壹、前言

 

民法親屬篇從九十一年以來，一直在進行大幅度的條文增修工作，對於人倫秩序、財產關係，甚至社會相關規範的影響，不可謂不大。伏惟智者千慮難免一疏，對於保障夫妻同居生活權利的民法第一００一條之規定，似未順應社會演變而加以檢討。筆者雖不才，但自忖對於夫妻生活的人倫秩序，有一定程度的瞭解，兼以對親屬法的夫妻關係之議題，有濃厚的研究興趣，故不揣鄙陋，對民法第一００一條有關夫妻同居義務之規定略表淺見，期待各界方家不吝賜教指正，實乃幸甚。

 

貳、民法第一００一條之規定的內涵與效力

 

民法第一００一條之規定，基本上乃在保障夫妻同居生活的權利，夫妻之一方得據此提起給付之訴，要求他方履行同居之義務。但依據民事訴訟法第五七七條、第五七八條規定，履行同居之訴為「調解先置主義」；而且強制執行法第一二八條第二項規定，勝訴之一方不得聲請強制執行。

 

前大法官王澤鑑認為，訴請夫妻履行同居義務，乃為有「請求力」但「根本無執行力」之不完全債權，與民法第九七五條之婚約不得請求強迫履行不同；依據最高法院二七年上字第六九五號判例，民法第九七五條規定，乃為不得提起履行婚約之訴的明文規定，是為無請求力之不完全債權。所以，訴請夫妻履行同居義務，與不得提起履行婚約之訴不同，乃是有「請求力」，得以訴請法院裁判之債權請求權。

 

因此，男女雙方結合成夫妻關係並取得法律地位後，彼此已成為互負同居之法律義務的債權（或債務）人，這對於強調情投意合的現代婚姻，無疑是一大諷刺。亦即，法律對於極其微妙的夫妻內部關係有所介入並規範；而這樣的規範效力，竟然延伸到試圖撮合夫妻的床笫之歡或共同生活意願，與傳統所謂的「法不入家門」，顯然有所扞格不入，實難謂無違善良風俗。

 

婚姻是由當事人之男女所構成之夫妻共同體，此共同體立即成為一「家」；故男女雙方結婚後，應推定雙方主觀上均有同居之合意（包括合意性交、相互扶持、分擔家務...等），以及客觀上有同居之事實；故有民法第一一一六條之一的適用，並應有民法第一一二二條之適用。故第一００一條明文規定夫妻有同居之義務，非無畫蛇添足之嫌。

 

又所謂同居乃指夫妻須營共同生活，非僅指男女同住一處之謂，故所謂夫妻同居之義務，實為一不確定之法律概念或概括條款，有賴夫妻雙方共同協調、相互肯定。若一方主觀上已無同居之意願，對他方聽而不聞、視而不見，縱然同處一室亦難謂已履行同居之義務。若夫妻雙方情投意合、心繫彼此，縱然如牛郎織女偶然聚合交媾，亦難謂非為同居之事實。觀諸社會現實，夫妻雙方因工作需要而分隔兩地並不罕見，尤其在今日經濟全球化的時代更屬平常。夫妻或家屬間之共同生活，貴在成員間皆有情感交融的生命共同體認知--尤其是夫妻之間，而非朝夕相處形影不離；若非如此，同床異夢形同陌路，清官亦難斷家務事。相較之下，美國法院之案例曾提出的事實上夫妻關係之五大要素：關係的持久（the duration of relationship）、聯繫的頻繁度（the frequency of contact）、財務上之相互依賴（the parties financial interdependence）、共同扶養小孩（whether the parties raised children together）、共同維持家庭（whether the parties engaged in tasks designed to maintain a common household）；與我民法親屬篇已規範的第一一一六條之一、第一一二二條明文，以及第一０五二條的反面解釋相當，並不強調所謂的「履行同居之義務」，顯然較切實際且較無爭議。

 

參、同居義務之違反的（法律）制裁效果與別居權的爭議

 

關於同居義務之違反情況與其法律效果，例如夫妻之一方時常以惡劣態度對待他方，或故意忽視對方的存在，使對方飽受精神之痛苦；應可適用民法第一０五二條第一項第三款之規定；前司法行政部民事司台六四民司函字第０七九八號：「夫妻之一方無正當理由拒絕與他方行房，乃以消極行為所加之精神虐待...」即為類似見解。再如夫妻之一方對他方之生活不聞不問，亦不分擔家務或生活費用，已然違反第一一一六條之一的規定，應可擴張解釋而適用民法第一０五二條第一項第五款之規定；因為「夫妻互負同居及扶養義務，此兩種義務之一不履行，即為遺棄」。又或者夫妻雙方僅有共同居住之事實，已長期無合意性交之夫妻關係，無意性交之一方令他方不堪忍受，或無意性交之一方確有生理之機能障礙，則應有民法第一０五二條第一項第七款或同法條第二項前段之適用餘地。蓋實務上雖否定不能人道有第一０五二條第一項第七款之適用，但學者通說則持肯定之見解；又依據同法條第二項之離婚破綻主義的立法精神，不能人道縱無第一０五二條第一項第七款之適用，亦應有同法條第二項前段之適用餘地。甚至，夫妻一方雖有分擔家務或生活費用，但無正當理由時常在外居住，經他方多次協議無效，令他方深感精神困擾或折磨，依客觀標準已有難以同居之事實，亦應可據同法條第二項之離婚破綻主義，訴請法院裁判離婚。

 

以上所述之多樣情狀，大致上可以涵蓋絕大多數的同居義務之違反的情況，其主要法律效果為他方可以提起離婚之訴，適用民法第一０五二條的規定而獲得解決；並且，可以主張違反同居義務之一方，應依第一０五六條規定負賠償之責。因此可知，即使無第一００一條之明文規定，第一０五二條的相關規定對於同居義務之違反，亦有相同的制裁效果。至於第一００一條規定之同居義務，實質上欲達成之夫妻合意性交、相互扶持、分擔家務，或恢復雙方感情之共同生活...等目的，實際上未必有此等效力。亦即，第一００一條之規定縱然有法院的確定判決加持，僅有訴請離婚之訴的效果，事實上卻未必能有效使夫妻達成實質同居的目的，可謂形同具文；甚且，引發別居請求權、暫時別居...等法律爭議，徒然增加司法困擾。故民事訴訟法第五七七條、第五七八條規定，履行同居之訴為「調解先置主義」，實乃考量社會現實之不得不然的規定，堪稱務實可取的亡羊補牢辦法。

 

以夫妻之互負貞操義務為例，此一義務雖無法條明文規定，但藉由第一０五二條第一項第二款之適用，即可間接承認此一法律義務，相較於第一００一條的贅文規定，應是較為明智的立法。違反夫妻互負的貞操義務，可以構成離婚或別居的理由，大法官會議釋字第一四七號解釋即有：「夫納妾，違反夫妻互負之貞操義務，在是項行為終止以前，妻主張不履行同居義務，即有民法第一００一條但書規定之正當理由；...」故我國民法雖無別居之設，但實務上承認事實上之別居，認為有正當理由時得依民法第一００一條但書規定，主張拒絕同居之抗辯。就此以觀，主張別居之抗辯權即使無民法第一００一條但書之明文規定，亦可依憑釋字第一四七號解釋而於法有據。

 

然僅有主張拒絕同居之抗辯權，對於主張有正當理由別居之一方似有保護不週；故有學者主張得提起確認別居之訴，以保障別居請求權，冀能達成別居過後，使夫妻言歸於好的目的。由此可知，實務上僅承認消極之別居抗辯權，但部份學者則主張得積極確認別居請求權。主張得積極確認別居請求權的學者，其主要用意在於適應現代社會生活的演變，使愈趨微妙的夫妻情感與生活，能在不違反婚姻共同生活本質的情況下，尊重夫妻個人生活的自由意思，期能調解同居義務產生的摩擦或壓力，使夫妻均有機會獲得短暫的個人生活自由，以利婚姻生活的長治久安。

 

依照目前（新增修）的親屬法規範來看，第一００一條的但書規定與新增的第一０八九條之一的但書規定，都是第一００一條之履行同居義務的例外規定，等於承認夫妻有不能同居之正當理由存在時，得以不經由請求法院裁判而（逕行）別居；此二條文之存在，無疑更讓第一００一條的履行同居義務之規定形同贅文；也讓「別居權」究竟只有消極之抗辯權，還是進一步包含積極確認的請求權，更添爭議。

 

綜上所述，別居請求權之所以引發諸多爭議，主要是因為第一００一條之夫妻應履行同居義務的規定，與別居請求權本身的性質產生矛盾，讓人難以取捨，故有所謂「暫時別居」的概念因應而生。知名的親屬法學者陳棋炎、郭振恭等人，即認為「日本學說及判例，多以民法上有關夫妻同居義務之規定，為強行規定，故違反此規定之契約，應屬無效。   然如夫妻合意免除此義務，其情形並不違背婚姻共同生活之實質者，夫妻間一時的別居契約，似可解釋為有效。」此一「暫時別居」的概念，其實是考量同居義務與別居請求權兩者，所產生的衡平概念。而且，此一概念在適用上，似乎有擴張解釋第一００一條但書規定的情形；亦即，所謂別居的正當理由，並不限於上述得適用第一０五二條第一項或第二項規定的諸般情況，在夫妻雙方合意約定別居時，亦屬別居之正當理由。

 

夫妻別居後，婚姻關係仍然存續，故仍應互負貞操義務、生活保持義務...等；而這些義務的存在，並非因為有第一００一條的明文規定，而是因為民法親屬篇基於婚姻的本質，本來就有制定的規範體系，與第一００一條的存否無涉。由此可知，若刪除第一００一條之規定，對於夫妻雙方的權利義務，並無可議之不良影響；反而可以減少別居請求權等爭議，使別居請求權回復到傳統的夫妻內部關係，由夫妻雙方協議；也不虞因此有抵觸原一００一條規定之慮，或形成法律適用上的潛在矛盾。所以，夫妻雙方基於事實上的需要，亦應得不經由法院介入而協議別居，而其達成的協議於嗣後雙方發生爭執時，應認為有訴訟契約的效力；在一方提起離婚之訴時，可以其協議內容確認損害賠償責任的歸屬，以達成追求實體權利之利益與程序效率化，進一步省卻確認別居之訴的訴訟紛爭、司法資源。

 

若夫妻雙方協議別居不成，一方確有上開所述之諸多別居正當理由時，當然得不經協議而逕行別居（如前所述，不再贅言）；他方若因此受有損害，亦得訴請離婚並請求損害賠償。惟實無須特別考量於此情形，賦予他方得聲請給付同居義務之請求權；蓋因一方無論是否有別居之正當理由，若已毅然決然逕行別居，皆為夫妻內部關係之摩擦，應由夫妻自行協調解決，不宜由國家投入司法資源強行干涉；否則，徒然落得「清官難斷家務事」之譏，亦不符合所謂的「司法最小主義（或司法極儉主義）」的精神。

 

此外，比利時的制度也有相當的參考價值，「在比利時，公證人是在夫妻間有任何不和睦情形時被諮詢之對象，公證人可以據其所述建議他們所有可行之法律程序，例如建議其採行所謂事實上分居的方式，以使其在分居達一定期間後得以訴請離婚。...以避免將來可能發生之訟爭，並使夫妻雙方各自之法律上利益得以確保。」比利時的制度顯然考量到降低社會成本，較一般的聲請法院裁判，有更低的「交易費用」，更符合訴訟經濟。故明文以第一００一條規定夫妻之同居義務，並使夫妻雙方得據以提起給付同居義務之訴，洵有誤用司法資源之虞。

 

肆、   別居之比較法的分析及其效力

 

對於別居的法律性質（或效力），我國有學者主張：「(一)關於夫妻間的同居義務問題：別居期間的夫妻暫時免除法律上的同居義務，和離婚後的夫妻分開居住情形相類似。(二)關於日常家務的代理問題：別居時的夫妻因不同居一處，通常已無日常家務的分擔分享，和離婚後的狀態類似，夫妻已不再是法律上的浪漫複合體，而是個別獨立的兩個人格，故在婚姻關係存續中的日常家務代理權(民法第一零零三條)在夫妻別居時並不存在(三)關於夫妻間的財產問題：亦和婚姻關係存續中有所不同，但是否和離婚後的夫妻財產的分配相同？則亦待商確。(四)而在住所方面：別居期間的夫妻通常分開居住，不在同一屋簷下同居共處，此情形亦類似離婚後的狀態。(五)關於子女的保護教養和扶養問題：不可能和夫妻和諧相處時的方式相同，且和離婚後的親子關係亦有所不同，蓋或須待法律的明文規定，或準用離婚後的子女親權行使規定，或者視個案而定。」亦即，認為別居處於「準離婚」或「暫時離婚」的狀態。學者陳棋炎、郭振恭等人，則認為別居的法律性質（或效力），乃是：「不違反婚姻共同生活之本質」、「免除共同生活義務」、「仍互負貞操義務」、「妻有正當理由別居者，夫仍應負擔生活保持義務」、「仍應依民法第一０二六條、第一０三七條、第一０四八條等規定，解決家庭生活費用負擔」、「夫妻財產制由夫妻協議」、「日常家務代理權應即停止」、「準用離婚後之子女監護規定」。

 

美國關於別居的規定為：「(一)不經司法判決的夫妻間分居，在法律上不消滅夫妻之婚姻關係，只免除夫妻間之同居義務。(二)別居之態樣美國有協議別居與裁判別居制度。協議別居又稱為別居協定，不須經由法院之認可即生效力，只要當事人協議之內容符合一般契約法原則，即符合公序良俗等基本規定即可。且當事人得任意以協議來決定婚姻中許多問題，例如夫妻財產之分割與否，子女監護權歸屬與贍養費問題等等。裁判別居又稱為法律上別居，其別居原因，和離婚之原因大致相同，且夫妻不能任意提出裁判別居之聲請，必須有法律所規定之別居原因，法院才會受理。在美國實務上，美國多數洲的別居判決可轉換為離婚判決，但其期間長短，各洲有不同之規定。」

 

日本關於別居的規定為：「(一)民法中並無法定別居或事實上別居制度之規定，不過實務上承認協議別居與事實上別居。(二)別居之態樣亦和我國相同，因協議離婚制度和我國一樣簡便，故無須再制定別居制度，但學說及實務一致否認不定期別居之效力。（三）另有一別居調解制度，由家庭裁判所就夫妻間無法解決之問題加以調解或裁判，但此別居調解在日本獲有高度評價，且每年使用此制度而獲得別居的夫妻比例日漸增加。」

 

比較各國立法例之不同：「有立法明文規定別居之意義、原因、請求權人、別居之法律效果、別居期間以及別居之終止，有如離婚般，形成一制度者，如德國法、英國法、美國某些州之立法、法國法等；亦有法律並未明文規定夫妻得請求別居，亦未規定別居之原因、效果、終止等，而於夫妻間有不能同居之特殊情況時，經由法院判例、解釋，承認於該特殊情況下，夫妻間得暫時免除同居義務者，如台灣及日本法。」顯然，別居制度已成為婚姻制度不可或缺的一環，若再以「不合婚姻共同生活的本質」，來否定別居制度的正當性或合法性，實乃悖離社會倫理演變的需要；因此，「分居制度已為歐美各先進國家所承認，並多和離婚制度並行適用，此制度不僅可以讓婚姻破裂的夫妻暫時分離各自冷靜，避免不必要之衝突，並可讓夫妻思考出一套對雙方和子女最佳的方法來解決婚姻問題。」

 

所以，別居制度的關鍵問題主要是：（一）是否有明文立法的必要？（二）僅須認可別居抗辯權或該認可別居請求權？（三）不定期別居之效力是否該予以承認？

 

（一）別居制度是否有明文立法的必要？

 

本文主張如前所述，別居乃夫妻間之內部關係，應無明文立法的必要，況且已有大法官釋字第一四七號解釋之明文可循，更無明文立法之必要。參照國情與我國相近之日本，亦主張無須再制定別居制度，似可比附援引。

 

（二）僅須認可別居抗辯權或該認可別居請求權？

 

主張應該認可或明文規定別居請求權者，認為別居請求權存在的實益，在於可提早確認夫妻間的別居關係或法律地位，並避免將來的紛爭，或避免使既存的紛爭擴大。主張僅須認可別居抗辯權者，從實證上的經驗印證，在日本及我國實務的運作上，僅須認可別居抗辯權已足；另依大法官釋字第一四七號解釋，亦僅承認別居抗辯權。本文則認為別居請求權的存在，未必能避免將來的紛爭，或避免使既存的紛爭擴大；反而有可能導致訟爭不斷或家暴頻繁。因為，欲請求確認別居權存在之一方若敗訴，即可能改用其他破壞家庭和諧的手段，而達到別居的目的；亦可能引起他方報復而陷入家暴的困境，難以逃離；皆有可能擴大訟爭。且依據實證上之婚姻訴訟的統計分析，確實無須認可別居請求權（詳見本文後述：伍、婚姻訴訟之統計分析與訴訟經濟）；必要時不妨參酌比利時的公證制度。

 

（三）不定期別居之效力是否該予以承認？

 

基於「夫妻為事實上別居對彼此和子女或交易第三人所造成的影響，似乎要比過去來的更複雜難解」，且夫妻關係因別居而久懸未決，難謂無礙於社會秩序與公益，本文贊成日本學說及實務一致否認不定期別居之效力，學者陳棋炎、郭振恭等人亦贊同日本學界及實務界之主張。

 

 

 

伍、婚姻訴訟之統計分析與訴訟經濟

 

「民國八十四年粗離婚率為千分之一點五七，同年中總計結婚十六萬零二百四十九對，卻離婚了三萬三千三百五十八對，平均每四點八對新人結婚的同時，就另有一對夫妻離婚。離婚率不斷提高的同時，離婚事件進入法院訴訟程序的件數也不斷增加，從民國七十六年到八十三年短短七年間，台灣各地方法院終結之離婚事件件數成長高達百分之百。」另根據內政部公布的「內政統計年報：婚姻狀況」資料，二００六年十五歲以上人口，有百分之六點一三離婚，大約有一百一十四萬七千人離婚，計約五十七萬對離婚；相較於二００五年，僅有百分之五點八離婚，大約有一百０七萬三千人離婚，計約五十四萬對離婚；推估在二００六年約有三萬七千對夫妻離婚。

 

依照司法院統計，九十五年地方法院民事訴訟第一審終結件數共二七七三九０件，親屬關係訴訟共一四七五七件，其中婚姻訴訟共一三七０三件；訴請離婚之訴共七五八四件，以遺棄為離婚事由者共二九九六件，男方告女方遺棄者共二一二０件，女方告男方遺棄者共八七五件，互告對方遺棄者一件；以第一０五二條第二項規定為由訴請離婚者共三五五三件，男方占一六一五件，女方占一九二八件，同時提出者共十件。

 

由此可知，親屬關係訴訟占民事訴訟第一審終結案件的百分之五點三二，比例並不高。然而，婚姻訴訟占親屬關係訴訟的百分之九二點八六，則顯為相當可觀。其中，訴請離婚之訴占婚姻訴訟的百分之五五點三五，亦已超過半數，不容小覷。而且，對照內政部的統計資料可知，二００六年訴請裁判離婚約占離婚事件的百分之二十點五，亦即，每五對離婚就有一對訴請法院裁判離婚。以第一０五二條第一項第五款或第二項規定為由訴請離婚者--如前所述，多為婚姻生活已有相當破綻，致使雙方已無實質同居生活，甚至已無形式上之同居生活的事實--占訴請離婚之訴的百分之八六點三五之高，似乎證明事實上逕行別居（或無實質同居）的比例相當高，因而導致男女雙方最後以訴請離婚收場；可見基於第一００一條之規定，所賦予的提起給付同居義務之訴，對於挽救「婚姻共同生活之實質者」並無相當效果。而且，男方告女方遺棄者共二一二０件，女方告男方遺棄者僅八七五件，男方為女方的二點四倍之高，顯見訴請給付同居義務之訴，對於目前仍為經濟弱勢的女方較為不利，反而有可能成為經濟強勢的男方，桎梏女方的法律武器。再比較以第一０五二條第一項第三款（不堪同居之虐待）訴請離婚者，男方僅三三件，女方則高達五九二件；更支持本文的觀點：即女方多因不堪同居（或虐待）而逕行別居，男方則以此為由控告女方遺棄；訴請給付同居義務之訴，成為男方桎梏女方的法律武器。

 

有學者認為：「惡意遺棄之規定，過去十年來合計占台灣各地方法院終結離婚事件53.07﹪，居離婚原因第一位，此乃因過去民法第一○○二條規定妻以夫之住所為住所，夫即可利用此規定任意遷居，再請求妻履行同居義務，因為妻無法受到起訴通知，表面上形成不能履行同居義務之狀況，除非妻能證明有民法第一○○一條之正當理由，否則經判決確定後仍不履行同居義務在繼續狀態中者，即得訴請判決離婚。此種不合理現象，終於經由大法官會議釋字第四五二號解釋違憲，並於民國八十七年修正民法第一○○二條，本款終可避免被惡用。」然而，就九十五年地方法院離婚之訴的統計資料分析，以遺棄為離婚事由者，仍占所有離婚之訴的39.5%，男方告女方遺棄者共二一二０件，仍占所有離婚之訴的27.95%，總括來看，九十五年以遺棄為離婚事由者，比例上「可能」比過去十年（的「可能」平均53.07﹪）減少了13.57%。但是，以近五年（九十一年至九十五年）的資料來看，僅有九十五年比五年之平均41.58%減少2.08%，實無顯著差異；而且，男方告女方遺棄者，近五年平均為28.6%，比例上均無顯著變化，以件數計算，從九十二年開始反而顯著增加，近四年平均為2223件。如下表一：

 

表一、以遺棄為由訴請離婚之各年度統計件數

年度	86	87	88	89	90	91	92	93	94	95
總件數	1383	1634	1772	1878	2119	2638	3169	3325	3201	2996
男方提出者（比例）	－	－	－	－	－	1651（63%）	2161（68%）	2347（71%）	2262（71%）	2120（71%）
男方比離婚總數	－	－	－	－	－	27%	28%	30%	30%	28%
女方提出者	－	－	－	－	－	982	1006	973	936	875
雙方	－	－	－	－	－	5	2	5	3	1
總件數比離婚總數	－	－	－	－	－	43.3%	40.9%	42.2%	42%	39.5%

 

 

假設每年訴請裁判離婚的人都無重複，那麼，每一年的統計資料彼此之間，即為獨立的樣本集合（Independent samples），可以用Z檢定分別檢驗九十一年至九十五年的各年比例是否有異常（或顯著變化）。

 

第一、檢驗以遺棄為離婚事由之總件數對離婚總數的比例：

 

九十一年至九十五年的各年比例之Z值如下表：

 

 

以上得出Z值的計算方式以九十一年為例，取九十二年至九十五年的總件數比離婚總數的平均值（＝41.15%），當作比較樣本；令離婚樣本總數＝400，遺棄離婚總件數＝40.9＋42.2＋42＋39.5＝164.6。

 

故得九十一年之Z值＝

 

取顯著水準（level of significance）α=0.01，單尾檢定（one-tailed test），查標準常態分配表得知Z關鍵值＝2.33。九十一年至九十五年的Z值均遠小於Z關鍵值（＝2.33），表示各年的比例並無異常（或顯著變化）。亦即，從九十一年至九十五年，以遺棄為離婚事由者，占所有離婚之訴的比例，各年並無明顯差別，可說情況相當穩定。

 

第二、檢驗男方告女方遺棄者對離婚總數的比例：

 

九十一年至九十五年的各年比例之Z值如下表：

 

 

以上得出Z值的計算方式以九十一年為例，取九十二年至九十五年的男方提出者比離婚總數的平均值（＝29%），當作比較樣本；令離婚樣本總數＝400，男方提出者＝28＋30＋30＋28＝116。

 

故得九十一年之Z值＝

 

取顯著水準（level of significance）α=0.01，單尾檢定（one-tailed test），查標準常態分配表得知Z關鍵值＝2.33。九十一年至九十五年的Z值均遠小於Z關鍵值（＝2.33），表示各年的比例並無異常（或顯著變化）。亦即，從九十一年至九十五年，男方告女方遺棄者，占所有離婚之訴的比例，各年並無明顯差別，情況亦屬相當穩定；但以件數計算，從九十二年開始反而顯著增加，近四年平均為2223件，此一情況值得注意深入瞭解。

 

反觀九十五年以第一０五二條第二項規定（婚姻生活已有相當破綻）為由訴請離婚者，占所有離婚之訴的46.85%，反而成為離婚原因第一位。而且，以第一０五二條第二項規定為由訴請離婚者，恰好從民國八十七年以後，每年以倍數增加，如下表二：

 

表二、以婚姻生活已有相當破綻為由訴請離婚之各年度統計件數

年度	86	87	88	89	90	91	92	93	94	95
總件數	72	236	388	556	879	1885	2980	3262	3381	3553
男方提出者（比例）	－	－	－	－	－	601（32%）	1212（41%）	1381（42%）	1489（44%）	1615（45%）
男方比離婚總數	－	－	－	－	－	10%	16%	18%	20%	21%
女方提出者	－	－	－	－	－	1277	1760	1868	1862	1928
雙方	－	－	－	－	－	7	8	13	30	10

 

 

另一值得注意的情況，是以不堪同居之虐待為由訴請離婚者，反而有逐年明顯減少之趨勢，如下表三：

 

表三、以不堪同居之虐待為由訴請離婚之各年度統計件數

年度	86	87	88	89	90	91	92	93	94	95
總件數	504	718	962	1191	970	1074	1089	860	695	626
男方提出者（比例）	－	－	－	－	－	40（4%）	54（5%）	34（4%）	26（4%）	33（5%）
男方比離婚總數	－	－	－	－	－	0.7%	0.7%	0.4%	0.3%	0.4%
女方提出者	－	－	－	－	－	1033	1032	818	662	592
雙方	－	－	－	－	－	1	3	8	7	1

 

 

這些司法統計數據資料的變化，隱含著一些推論，即：

 

第一、男方告女方遺棄者，占所有離婚之訴的比例，近五年平均為28.6%，比例上均無顯著變化；但以件數計算，從九十二年開始反而顯著增加，近四年平均為2223件，其潛藏原因相當值得研究關注。

 

第二、九十五年以第一０五二條第二項規定（婚姻生活已有相當破綻）為由訴請離婚者，占所有離婚之訴的46.85%，反而成為離婚原因第一位。而且，以第一０五二條第二項規定為由訴請離婚者，恰好從民國八十七年以後，每年以倍數增加；這樣的情況，尤其以男方提出的增加件數最為可觀。從九十一年民法親屬篇大幅修正以來，九十二年男方提出的件數幾乎是九十一年的二倍，而從九十二年至九十五年，每年增加一百多件，且數量穩定成長，相當明顯。顯然，男方漸有以第一０五二條第二項規定為由訴請離婚的偏好；而且，女方亦有類似的情況，第一０五二條第二項所規定的這項「離婚商品」，在市場上的確頗受歡迎，每年為各地地方法院創造了不少業績成長率。

 

第三、以不堪同居之虐待為由訴請離婚者，從民國八十九年以後，反而有逐年明顯減少之趨勢，證明家事法的各種規範，對於保護受暴婦女，已有相當的成效。

 

根據福爾摩沙文教基金會所做的「一九九五臺灣婦女動向調查」，調查結果發現：有17.8％的受訪婦女表示曾受丈夫毆打；這些婦女當中，有36.2％採取容忍的態度，37.7％加以反擊，5.4％離家出走，但是沒有任何一個遭受丈夫毆打的受訪婦女曾求助公權力或社會救助機構。「美國新罕什爾州立大學的家庭暴力研究中心，在1975年和1985年做了兩次大規模的全國性調查，發現...於1985年時，每一千對夫妻中有113對為丈夫對妻子的一般暴力；丈夫對妻子的嚴重暴力行為每一千對有30對。」以男女平權較我國進步的美國而言，婦女曾受丈夫家暴的比例亦大約14.3％，顯示福爾摩沙文教基金會所做的「一九九五臺灣婦女動向調查」，調查結果相當可信。以此調查結果，對照內政部公布的「內政統計年報：現住人口婚姻狀況Population by Marital Status」資料，得知一九九五年四六九六九五二名已婚婦女中，約有八三六０五七人曾受丈夫毆打；這些婦女當中，有四五一四七人離家出走（即逕行別居）。若以上述的調查結果推算近況，則二００六年四九三九一六七名已婚婦女中，約有八七九一七二人曾受丈夫毆打；這些婦女當中，有四七四七五人離家出走（即逕行別居）。以上的四七四七五人逕行別居前，若盡皆經由法院提起確認別居請求權之訴，則婚姻訴訟將占所有民事訴訟案件的百分之二二點０五，等於從原來的百分之四點九，提高了四點五倍；法院能否負荷如此遽增之案件量，實在令人擔憂。況且，「自被害人決定結束受虐關係時起，直到施暴者決定不再施暴為止，被害人才真正處於危險。」考量上述受家暴之婦女，多為經濟上與能力上之弱勢，如何能得知提起訴訟之道？如何有財力支付訴訟費用？若在面臨家暴危險時，還要擔憂施暴者有權提起履行同居義務之訴，或必須經由法院提起確認別居請求權之訴而不得輕易逕行別居，豈非讓受家暴之婦女走投無路；第一００一條之規定的作用，不禁令人費解及憂心。故本文建議，至少應將第一００一條之但書規定改為「他方無法證明無正當理由者，不在此限。」或者「他方主張不履行之一方無正當理由者，應舉證。」這種舉證責任的倒置，才能因應現代婚姻之關係，給予夫妻雙方較公平適當的保護。

 

第一０五二條第二項前段規定，乃獨立於第一項以外之離婚事由，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性；依客觀標準，若有難以維持婚姻之事實，如：與異性過從甚密、不明意圖之遺棄、未達不堪同居之虐待、常無故拒絕性交、揮霍無度、感情不睦已無和諧之望...等事由，均得以本條項規定訴請離婚。以本條項規定為由訴請離婚者，男方占一六一五件，女方占一九二八件，女方約為男方的一點二倍。排除第一０五二條第一項各款之事由，並考量以上所列舉有難以維持婚姻之諸多客觀事由，可知以本條項規定為由訴請離婚者，於離婚前雙方雖仍負擔保持義務及維持婚姻關係，但洵屬未實質履行同居義務，破鏡難重圓，最後訴請離婚。於此情形，若均准予提起給付同居義務之訴或確認別居請求權之訴，不僅在事實上未必能調解雙方履行實質同居義務，且裁判後亦無法因判決而有執行力。其次，有理由確認別居請求權之一方，既得以逕行別居，則無須訴諸司法而勞民傷財且曠日廢時。若雙方於此情形均為訴諸司法解決紛爭，則依據上開統計資料估計，法院於雙方當事人以本條項規定為由訴請離婚前，必須事先調解或判決共三五五三件的訟爭，顯然不符合當事人的經濟利益與司法之訴訟經濟；故於事實上，當事人皆以拖待變或協議離婚，最後才訴請裁判離婚。再次證明，第一００一條規定之履行同居義務，縱能拘束夫妻於形式上同居或短暫別居，但於夫妻關係之實際作用上，未必有效。

 

二００六年每五對離婚，就有一對訴請法院裁判離婚，這樣高的比例不但顯示，超過五分之一的夫妻離婚過程不平和，而且耗費許多司法資源，以及當事人難以估計的時間、金錢。而從訴請離婚的原因分析，以第一０五二條第一項第五款或第二項規定為由訴請離婚者，占離婚之訴的百分之八六點三五之高（共約六五四九件），似乎證明事實上逕行別居（或無實質同居）的比例相當高，因而導致男女雙方最後以訴請離婚收場。假如這六五四九件離婚之訴，都曾提起履行同居義務之訴，或都曾提起確認別居請求權，則耗費的司法資源將更加可觀。故有學者即主張：「由於婚姻關係之破綻是夫妻相互複雜微妙作用之結果，欲將責任完全歸之於他方負責，實際上極為困難，故（第一０五二條第二項）但書之規定，恐怕無法收到實際之效果，不如刪去，承認積極的破綻主義，以應付各式各樣之離婚事件。但對於破綻之認定，未免缺乏客觀之認定標準，容易造成各法院之認定標準不一，似有另立一客觀標準（如別居達一定期間）之必要。」誠為洞悉世事合乎社會現實需要的法律見解。例如英國以「繼續別居兩年」及「被告同意」為婚姻破綻證明之一；義大利以「五年別居」及「被告無異議」為離婚事由之一；德國以「別居已逾一年」及「雙方共同請求」或「一方請求他方同意」為婚姻破綻推定之一；均是遷就現代社會之婚姻關係的變化，將別居當作婚姻破綻的證明，正面肯定別居的作用，為雙方圓滿的離婚預作準備。「蓋婚姻破綻之認定，並無一定之標準，且對於是否達於破綻之程度，係由法官認定，對法官及當事人均有不便之處。此誠如戴大法官東雄所言：「就法院來說，法官須深入瞭解該婚姻的細節，才能全盤掌握婚姻的狀況，作為是否准其離婚的依據。此舉增加法官的職責，實有不勝負荷之感。就請求離婚的配偶來說，為達到離婚之目的，非全盤吐露生活的細節不可。此舉無異向外暴露夫妻間的私生活，增加離婚請求權人不少的困擾。」可知如採抽象的破綻主義，易暴露當事人夫妻間之私生活，更會侵害到個人的隱私權，也使法官為慎重處理離婚訴訟，必須深入了解當事人婚姻之細節，增加其很大的負擔，故為避免以上之缺點，採取抽象之破綻主義的國家，多採一定期間之別居為婚姻破裂之證明，即採取「別居制度」相配套。」民法第一０一０條第二項即有規定，夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上時，一方即得請求法院宣告改用分別財產制；此一立法明顯乃為離婚預作準備，並預防離婚前之財產糾紛發生或擴大，以維護交易安全。畢竟，若別居能中止雙方衝突，不論結果是讓雙方復合，或是讓雙方冷靜下來協議兩願離婚，都是功德一件；因為兩願離婚是結束夫妻關係的最好方式。

 

惟仍有堪慮者，乃夫妻一方（或雙方）欲藉由協議別居的手段，惡意遺棄他方時，應如何處置的問題。此一問題可設想成二種主要情況：

 

第一、雙方均欲藉由協議別居的手段，惡意遺棄他方，因而產生爭執。

 

第二、一方欲藉由協議別居的手段，惡意遺棄他方，因而產生爭執。

 

不論以上何種情況，均屬雙方已協議而合意別居，而且雙方婚姻關係仍然存續中，仍有民法第一一一六條之一、第一一二二條、第一０五二條等規定之適用。因此，在第一種主要情況之可能結果，是雙方均有提起離婚之訴的本訴與反訴的理由；或者，雙方因爾虞我詐而互相耽誤彼此之青春，使婚姻關係存續，婚姻問題懸而不決。結果若為前者，應由雙方提起離婚之訴解決；結果若為後者，亦無須賦予任一方得提起給付同居義務之訴或確認別居之訴的請求權，以免司法資源淪為雙方婚姻生活爾虞我詐的競技場。

 

在第二種主要情況之可能結果，是一方有提起給付同居義務之訴或離婚之訴的理由，但礙於協議別居的契約，而使得意圖惡意遺棄的一方，以協議別居的契約資為抗辯。於此等情形，只要考量意圖惡意遺棄的一方，有無違反第一一一六條之一、第一一二二條等規定，或有無第一０五二條等規定的適用，並以協議別居的契約內容為訴訟契約，或由內政部訂立公平合理的協議別居定型化契約，即可有效保護善意協議別居的一方，減少此等紛爭；故亦無須賦予善意協議別居的一方，得提起給付同居義務之訴的請求權。例如民法第九七五條規定，婚約當事人雖互負結婚義務，但不得請求強迫履行，亦不許提起履行婚約之訴；即可比附援引。

 

從法經濟學的角度分析，訴請法院裁判別居即是提高別居的交易成本，依供需法則，價格（別居的交易成本）提高勢必降低交易量，亦即，達到抑制請求別居的效果。而逕行別居或調解程序，相對於訴訟程序顯然較為經濟且迅速，當然比較能幫助弱勢的婦女，及時達成別居的目的。

 

「近二十年來訴訟外紛爭解決途徑(alternative dispute resolution,ADR)在美國大為盛行，有愈來愈多的離婚及子女監護事件是透過離婚調解(divorce mediation)加以決定。」顯見夫妻共同生活的內部關係或離婚糾紛，最好由夫妻間協議；經由法院裁判應是解決婚姻問題的最後手段，司法過度介入婚姻事件，並非明智之舉。「離婚調解在美國愈來愈受歡迎的原因有二：第一，無過失離婚法(no-fault divorce laws)的立法在美國五十州皆已獲得採納，在無過失離婚法之下，已除去離婚乃是基於一方過失之想法，亦消減當事人間對立之觀念及必要，無過失離婚法乃是強調婚姻破裂之實際狀態，此等發展提供當事人放棄採取訴訟對立途徑、改採調解途徑一個合理的背景；第二，由於法院決定監護安排之標準轉變，由較為明確的幼年原則變為較難確定意義之子女最佳利益原則，因此使其解釋空間及各種可能性大增，透過法院訴訟途徑不但結果難以預料掌握，而且曠日費時，根據研究，離婚調解達成當事人雙方最終決定所需的時間平均僅達法院訴訟途徑所需的二分之一，而且當事人毋需各自聘雇律師進行訴訟，可省下一筆訴訟費用。並且由於調解決定是自己參與所做成，不像判決是由法院所硬性決定，大部分參與離婚調解的當事人都對結果感到滿意，並樂於接受、遵守維持該協議。透過調解途徑後，當事人間的關係也比透過訴訟對立途徑來得改善。如今美國各大法學院幾乎都開有離婚調解之專業課程。」

 

陸、結論

 

第一００一條規定的「履行同居義務」，與以此為基礎發展而來的「別居請求權」，都是希望藉由法律的強行規定，維繫婚姻共同生活的本質，並保護有正當理由別居之一方，希望能於別居過後，繼續維繫婚姻共同生活。這種立法目的之下的強行規定，明顯與破綻主義的「強調婚姻破裂之實際狀態」有所扞格，不但對於維繫婚姻共同生活治絲益棼，更有可能導致夫妻離婚過程不平和，耗費許多司法資源在無用的履行同居義務之訴或確認別居請求權上，進而激化雙方的關係更加對立，以訴請法院裁判為主要的手段，最後連快速省錢的「離婚調解」之機會都因此被忽略或棄置，殊為可惜。

 

若刪除第一００一條之規定，夫妻共同生活的內部關係，即可依照社會傳統的風俗習慣（民法第二條）或所謂社會通念，由夫妻間協議而符合私法自治原則；如此既符合民俗風情與社會現實，亦可避免浪費司法資源。誠如金剛經所云：「一切有為法，如夢幻泡影；如露亦如電，應作如是觀。」有所作為的有為法，若只是形同具文或增添紛擾，還不如無為而治的無為法--例如不成文法或民法第二條規定的「習慣」，對於定紛止爭或訴訟經濟，更有實效。

 

本文的見解簡單歸納起來，即：

 

一、所謂夫妻之同居義務，其內涵已經可由第一一一六條之一、第一一二二條之規定，以及第一０五二條之反面解釋，而獲得確認，與美國案例上所謂事實上夫妻之五大要素相當。第一００一條之規定可有可無，有如雞肋--食之無味、棄之可惜，刪除後對親屬法之規範亦無大礙；但若不刪，則徒然引發別居權之爭議，並增加給付同居義務或確認別居權之訟爭。如若不刪第一００一條之規定，為避免上述之弊，至少應修改但書規定為「他方無法證明無正當理由者，不在此限。」或者「他方主張不履行之一方無正當理由者，應舉證。」這種舉證責任的倒置，才能因應現代婚姻之關係，給予夫妻雙方較公平適當的保護；且對於同居義務之違反，應僅准許別居事件之調解，或據以提起離婚之訴，不得提起履行同居義務之訴。

 

二、逕行別居或事實上之別居，已在實務上或學說理論上得到肯定。尤其，在現代婚姻關係中，受到普遍的認同與應用，洵無須明文立法規範干涉；況且，經由法規範明文干涉，對於為數眾多的家暴陰影下之弱勢婦女，亦顯有不正義之不利益。

 

三、依據釋字第一四七號解釋，可主張「逕行別居」即為法定之別居制度，必要時亦可參酌比利時的公證制度，以公證制度確認「逕行別居」的法律效果；協議別居當然亦屬於法有據之法律行為。而「主張別居者應就別居期間起迄負舉證之責：協議別居以協議書所載為準，事實上之別居則以發函告知起算。」

 

 

 

柒、參考書目與文獻：

 

一、王澤鑑，『民法總則（增訂版）』，自刊，2006年8月再刷。

 

二、王澤鑑，『侵權行為法第一冊』，自刊，2005年1月初版十刷。

 

三、王澤鑑，『債法原理第一冊』，自刊，2006年9月再刷。

 

四、沈冠伶，『訴訟權保障與裁判外紛爭處理』，元照出版公司，2006年4月初版一刷。

 

五、林東茂，『刑法綜覽』，一品文化出社，93年9月發行。

 

六、朱經明，『教育統計學』，五南出版，民國83年10月二版六刷。

 

七、吳政達，『教育測驗與統計』，保成出版，民國91年1月初版三刷。

 

八、陳棋炎、黃宗樂、郭振恭等著，『民法親屬新論』，三民書局出版，2007年10月修訂六版一刷。

 

九、駱永家，『民事法研究Ⅰ--台大法學叢書（二七）』，國立台灣大學法學叢書編輯委員會編輯，1980年10月16日。

 

十、王如玄，「別居法制化之探討─兼論應否創設事實別居離婚條款」，2003年12月01日。

 

十一、李立如，「法不入家門？家事法演變的法律社會學分析」，『中原財經法學』，2003年6月。

 

十二、周家寅，「從比較法觀點談法國、瑞士及比利時家事法上運用公證制度之概況」，《司法週刊》第1141-1143期。

 

十三、林雲虎（法務部法律事務司長），「結婚容易，離婚難－論嚴苛的列舉主義」，『女性與婚姻家庭--女性v.s.父權法律第三屆全國婦女國是會議』。

 

十四、黃昭元，「司法消極美德的積極實踐評－Sunstein教授的司法最小主義」，『當代公法新論--翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集』，元照出版社，2002年7月。

 

十五、陳世杰，「中美家庭暴力事件有關保護令制度之比較研究」，『中原財經法學』，2002年6月。

 

十六、鄧學仁，「現代婚姻關係之課題」，2004年。

 

十七、劉宏恩，「心理學取向之法律研究～以住宅搜索、子女監護及婚姻暴力問題為例」，台大法律所碩士論文，一九九六年六月；http://geocities.com/markliu8/thesis.htm，2007年11月18日造訪。

 

十八、司法院網站統計資料，「民事訴訟第一審終結件數－按訟訴種類分」，http://www.judicial.gov.tw/juds/report/Sf-2.htm，2007年11月18日造訪。

 

十九、司法院網站統計資料，九十五年「地方法院終結離婚事件－按離婚原因分」，http://www.judicial.gov.tw/juds/；九十四年「地方法院終結離婚事件－按離婚原因分」，http://www.judicial.gov.tw/juds/year94/district/pdf/08-025.pdf；九十三年「地方法院終結離婚事件－按離婚原因分」，http://www.judicial.gov.tw/juds/year093/district/pdf/prn025.pdf；九十二年「地方法院終結離婚事件－按離婚原因分」，http://www.judicial.gov.tw/juds/year92/district/prn025.pdf；九十一年「地方法院終結離婚事件－按離婚原因分」，http://www.judicial.gov.tw/juds/year91/district/prn025.pdf，2007年11月18日造訪。

 

二十、司法院網站統計資料，九十五年「地方法院終結離婚事件離婚原因一按年別分」，http://www.judicial.gov.tw/juds/，2007年11月18日造訪。

 

二十一、台灣婦女就業促進協會，「台灣婦女權益白皮書--就業與經濟篇（臺灣婦女權益報告書）」，http://www.wrp.org.tw/word/婦女權益報告書/婦女就業與經濟.doc，2007年11月18日造訪。

 

二十二、「內政統計年報：現住人口婚姻狀況Population by Marital Status」；內政部網站：http://sowf.moi.gov.tw/stat/year/y02-03.xls，2007年11月18日造訪。

 

二十三、中華民國統計資訊網（http://www.stat.gov.tw/）之「婦女婚姻暴力探討」，http://www.stat.gov.tw/public/Attachment/7951035271.pdf，2007年11月18日造訪。

 

二十四、中國時報，黃馨儀台北報導，「家暴求救 113每小時高達5通」，2007年11月21日。