一

 

    法律发现这个概念最近几年在国内法学界开始流行起来，但对于法律发现的概念，不同学者有不同的看法。主要有下列三种看法：第一种看法是陈金钊先生的看法，法律发现“是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称之为法律方法。”（P49）他试图超越客观主义的发现论和主观主义的发现论，认为法官发现法律、形成裁判规范的过程就是一个主客观相结合的过程，把法官在裁判过程中直接适用法律也作为法律发现的一种情形。第二种看法是郑永流先生的看法。他认为，法律发现是指在无法直接适用法律但却需要做出判断的情况下，法官适用法律面临既定法规范意义不明需要通过解释进一步明确其意义或法 规范存在两种以上可解释的情形需要选择与没有相应法规范可直接适用或作为解释前提的规范命题(存在法律漏洞)而须法官造法两种情形。他认为直接的法律适用并不是法律发现。第三种看法认为，法律发现主要是从现行法律渊源查找待裁判案件的根据的活动。他们从分析“发现”的含义出发，将法律发现与法律论证、法律适用相区别，认为：“作为法官裁判案件的法律渊源不能等同于成文法规范。作为法官发现法律的法律渊源，不能仅指法的形式渊源与实质渊源，而应包括法的效力渊源和材料渊源。……所谓法律发现，是指法官在司法裁判活动中，在不违反法律基本原则的情况下，于现行法律渊源范围内寻找、识别、选择或提炼能够作为待决案件之裁判根据的方法和活动。”第二种看法的缺陷即在于将直接适用法律排除在法律发现之外。第三种看法有一定的道理，突出了法官要从现行法律渊源中寻找法律，但忽视了对什么情况下进行法律发现的界定。我赞同第一种看法。法律发现本身就是一种主观与客观结合非常紧密的事情。即便是国家制定法，法官在适用的过程中也存在一个寻找和选择法律的问题，法官适用法律本身就是通过意义辨别、效力位阶分析等方式发现法律的过程。   

    在司法裁判过程中，法律发现可以说是贯穿了从案件受理到做出判决的始终。甚至有人认为：“法官职业之所以和其他公职人员有区别,恰恰应当表现为其独特的法律发现。”然而，法官在司法过程中如何发现法律，在发现法律的过程中主要运用什么方法，这方面的实证研究不是太多。基于这样一个考虑，我想通过对一个民事判决书的分析，力图再现法官从受理案件到最后做出判决整个司法过程中如何发现法律以及采用的方法，从而为我们了解司法实践中法官发现法律的过程提供一个参考。通过我的研究，我们将会看到法律发现在司法过程中存在的必要性，同时也能看到法律发现过程中可能存在的问题，有必要通过适当规则对法律发现加以约束。

    在展开具体案情的介绍和分析之前，有必要对我的分析对象做一个简要的说明和限制。首先，由于阅读范围、分析能力和文章篇幅的限制以及拓展分析深度的考虑，我不可能分别选择一个民事判决书、行政判决书或者刑事判决书进行分析，而是仅仅选择了一个民事判决书作为本文的分析对象。其次，我只能肯定分析对象是一个真实的判决案例，但不敢肯定这个民事判决书的典型性和代表性是否突出。这个民事判决书是真实的，因为它来自于权威来源——中国法院网。尽管可能存在错漏之处，但这个民事判决书的权威来源为我们提供了一个相对可信的分析对象。不过，要在大量的民事判决书中寻找到具有典型性和代表性的一个民事判决书，我认为基本上是不可能的。如果要使之变为可能和现实，我们起码要做一个统计学的工作，通过完善的案例数据库检索到目前为止的所有同种类型的判决，然后通过不同判决书内容之间的比较后才能找出一个自认为具有典型性和代表性的判决。这样一个工作的难度可想而知。由于我国尚不拥有完善的判决案例数据库，我们实际缺少找到经典判决案例的必要资源。退一步说，即使我们拥有了比较完善的判决案例数据库并且能够很容易检索到同种类型的判决案例，并不表明我们就一定能找到具有典型性和代表性的判决案例。我们缺少判断案例经典性或者代表性的基本标准。各种案例的情况虽然可能属于同种类型，但是其中的法律分析以及其他具体情况千差万别，在这种情况下，我们能找到的所谓“经典”判决案例不过是我们按照自己的标准辨别之后的结果，想要取得大家的认可恐怕很难。因此，我放弃了寻找经典判决案例的企图。第三，我的分析对象是一个中国基层法院的民事判决书，因此我们可以从中了解中国基层司法实践中如何发现法律的一些情况，找到一些存在的问题。这些问题首先是个案具有的特征，并不表明或者隐含着其他判决案例也存在着同样的问题。尽管我的研究发现的问题可能不是一个普遍的问题，但个案存在的问题也有可能存在于其他判决案例之中，这也是分析这个判决的意义所在。

 

二

 

    下面介绍我的分析对象，是某省一个基层人民法院审理的尸体合葬侵权案（我姑且这样说，正式判决书称之为“其它特殊侵权纠纷案”）民事判决书。案件的基本经过如下：原告母亲张某1996年去世，父亲黄某2006年4月5日去世，原告将父亲与母亲合葬在一处。2006年5月16日夜，被告将母亲张某的尸骨盗走，转移到某处山上与被告之父暨母亲张某的前夫合葬。原告认为，父亲黄某与母亲张某系合法夫妻，应当合葬。被告偷盗尸骨的行为给原告及家人造成极大的精神伤害，要求被告张公开赔礼道歉，返还尸骨（与父亲合葬），并赔偿精神损害抚慰金30000元。被告认为，本案争议的法律关系并非人身关系亦非财产关系，不属人民法院的受理范围。原告并非母亲张某所生，双方亦未形成合法的收养关系。母亲张某系被告亲生母亲，母亲死后，被告当然享有母亲尸骨的所有权。原告与被告母亲无血缘关系，对母亲尸骨不享有所有权。移走母亲尸骨的行为并不违反法律规定，亦不违反公共道德，相反如再次返还尸骨，母亲入土而不能得到安宁，有违公共道德。原告要求精神损害赔偿无法律依据，应驳回原告的诉讼请求。在查明事实的基础上，法院认为：尸体、尸骨为人身权的延续法益，受到法律的保护，因此本案属于人民法院的受案范围。原告与死者有事实上的收养关系，收养当时未出台收养法律，根据当时的国家政策对事实收养关系予以认可。原告有处理尸体的权利；原告对尸骨的处理实际上取得了被告的认可，属于共同处分，也符合当地的合葬风俗。尸体一经共同处分，除非出于社会公共利益的需要，法律、政策的强制要求或死者近亲属之间的协商一致，原则上应保持原状，被告擅自改变现状的行为构成对原告的侵权。依据《中华人民共和国民法通则》第七条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，判决被告赔偿原告精神损害抚慰金5000元。案件受理费1260元，其它诉讼费700元，合计1960元，由被告负担。下面，我将从案由开始，对该判决书中体现出来的法律发现有关情况以及存在的问题作简要分析。

 

三

 

    案件受理是司法过程的第一个环节。这个环节的法律发现向来不引人关注，却是启动司法过程的前提。

    第一，从法院寻找受理案件依据的过程看法官如何发现法律。只要一个争议被起诉到法院，当事人必须先解决提起诉讼的法律依据问题，也就是必须发现通过司法程序解决争议的法律规定。就法院来说，争议进入司法程序的第一关是案件受理的合法审查关。法院在决定是否受理一个案件的时候，首先需要找到有关法律关于受理的规定，然后做出是否受理的判断。因此，法律发现构成了司法活动的启动前提。如何寻找关于受理的法律规定呢？就本案来说，法院首先需要对尸体合葬侵权纠纷案件的性质做出判断，明确提请法院解决的争议是属于民事争议、行政争议还是刑事诉讼。就本案来说，只有在明确尸体合葬纠纷的民事争议性质后，法院才能去寻找民事诉讼法中有关案件受理的法律规定，并对提交的材料进行审查，对符合受理条件的予以受理。在这样一个过程中，法官运用了意义识别的方法对受理案件的性质做出判断，再根据意义识别的结果去发现法律。寻找本案受理依据的过程在法院的民事判决书中没有明示，我们可以根据法院受理案件的一般程序和有关学者的研究成果做出这种判断。

    第二，在确定案由过程中的法律发现。在民事诉讼中，从原告起诉、法院审理直至作出最后裁判，都需要明确的案由。我国《民事诉讼法》第138条规定：“判决书应当写明：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由”。案由，按照《辞海》的定义，就是“每一个诉讼案件的原由”。 (P61)这是每个判决书都需要具备的内容。“但长期以来，一直没有全国统一的案由，也没有确定案由的具体标准，甚至对案由进行的理论探讨都不多，由此导致在案由的使用上出现了一些无序的状态。……案由规定上的欠缺，给诉讼活动的顺利进行造成了障碍。”关于案由确定，最高人民法院分别不同领域对案由的称呼做出了规定。现行的是《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（2004年1月14日 ）、《最高人民法院关于印发<民事案件案由规定(试行)>的通知》（2000年10年30日）、《最高人民法院关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定（试行）》（2000年1月.11日 ）。如果决定受理，那么法院就需要确定一个案由，这是一个法律发现的过程。在本案中，法院确定的案由是“其它特殊侵权纠纷”。需要指出的是，这个名称并不是《民事案件案由规定(试行)》所列举的案由名称。《最高人民法院关于印发<民事案件案由规定(试行)>的通知》指出：“《民事案件案由规定（试行）》（以下简称《规定（试行）》）将民事案件案由分四部分。第一、二、三部分属于适用普通程序的案件案由，一般应当包括两部分：当事人诉争的法律关系及其争议，如买卖合同质量纠纷，但《规定（试行）》只列出当事人诉争的法律关系部分，而当事人的争议部分由受理法院根据当事人的具体争议确定。”特殊侵权纠纷属于《规定（试行）》）规定的民事案件案由的第二部分。在本案中，法官在确定案由时首先必须确定当事人诉争的尸骨合葬法律关系属于侵权案件。这就需要法官从有关法律和司法解释等法律渊源找到有关依据。然后，法官要对尸骨合葬侵权纠纷属于普通侵权纠纷还是特殊侵权纠纷做出判断。在普通侵权纠纷中找不到尸骨合葬侵权纠纷，法官只能在特殊侵权纠纷中寻找案由。由于尸骨合葬侵权纠纷没有在《民事案件案由规定(试行)》里加以规定，在特殊侵权纠纷部分法官也无法寻找其案由。但是，法院必须确定一个案由。这就需要法院在确定案由时根据《民事案件案由规定(试行)》中规定确定具体案由名称，把这种纠纷解释为“其它特殊侵权纠纷”，从而按照《民事案件案由规定(试行)》找到了合适的案由。由此我们可以看出，法官通过对案件涉及法律的识别和案由的法律解释，从而达到了法律的发现。

    第三，在论证该案件属于法院受理范围过程中的法律发现。法院认为，“尸体、尸骨作为死者生前人身权客体的延续法益，寄托着死者生前与原、被告之间的母子亲情，仍应受到法律的保护。在死者生前立有遗嘱的情况下，对尸体的处分一般情况下应按照死者生前的意愿依遗嘱内容进行，这种处分方式是死者近亲属对死者生前人格的尊重，符合一般的社会伦理道德标准，一般情况下会得到法律的支持。在死者生前未立有遗嘱的情况下，其尸体所承载的人身延续法益应归死者近亲属共同享有，其尸体应由死者近亲属共同处分，这种处分方式体现死者亲近属和死者的亲情身份关系，一般情况下亦会得到法律的认可。本案原、被告存在争议的根源在于对死者安葬方式存在认识上的分歧，双方均要求按照己方意愿对死者进行安葬即按照己方意愿对死者尸体（尸骨）进行处分。这种分歧并形成的强制处分方式一方面给死者生前的人格延续利益带来伤害，同时给死者其它近亲属的身份利益带来一定的影响，更明显的是对死者其它近亲属的精神带来痛苦并造成伤害。所以本案争议的法律关系本质上仍是原、被告之间的人身关系，属民法调整的范围。被告认为本案不属于人民法院受理范围的答辩理由不符合法律规定，不能得到法律的支持。”我们无法在现行法律中找到关于死者尸体、尸骨处分的法律规定。但从常识出发，死者尸体、尸骨需要法律的保护，不能随意处分。这种法律没有明确规定但却有必要进行法律保护的情况在我们的司法实践中并不少见。因此，这个法律规定的空白需要法官通过法律方法加以填充。在这段法律论证中，法官首先明确尸体、尸骨作为死者生前人身权客体的延续法益，寄托着死者生前与原、被告之间的母子亲情，法律应当予以保护。这是个通过法律解释发现法律的过程。法官通过将死者尸体、尸骨解释为人身权的延续法益，从而找到了《民法通则》关于人身权保护的有关规定作为保护死者尸体、尸骨的法律依据。接下来，法官将死者尸体的处分方式分为根据死者遗嘱的处分和没有死者遗嘱的处分，明确了没有死者遗嘱的处分由近亲属共同进行，体现了法律规定的亲权关系。这种关于死者尸体的处分方式的划分缺乏国家制定法的依据，也缺乏其他法律渊源作为依据。事实上，法院在划分死者尸体的处分方式时没有援引任何国家制定法规定或者其他法律渊源。这种关于死者尸体的处分方式的划分实际上为下面的论证和判断提供了前提，其实就是“法官造法”的一个例证。但是，这种划分本身不是非常严密的。在没有明确的正式法律渊源的情况下，法院对死者尸体的处分方式做出了区分，既缺少令人信服的权威依据，也没有有力的论证。美国大法官格雷认为，在非正式法源中去发现法律，必须详细说明理由，进行充分的论证。只有这样才能保证正式法源的权威。但是，与前面关于死者尸体是人身权的延续法益的解释一样，本案的法官没有对死者尸体的处分方式的划分做出有力的论证。因此，法官在这两个地方的法律发现可以说是失败的。

    然后，根据本案中尸体的处分不属于根据死者遗嘱处分的情况，法院指出，本案任何一方强制处分死者尸体，都会影响到死者的人格延续利益和死者近亲属的身份利益，并且会伤害到死者近亲属的感情。法官做出这样一种判断，是基于前面关于死者尸体是人身权的延续法益的解释和对死者尸体的处分方式的划分而推导出来的结论。由于上述两个方面法律发现存在的法律论证严重缺乏的情况，法院在此基础上做出的推断缺少可靠的前提。最后得出结论：本案关于死者尸体处分争议的法律关系实际上是原、被告之间身份法律关系，因此属于民法调整的范围。通过将尸体、尸骨解释为人格延续利益，从而.尸体、尸骨的处分所涉及的法律关系也就是原、被告的人身关系。在这种情况下，因为尸体、尸骨的处分产生的争议也就转化为原、被告的人身关系有关的争议，从而能够接受民法的调整，找到了适用的法律。如果没有法官对尸体、尸骨的法律地位的解释所创设的新规则，那么尸体、尸骨的处分将很难成为与原、被告的人身关系有关的争议，从而法律保护也就成为不可能。 

   

四

 

    在论证法院应当受理本案后，法官通过法律发现对原告与死者的收养关系成立进行了论证。法院首先找到了《中华人民共和国收养法》第二十三条规定，指出了自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。然后，指出原告出生后即被母亲张某抱养的事实。由于当时国家尚未出台有关收养的法律法规，按当时国家政策，双方形成事实上的收养关系应得到国家认可。由此，法官进行了法律推理，指出在法律上原告、被告与母亲张某处于同等的母子地位，从而否定了被告关于原告与母亲张某的收养关系在法律上不成立的说法。在这个论证过程中，法院首先找到了正式的法律渊源——制定法作为裁判的基本依据。《民事诉讼法》第七条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。因此，法院发现法律的第一步，就是直接找到收养法中关于收养关系适用子女与父母近亲属关系的规定。但是本案原告与母亲张某发生收养关系时收养法并没有出台，因此不能直接适用收养法的规定。那么，没有收养法的情况下，如何认定原告与死者的收养关系是否有效呢？《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，法院根据《民法通则》规定的法律原则，在法律没有规定的情况，依照国家当时的政策认定死者与原告的事实收养关系成立，从而根据发现的《收养法》有关规定与被告一样是母亲张某的近亲属，有权成为死者尸体、尸骨的共同处分人。这个争议焦点的法律论证相对简单，直接援引正式法律渊源做出了裁判。需要注意的是，法官根据法律规定的基本原则，从国家政策中找到了裁判所需要的法律依据。由此，法官进行法律推理，最终适用收养法第二十三条规定做出了判断，通过适用国家政策完成了法律发现和对该争议的法律论证。　

 

五

 

    基于原告与母亲张某存在法律上成立的收养关系，原告作为死者的近亲属是否具有处分死者尸体、尸骨的权利还需要法律论证，这就需要进一步寻找裁判依据。法官首先通过解释民法上的“物”的含义，指出民法上的“物”是指存在于人身之外、能满足人们的社会需要而又能为人所能支配的物质，民法中的“所有权”是指人对“物”即财产的“所有权”。由此，法院认为，人的身体不是“物”，自然人死亡后，尸体、尸骨不具有财产法上的“物”的属性，从而否定了任何人对死者尸体、尸骨拥有“所有权”的可能。这里法院借以论证尸体、尸骨不具有物的属性的依据，并不是国家的法律规定，而是民法理论关于民法上的物的定义。我们不难发现，法院通过法律解释，直接援引了民法学的基本概念来做出自己的判断。看到这里，我们不由得产生一个疑问：法学概念能否直接为法院援引作为判断的依据？我个人认为，这种做法不妥，理由有三：首先，从我国的有关法律规定来看，法院在审理民事案件必须以事实为根据，以法律为准绳。（《民事诉讼法》第七条）直接援引法学概念作为法院判断问题的依据从我国现行法律规定来看不是十分合适的。其次，从我国现状来看，正式的法律渊源是国家的法律、法规等规范性文件以及有法律效力的解释。法学理论并不是正式的法律渊源，仅仅能够成为非正式的法律渊源。如前所述，非正式法律渊源为法律认可需要有力的法律论证。因此，法学理论不可以直接援引为司法机关做出判断的依据，虽然大家对此处法院的法律解释的内容可能不一定有多少异议。第三，作者援引的法学概念并非学界通说，其合理性值得怀疑。根据有关学者研究，关于尸体的法律属性主要有两种看法，一种认为尸体是法律上的物，国外持这种观点的学者以日本学者为代表，我国很多著名民法学者如梁慧星、王利明同意这种观点。这种观点在日本法律上得到了体现。另外一种观点认为，尸体不是法律上的物，以德国学者梅迪库斯为代表，台湾学者胡长清也认同这种看法。民法学者杨立新则认为，尸体作为丧失生命的人体物质形态，其本质在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续利益，简称为身体的延续利益。这里我们不难看出，法院力图做出严密的法律论证，希望增强判决书的说理性。但由于法官没有遵循发现法律的规则，而是从并非学界通说也不是正式法律渊源的法学理论出发，并且对法律发现的论证严重不足，导致其最终结论存在着致命的缺陷。

    根据对于尸体、尸骨的法律属性的判断，法院将尸体、尸骨的本质解释为“在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续法益”。正是通过这个解释，为下面判断“这种法律利益应归原、被告共同享有，尸体、尸骨应由原、被告共同处分”提供了基本前提。法院直接将尸体、尸骨定位为身体权的延续法益没有做出有力的论证，因此原、被告共同享有尸体、尸骨的处分权显得依据不足。接着，法院指出，“但由于尸体、尸骨具有寄托人类情感的特殊性，决定着原、被告对尸体、尸骨的处分必须遵守法律和社会公共道德，不得违犯当地善良风俗习惯，其中死者的夫妻合葬善良习俗是死者近亲属必须要尊重和首先要考虑的。”在这里，法院找到了《民法通则》关于民事活动要遵守法律和社会公共道德的基本原则，为原、被告对尸体、尸骨的处分设定了界限。由于法律对于尸体、尸骨的处分没有明确的规定，因此法官有必要从法律渊源中找到法律作为判断当事人对尸体、尸骨的处分行为是否合法的依据。这里发现的法律直接来自国家正式的法律渊源，属于基本的法律识别方法，法院认为尸体、尸骨处分不得侵犯当地善良风俗习惯的法律发现并无不当。法院接下来所作的“其中死者的夫妻合葬善良习俗是死者近亲属必须要尊重和首先要考虑的”的论断有失轻率。夫妻合葬善良习俗作为当地善良风俗习惯的一种应当得到遵守，并不代表这种风俗习惯一定优先于其他善良风俗习惯得到遵守，也不代表夫妻合葬善良习俗是死者近亲属必须要首先要考虑的。由于国家法律仅仅规定了民事活动要遵守法律和社会公共道德的基本原则，但对于何为社会公共道德、遵守不同社会公共道德之间的优先顺序等具体情况没有也不可能做出规定。在这种情况下，法院要以某种社会公德作为裁判依据，首先需要论证该项道德的社会公德属性，然后需要论证为什么要遵守该项公德而不是其他公德，才能为遵守某项社会公德提供合理的论证。法院在没有做论证的情况下，就将“夫妻合葬善良习俗是死者近亲属必须要尊重和首先要考虑”作为一项新规则要求当事人遵守，很难让人信服。这种法律发现无疑是不成功的。

    然后，法院将配偶之间的合葬习俗解释为合法身份关系的象征，对保护母亲张某和原告父亲黄某合葬的行为做出了法律论证。法院指出，“配偶之间的合葬习俗虽然没有法律的明文规定，但其是潜在的人身权中身份权的象征，是配偶之间相互享有的天然权力，符合社会的善良风俗习惯和正常的伦理道德标准，法律应予以认可。”通过将配偶合葬习俗解释为合法身份关系的象征，使得配偶合葬习俗得到了法律认可，获得了法律地位，从而成为裁判做出的依据。本案中，法官通过对配偶合葬习俗的解释，表示这个风俗符合社会公德，来对这个风俗进行了认可，实际上对法律进行漏洞补充从而发现了一项新的规则。这项规则的内容就是：配偶合葬习俗是身份关系的延伸，属于身份权的一种表现形式，国家法律要对其加以保护。这关系到民间规则如何成为司法裁判的法律渊源的问题。谢晖教授先生指出，在成文法国家，民间规则要成为法源显然需要经过国家立法的认可。由于我国是个成文法国家，正式的法律渊源是国家制定法、参加的国际条约以及制定法认可的习惯等，民间通行的风俗习惯、惯例等一般不能直接成为法律的渊源。在中国这样一个公认的成文法国家，法官通过法律解释对一些民间规则加以认可，很显然不具有法律效力。2000年出台的《立法法》第四十二条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》明确规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”法院或者法官对法律规定所作的解释很显然不具有法律效力，通过法律解释对民间法的认可作为漏洞补充所建立的新规则也就失去了法律效力。退一步说，如果法官通过法律解释对民间法的认可具有法律效力的话，法院建立的这种新规则是否具有普遍约束力或者指导意义？如果具有普遍约束力或者指导意义，就可能对我国现有的司法传统和诉讼法律原则构成最严峻的挑战；如果不具有普遍约束力或者指导意义，就意味着在有权解释认可之前类似于夫妻合葬等民间习俗不能为法律普遍认可，导致本案中的死者尸体、尸骨得不到法律保护的情形。从这个角度来说，中国的法官正处在成文法与民间法的夹缝之中，一方面要严格遵循成文法办案，另一方面也要对民间法的规则保持足够的了解和理解，在适当情况下通过成文法的法律原则认可民间法的一些内容，从而保护那些急切需要保护但法律没有明确规定的利益。这就意味着法官需要通过谨慎运用各种法律方法去促使民间规则认可的利益或者行为转化为法律认可的形式，从而发现新的裁判规范，比如把夫妻合葬风俗解释为人身权的象征，把尸体解释为人身权的延续法益等，最终在成文法没有明确规定的情况下通过成文法保护这些民间规则所认可的利益和行为。

    根据一般常识，这种身份关系的有效性以及附着其上的配偶合葬习俗随着婚姻的变化而发生变化。所以，法院进一步论证道：“一般认为，夫妻离婚后再婚，前夫妻关系因婚姻的解体而恩断义绝，死亡后的合葬习俗因婚姻关系不存在而不复存在。法律保护再婚后形成的后夫妻关系，确认后夫妻间的权利和义务关系，后夫妻死亡后的合葬习俗因存在着婚姻关系更能得到社会一般道德标准的认可和法律的保护。另一种情况，夫妻一方死亡后另一方再婚，先夫妻的合葬习俗受到法律保护还是后夫妻的合葬习俗受到法律保护？情况比较复杂，因法律没有明确规定，不能一概而论，一般应根据案件的具体情况按照社会的一般认识标准区别对待。”在这里，法院找到了当地社会常识作为裁判依据分析了婚姻变动对夫妻合葬所依赖的身份关系的影响，指出这种情况法律没有明确规定，只能具体情况具体分析，分别作出不同处理。考虑到本案母亲张某生前改嫁当时的社会条件是国家经济困难、个体家庭生活困苦，前夫因病伤亡，不能断然认为母亲张某改嫁即与前夫恩断义绝，因此如果母亲张某去世后经原、被告及死者其他近亲属协商一致与前夫段世安合葬亦不违犯当地农村善良风俗习惯，不会招致社会的反对。由于配偶合葬习俗具有一定的变动性，而本案有其特殊性，法院最终认为，只要死者的近亲属协商一致对尸体的处分情况，同时不违反社会的善良风俗，法律应当予以认可。法院还指出，原告将养母张某与养父黄某合葬符合当地的夫妻合葬风俗，并无不当之处。被告明知原告的行为而未提出异议和出面阻止，甚至还参与了原告悼念母亲张某的活动，可以将原告将养母张某与养父黄某合葬一处的行为理解为是原、被告共同处分母亲张某尸体的行为，属于近亲属协商一致处分死者尸体的行为，符合当地的善良风俗，法律应予以认可。由此我们知道，配偶之间的合葬习俗的理解和判断也无法从法律上找到依据。法院找到了社会常识和社会善良风俗作为判断原、被告对尸体的处分行为是否合法的标准，对原告将养父、养母合葬的行为予以法律认可，从而实现了保护原告合葬养父、养母行为的目的。这是法律发现的积极意义，但它的消极意义在于无从裁判民间规则的冲突，下文在诉讼请求的处理部分详细论述。

 

六

 

    通过对尸体处分权的法律论证，法院确定了对死者尸体、尸骨的处分权由死者近亲属共同享有和行使，任何单方行使处分权的行为都是不合适的。因此，在对被告未与原告商量即擅自转移母亲张某尸骨行为的性质定性上，法院首先做出了一个判断作为裁判依据：“尸体一经共同处分除非出于社会公共利益的需要，法律、政策的强制要求或死者近亲属之间的协商一致原则上应保持原状，否则应视为对死者的不敬和对社会善良风俗的挑衅。”法院的这种判断主要根据对尸体处分权的法律论证结论和下文提及的“入土为安”的善良风俗习惯。也就是说，法院判断被告行为违法的直接依据是被告行为违反了尸体处分权由近亲属共同行使的规则这个法律论证结论和“入土为安”的善良风俗习惯。善良风俗习惯是法律保护的对象，违反了善良风俗的行为也违反了法律规定，因而得不到法律的保护。社会善良风俗的内容需要法官去识别。这就有赖于法官对当地的社会风俗的了解和社会生活的经验。需要说明的是，法官这个判断不仅仅根据上述两个方面的依据，还将自己对法律的理解作为依据。我们可以从“除非出于社会公共利益的需要，法律、政策的强制要求”也可以作为处分尸体、尸骨的依据中很容易理解这一点。法官这个判断构成了一个新的关于尸体处分权的规则。

    最终，法院找到了依法应承担民事责任的有关法律，依法作出被告败诉并依法赔偿原告精神损害抚慰金5000元、负担有关诉讼费用的判决。法院对原告提出的诉讼请求没有全部支持，没有支持要求被告公开赔礼道歉、返还尸骨的要求，将精神损害抚慰金赔偿金额减少到5000元。首先看法院在减少精神损害赔偿金额中的法律发现。法院认为，在调解过程中被告同意对原告作出适当补偿，只是补偿的数额与原告要求相差甚远，在一定程度上被告已经向原告表达了歉意，且由于原、被告的亲情关系，为了共同的母亲通过社会作出赔礼道歉亦不符合我国农村家庭传统习惯，故本院判决被告赔偿原告精神抚慰金后对原告要求公开赔礼道歉的诉讼请求不再予以支持。被告私自转移母亲尸骨的行为对原告黄呈远造成了痛苦和精神伤害，应依法给予精神赔偿。赔偿具体数额主要考虑原告受到伤害的程度、被告的过错程度、裁判的司法导向社会功能及被告的实际赔偿能力四个方面。原告诉讼请求与当地的经济状况和被告的赔偿能力悬殊过大，法院予以适当调整。这主要依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》来确定精神损害赔偿金额的，属于直接发现正式的法律渊源，并无异议。其次，我们看法院在论证驳回赔礼道歉的诉讼请求中的法律发现。法院根据被告补偿原告的意思表示以及原、被告的亲属关系和农村习惯认为，被告已经表达歉意，不适合公开向被告赔礼道歉，因此不支持原告要求赔礼道歉的诉讼请求。这是耐人寻味的。法院这个裁判直接援引了亲情关系和农村习惯作为基本依据，驳回了原告的诉讼请求。需要指出的是，法院同样认为被告依法应当赔礼道歉，但由于亲情关系和农村习惯等因素，导致法院认为不需要公开赔礼道歉，因而驳回了被告的诉讼请求。由此，我们不难看出，亲人之间的处理纠纷的规则和农村习惯等民间规则直接成为裁判的依据。根据民法的一般规则，在造成对方精神损害的情况下，如果受害方要求加害方赔礼道歉，法院一般应予以支持。但我们却发现，本案中法官实际上优先适用了民间规则而不是国家制定法。这种裁判合情合理，但并不合法。那么，法律作为正式法律渊源的地位实际上被消解了。第三，法院驳回原告要求恢复原状（返还尸骨）的诉讼请求中的法律发现。从我国民法规定看，侵权之后恢复原状是侵权人应当承担的法律责任的一种。受害人已经提出了恢复原状的诉讼请求，法院一般应当支持。但本案中法院并没有支持受害人恢复原状的诉讼请求。法院找到了夫妻合葬风俗作为裁判的依据，指出被告将母亲张某与其父亲合葬一处并不违反社会公德，因此按照“入土为安”的风俗判决驳回原告返还尸骨的诉讼请求，尽管被告行为对原告造成了精神损害并需承担法律责任。但是，本案中法官考虑到民间规则而放弃适用国家法，是非常错误的一种做法。由此，我们不由得对这个裁判的法律发现存有疑问，尽管其内容具有一定的合理性。同时，法官此处的法律发下隐含着民间规则之间的矛盾。在前头，法院肯定了原告将母亲张某与父亲黄某合葬的行为符合这个风俗，因此被告擅自转移母亲张某尸骨的行为构成对原告的侵权并要承担法律责任。另外一个方面，在死者近亲属协商一致的情况下，法院认为被告将母亲张某与其父亲合葬的行为也符合这个风俗。在本案中，被告很显然没有与原告协商一致，因此其行为不受法律保护。然而，法院根据“入土为安”的风俗认为原告返还尸骨的诉讼请求不符合这个风俗，因此判决驳回。在这里，法院没有首先发现国家制定法关于侵权民事责任的有关规定，而是从民间规则出发去解决争议。但在夫妻合葬风俗与“入土为安”风俗之间，法院选择后者优先于前者，既缺乏权威性，也不能彻底解决问题，导致被告的违法行为实际上得到了法律保护。此时，法院再发现民间规则作为裁判依据的同时，深深陷入到民间规则的矛盾之中。法官无从判断民间规则适用的优先顺序，更无法解释违法行为不需要承担法律责任的裁判。如果被告可以这样做的话，原告也可以这样做，而且原告的行为还可以视为民法上的自力救济行为，通过自己的力量维护自己的合法权益。假如原告再将母亲张某的尸骨移回来与父亲黄某合葬，被告以原告行为侵犯其合法权益诉之于法院，法院将何以自处？根据“入土为安”的风俗，法院要保护原告再将母亲张某的尸骨移回来与父亲黄某合葬的行为，但还要对这种行为做出法律上的否定评价，直接造成了法律评价和法律责任之间的割裂。究其原因，在于法院在发现法律的过程中没有把正式法律渊源作为首先发现对象，对于民间规则等非正式法律渊源的适用缺少有力的论证，导致法律发现和最终裁判存在着诸多问题。
 

七

   

    纵观本案的受理直至做出判决的整个过程，法律发现始终是司法裁判工作的基本条件和必然要求。法院交叉运用了法律解释、法源识别、漏洞补充、法律论证等方法，从法学理论、社会善良风俗、生活常识等地方找到了司法判断所需要的法律，从而为最终做出判决提供了基本前提。虽然大家可能认为该案件的判决结果令人满意，但这不能掩盖该案件的法律发现中存在的一系列值得我们密切加以关注的问题。认真分析案件判决书在法律发现上存在的问题，我们会发现法官在发现法律的过程中严重违反了法律发现的基本规则，如“法官发现法律首先应在制定法中去寻找”、“非正式法律渊源的发现应当进行有力的论证”等。因此，在司法实践中发现法律必须遵守法律发现的基本规则。首先要从正式的法律渊源中寻找法律。只要在正式法源不能提供裁判规则的情况下，才能谨慎运用各种法律方法在非正式的法律渊源如法学理论、民间规则等中寻找司法裁判的依据，但必须提供有力的法律论证作为法律发现的支撑，只有这样才有可能增强判决书的说理性，实现社会正义，最终促进社会和谐目标的实现。