一、 垃圾短信的定义和现状

 

据国家信息产业部调查显示，2007年第一季度，信息产业部从电信用户申诉受理机构、政府网站、部长信箱等渠道共受理关于电信服务的申诉6439人次，所涉及的主要问题包括垃圾广告信息及不良信息骚扰，以及个别电信企业未按《电信服务规范》要求提供服务、夸大宣传和单方改变服务协议等情况。本季度用户申诉率为6.8（人次/百万用户），丝毫不逊色于2006年同期的6.9。所谓手机短信是指由手机用户或者短信服务商发送的经由移动通信运营商的短信网关而以电子数据信号的方式传递给某一特定用户或不特定的用户群的表达发送人一定意图的文字、图片、音乐或是三者的结合。所谓垃圾短信是指未经接受者同意的包含违背法律规定或具有广告信息内容的或以恶意报复他人为目的的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背社会善良风俗的信息。由于网站和网上软件这两种发送短信的方式具有较强的群发能力，垃圾短信多以此两种方式发送，在监控和过滤上存在很大困难，形成了难以防范的局面。目前的垃圾短信主要有以下几种类型：一是赌博信息；二是以抽奖、中奖为诱饵的诈骗信息；三是办假证、假公章、贩卖走私黑车、枪支等不法信息；四是利用短信息传播淫秽、色情信息；五是短信服务商擅自提供的信息服务。造成这一现象的主要原因是不规范的手机短信息运营市场。而操作这个市场的主体就是他们―――个人手机匿名用户和部分不法SP（电信增值服务提供商）。这些不同类型的垃圾短信存在的共同特点是传播速度快，覆盖面积广；传播者使用的号码大多没有登记身份信息或使用假的身份证，一般很难查到用户信息；传播者使用的号码大多是漫游的，存在跨地域打击、处理的问题。因此，对于这些垃圾短信在监管和禁止方面都存在较大的难度，加之目前针对此项业务的法律法规不健全，所以在治理垃圾短信方面很难收到成效。人们已经认识到垃圾短信已成为一种新的信息公害和社会污染，治理垃圾短信迫在眉睫。今年三月初国家工商行政管理总局、信息产业部联合发出通知，禁止发布含淫秽色情、封建迷信等不良内容声讯、短信息等电信信息服务广告，这给治理垃圾短信打下了一定的基础。而由中央文明办、信息产业部指导，中央电视台、中国文明网、中国移动、中国联通主办，央视国际网络联合包括腾讯网、新浪网、搜狐网在内的12家网络媒体 9月8日在京共同发布了《手机短信文明公约》（全文如下：拇指传情，礼貌互敬。 健康活泼，语言洁净。杜绝骚扰，流言勿行。规范服务， 诚信经营。和谐自律， 传递文明。）对规范垃圾短信有一的作用。

 

二、侵权主体及运作方式

 

发送垃圾短信的主体主要是普通手机用户、短信服务商以及与其合作提供服务内容的若干个人网站。第一、一些非法的手机用户通过点对点或群发（这种短信息在手机端显示发送对象为个人手机号码。业内被称为“短信猫”的手机短信息群发器。所谓“短信群发器”，可接电脑使用，也可单独使用，通过群发器连接数张甚至数十张普通手机信息包月卡或短信套餐卡，只要简单设置要发送的手机信息和手机号码段即可自动开始发送。由于手机号码实名制未正式实施，给这些不法个人提供了可乘之机，他们一般通过购买不记名异地卡或非正常渠道取得一些发送手机短信价格十分低廉的“短信卡”，通过短时间内密集发送，在号码有效使用期内榨干手机卡的全部价值直到号码被封停）的方式向其它用户发送一些不良信息，如谎称对方中奖的诈骗信息，承诺办理假证件、假章、贩卖走私黑车等不法信息，传播一些淫秽、色情信息和恐怖信息等。他们有的是抱着侥幸的心理希望利用接受者爱占便宜的弱点来获取非法利益，也有的是发泄私愤、寻求刺激，故意干扰他人的正常生活。第二、不法SP，通过手机增值服务下手。什么是手机增值服务？在移动通讯服务中，除去用户最常用的语音服务，其它通过手机端实现的各种生活、工作、学习、娱乐、管理等服务业务都被归类于移动增值服务，它包括最基本的短信（SMS）业务，彩信（MMS）业务、无线应用协议（WAP）、KJAVA、语音增值业务（IVR）以及随着通讯业务向3G的迈进继而产生的手机移动定位服务（GPS）和手机电视（IPTV）等服务。谁来提供手机增值服务？提供移动增值服务的运营商（SP）的运营模式为：通过移动运营商（移动、联通等）提供的增值接口为用户提供服务，由运营商在用户的手机费和宽带费中扣除相关服务费，运营商和SP按照比例分成，但是现实生活中运营商为收取高额广告费用，在未征得用户同意情况下，向广告发布者提供短信群发服务，强制性向用户手机发送广告信息。

 

三、侵权的客体

 

关于垃圾选短信侵权，笔者认为应从以下几种客体考虑：（1）侵犯隐私权。手机号码是个人信息，属于个人的隐私，一般情况下未经所有人同意，知情人是不能擅自使用和外泄的。笔者认为侵犯隐私权是第一客体。(2）休息权（安宁权）或健康权。由于这些垃圾短信的出现是不分时间的，所以有时会影响人们的休息，而且有的内容恐怖血腥、低俗，这对于被动接受者来说是一种视觉污染，影响身心，久而久之，会侵害手机用户的身心健康。特别是黄色短信，会严重影响青少年的健康发展。（3）侵犯用户的选择权。主要是指短信广告，这类短信广告在没有征得用户同意的情况下发送，无异是一种强行的交易，在没有相关针对性法律出台的前提下，向手机用户发送商品或服务信息的短信，本质上是一种广告形式，按照《广告法》，广告主、广告经营者、广告发布者应当订立书面合同，广告经营者和广告发布者有对广告主的身份及其所提供的广告内容进行审查的义务；因此，制作和发布垃圾短信的行为都属于违法行为，从民事法律上讲则是一种侵权行为。

 

理论上还对以下两种作出考虑：第一是侵犯通信自由权。如何理解和界定通信自由这一概念的问题目前也存在争议。如果把通信自由理解为人们有和特定主体通信或拒绝与之通信的权利或自由的话，可以认为发送垃圾短信的行为属于侵犯他人通信自由。第二是侵犯财产权。因为垃圾短信占据的内存属于虚拟空间，而虚拟空间对用户来说，能否等同于其对手机所享有的所有权或物权法上对空间的拥有权，目前没有相关规定。但是，发送垃圾短信肯定利用了手机用户的个人信息，个人信息可以被买卖，说明其具有商业性价值，而这种价值属于用户个人所拥有，为私人财产。但难点在于，把侵犯个人信息定义为侵犯财产权在学理上和法理上都存在很大争议。当然短信服务商向手机用户擅自推行有偿信息服务或者以无偿信息服务为诱饵使手机用户掉入“短信陷阱”，支付非自愿的费用，这对于用户来说，就是财产利益上的损失。

 

四、归责原则和举证责任

 

民法通则第一百零六条第二款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。这体现了过错责任原则是我国侵权上的一般归责原则。垃圾短信的侵权形式虽然在法律上无明文规定，但它实质上仍是一种侵权行为，应当符合一般侵权行为的要求，以过错为归责原则，即垃圾短信发送者的侵权责任的承担以其主观上是否有过错为要件，其可以通过举证证明自己主观上无过错来免责。故对于侵权行为的举证责任，笔者认为应适用“实行谁主张谁举证”的原则，所以垃圾短信的接受者提出要求赔偿时，就应当提出证据来证明其主张的成立。在这里面能够作为证据的就是垃圾短信。那么就需要对短信的证据形式、证据能力等一系列问题作以明确。短信要成为证据需要具备客观性、相关性和合法性，短信只要具备这三个特性，就应当认可其可以作为证据使用。虽然短信在存储于短信服务上的平台时存在着数据被改编的风险，但这只能说明技术上存在漏洞，电子数据存在安全隐患，这不能成为否认短信为证据的理由。我国的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破，其第七条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”按照这样的规定，短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。

 

特别说明的是，短信属于电子数据文件，但当前学者对于电子证据形式存有争议，一种观点认为电子证据是视听资料。另一种则认为电子证据是书证。我国证据理论和立法上都已将书证扩大到数据电文形式；国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。笔者认为，电子证据应属于一种独立证据形态，它既不依附视听资料，也不依附于书证。因为“电子数据已从简单的文档式的记录变化为多媒体式的全息记录，这种演变过程不是一种非此即彼的排斥性变化，而是相互兼容彼此尊重的独立存在。”所以不能简单地将电子证据划入既有的证据类型，应该从立法上肯定电子证据为一新生的证据形态，将其作为一个独立的证据形式。

 

五、短信侵权的责任承担

 

  《民法通则》第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其它义务，应承担民事责任。第一百三十四条规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉……。第一、运营商的责任承担。运营商未经用户同意为谋利擅自或准许他人通过其设施向公民个人手机上发送广告短信或有害短信的。用户有权要求运营商立即停止侵害，并赔偿损失，这种损失主要是精神损害，发送垃圾短信并不会直接造成接收者财产损失，但其确实造成接收者付出大量的时间和精力去应付它，特别是正在进行重要的事务活动时接到这种短信，影响正常工作，有的有害短信，特别是黄色短信还会引发家庭矛盾，甚至夫妻因此而分道扬骠，被害人根据对其造成的实际影响和后果可要求短信侵权人给予适当的经济赔偿。运营商和实际发信人构成共同侵权的，要承担连带赔偿责任。第二、普通短信发送者的责任承担。对于有的人利用手机对手机向对方发送垃圾信息，包括违法短信，这种情况手机运营商并不知晓各人手机发送的短信内容，更无义务审查和限制个人短信的发送，此种情形，运营商没有侵权和违约行为，故不应承担责任，那么短信发送人利用手机为工具实施了侵权行为，依据民事法律规定，由行为人个人承担相应的损害赔偿责任。当然，对于上面两种主体实施的行为，除了要承担民事赔偿责任外，有关部门还可以对其采取行政处罚（如撤销其经营许可证、罚款等），情节严重时，还可能承担刑事责任（如利用手机短信进行诈骗等）。

 

六、问题的解决及完善

 

私法是公民的保护神，但不是万能的，我们要维护自己的权益，但并不主张以侵权为目的让自己发财。所以对于垃圾短信侵权问题，要想从根本上得到控制，禁止垃圾短信出现，我想还得从以下几方面努力。

 

第一、加强行业的自律。短信服务商尤其是大型的短信服务商的自律，能够起到正本清源的重要作用。那么存在自律可能的根源何在呢？一是企业追逐利润的天性。任何营利性企业都是利润的忠实追随者，它们行为都是为了能够最终获利，企业能否获利取决于其服务质量和信用，决定着企业能够做到通过自律来提升自己的服务质量和信用以达到获利的目的。其次，消费者的选择权也促使企业自律以争取客户。从成本的角度来看的话，行业自律的成本是最小的，因为它是出于行为人的内心，因而是不需要监督成本和约束成本的。由此可见，短信服务商的自律在制止垃圾短信方面是会有成效的，同时也符合市场经济的发展需要。

 

第二、建立处理垃圾短信的用户投诉处理机制，为用户提供方便、快捷的投诉查询渠道，迅速妥善的处理用户投诉。例如，在英国设立了一些机构，如电话信息服务标准监察委员会、最高通话费管委会等，专门对利用手机信息进行非法活动的公司和个人进行监控。对确为垃圾短信的，进行及时的处理，以此达到遏制垃圾短信的目的。但是此种措施存在一个成本和收益平衡的问题，也就是说，当成本过高，而收益甚微时，这项措施就很难调动人们的积极性，其设定的目的价值也就难以实现。

 

第三、加快立法建设，明确相关责任。在我国，目前与电信业务相关的法律法规主要有《中华人民共和国电信条例》和《中华人民共和国互联网信息服务管理办法》，由于不是专门性的法律法规，所以对于短信的规定极不全面和详细，不具有可操作性。若想要从根本上遏制垃圾短信，只有尽快制定相关的法律法规。只有这样，才能使各级政府实施各种方案、采取具体措施时有法可依，于理有据。在发生案件纠纷时，法官能够清楚地确定双方的权责，做出合法合理的判决。在美国联邦电信委员会制定法规，要求短信发送人必须事前取得收信人的同意，才能发出商业或其他宣传的短信；如果违反，将被告上法庭，面临处罚。 德国手机号码实行入网登记实名制。同时，新客户将签订一份合同，合同中明令禁止发送垃圾短信。德国国会在2003年通过了“联邦反垃圾邮件法案”，规定向用户推销商品和服务的手机短信均要征得用户的书面同意，从21时至次日8时发送的广告需要再次征得用户同意。如果发送色情等非正常信息，均被视为违法行为，将被追究刑事责任。滥发垃圾短信者，最高可处以最高5万欧元的罚款。所以，立法是根本解决之道。

 

目前《个人信息保护法》已进入立法计划，出台可能会在2至3年后。《个人信息保护法》会对遏制、打击垃圾短信的行为起到重大作用，但不可能完全解决这一问题。要想从根本上根治手机垃圾短信，需要全社会的共同努力，需要手机用户增强法律意识和维权意识，也需要相关部门积极给与正确的引导和监督，只有这样，手机短信才能真正实现其功能价值，为人们的生活增添亮色。