to private life）”和“基本的自由（fundamental freedoms）”。《欧洲人权与生物医学公约》第2条也确保了人类之优位，即人类的利益和福祉优先于单独的社会和科学利益。

 

当然，基于知情同意的人格保护模式也有其劣势。这些劣势体现在：一方面，侵犯自主决定权所带来的侵权责任在责任构成和证明责任上不如物权或财产权保护来得对当事人更加有利和便捷。原告要艰难地证明被告过错和因果关系的存在；另一方面，知情同意原则适用的领域和范围也有所限制，触角和威力也不如财产保护方法来得深远和强烈。但是，上述缺陷并不是不可弥补和不可克服。对于前者，为了使对自主权的保护真正落到实处，一些国家的司法已开始松动对传统因果关系标准的证明，自主权和自我决定权的丧失本身即构成一种应得到法律救济的损害。 对于后者，实践表明，知情同意原则的适用已超越了医疗领域，需要披露的内容和项目也逐渐得到扩展。随着知情同意原则内容的扩展和触角的延伸，当事人的自我决定和控制能力也将发挥更加深远的影响。另外，需要指出的一点是，在我国乃至大陆法系，“物”所享有的物权保护方式（如返还原物、停止侵害、排除妨害、恢复原状）目的在于保障物权之圆满状态。“物权请求权的行使可以使物权恢复圆满状态和支配力”，它是“物权效力的体现”，但是，物权请求权的行使有一个前提，即物权的支配客体仍然客观存在，不能发生灭失，如果发生灭失，物权人只能通过侵权的方式要求侵害人进行损害赔偿。 在侵权损害赔偿层面上，不管在责任构成要件上还是在举证负担上，法律对“人格权”和“财产权”的保护是一样的。“财产”观之优势便不付存在。

 

应当认识到，基于知情同意的人格保护与无偿捐赠是并肩而行的。禁止人体组织提供者从人体捐献中获得金钱益处是各法域普遍的立法规定，尽管法律并不排斥对人体组织和器官捐献者的补偿， 因为立法者坚信金钱交易不仅有损人的尊严，而且也构成一种“不当引诱”，有损知情同意的真实性。但是，在现实生活中，无偿捐赠的利他主义并不始终贯彻在人体组织利用的各个环节。“...... 个体通常被要求做出利他主义行为，此种利他主义行为给贪婪地追求经济利益的机构带来了重大益处。结果，在许多人的生命材料的传送链条中，既有受利他主义动机驱动的参与者，也有由非利他主义因素驱使的参与者。尽管初始的交换者（如实体器官的捐赠者、在医学研究中同意提供组织供其使用的患者）可能仅为行善目的而行为，但是接下来的交换者（如移植项目、药业公司）却不是这样。因此，人体组织是作为无偿捐赠进入传送链条的，但后来却被转换成了商业产品—一件向最终接受者销售的而不是捐赠的产品。” 基于知情同意的人格保护只能控制人体组织的分离和使用，却没有调整产品市场化后的利益分配。 因此，在基于人体组织的研发获得巨大利益之后，在人体组织提供者与研发人员之间另外建立一个公平的利益分享机制是必要的。这也反映了一种折中思想：既要摒弃绝对市场化倾向可能对社会价值和人格尊严所带来的负面冲击，也要防止过分强调无偿性可能给组织提供者带来的不公平。“在中国社会的道德观念下，基因原材料提供者参与后续技术成果的利益分配，与传统的对人体器官的商业化行为存在较大的区别，基本上不存在无法克服的伦理道德障碍”；而且基因资源实际上类似一种无法替代的资本投入，“基因资源提供者直接基于该资源而参与后续成果利益分配的立法例将不会当然违背知识产权立法的基本原则，在理论上是可行的”。 对此种利益分配机制的认可使得在美国司法中“不当得利”诉因得到成功主张。法律有必要在此领域寻找利益分配机制立足的支点。对研究人员和人体组织提供者之间利益分配机制的肯定并不违背人体组织的非商业化原则，它要解决的是对人体组织进行基于知情同意的人格保护之后后续环节可能产生的问题。有理由相信，它仍然可以不必借助于将人体组织界定为“财产”或“物”的方式而使得问题得到解决。

 

 

我国民法界一般认为，与人体分离的组织和器官为“物”，可以享有物权保护方式。这一观点在语言表达语境上存在缺憾。通过对英美法几个重要判例的考察可以看到，在如何保护人体组织提供者利益问题上，英美司法，基于知情同意保护与财产保护等效说，启用的多是来自于知情同意和忠实关系的保护，而不太情愿将人体组织放在“财产”概念下去考察，这与人体组织的非财产化这一普通法原则是吻合的，这也是与英美法系国家具有充沛的知情同意法则表达语境密切相关。为了促进我国医患关系和医疗行为的改善，在知情同意语境中探讨与人体有关的问题非常有必要。

 

基于知情同意的人格保护模式可以有效地保护人体组织提供者就组织的分离、使用和处置进行控制的权利，能达到我国目前的财产保护学说所需要的效果，单辟一个不完整的财产权利价值不大。更重要的是，启用知情同意和人格保护的语言有利于保护人的尊严和自主权，能与各国所倡导的无偿捐赠模式达成一致，而不必通过牺牲逻辑让没有收益和处分权能的残缺财产权利与立法达成一致，而且人格保护和无偿捐赠能促进利他主义价值观和社会凝聚力，副作用较小但益处却不小，应得到优先考虑。正如台湾王泽鉴教授在分析Moore案后所言，人格的自主决定在一定的要件下应延长存在于与身体分离的部分，而予以适当必要的保护。

 

知情同意原则的不断发展正在克服它与物权保护相比所存在的缺陷，从而将使其发挥更大的等效作用。为了切实体现知情同意原则之真谛，英国司法正逐渐认识到当事人自主权的丧失本身即是一种需要救济的损害，已经发展出与一般侵权责任不同的规则。在责任构成要件和证明负担上的倾斜照顾，将使得知情同意原则的成功主张更加容易，当事人的自主权将被置于一个更加神圣的位置。

 

主张基于知情同意的人格保护和无偿捐赠并不排斥人体组织提供者就商业后续开发主张利益分享。在此领域，单独开辟一个利益分享机制是必要的，以平衡研究材料提供者和科研人员之利益。