怀孕已经41周的李丽云因难产生命垂危,被丈夫送到北京朝阳医院京西院区进行治疗,由于丈夫不同意医院为李丽云做剖腹产手续,拒绝在手术同意书上签字,医院根据《医疗机构管理条例》第33条(以下简称第33条)规定,经请示上报北京市卫生系统的各级领导,得到“如果家属不签字,不得进行手术”批示,在常规抢救了3小时后,医生宣告李丽云经抢救无效死亡。
面对这样的悲剧,我们感慨万千。一直以来,我们都认为医生和法官类似,都是医治疾病的职业,只不过前者医治的是人类精神身体疾病,后者医治的是社会疾病。从医院医生在李丽云事件中对待《条例》第33条规定的态度,笔者想到法官在面对一些法律规定时的解释态度和解释方法等问题。
《医疗机构管理条例》第33条规定“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,经主治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”根据相关报道,医院明明说病危,而李丽云丈夫肖志军却仍然坚持说是感冒,拒不签字,似乎最大的过错在其丈夫。但审视李丽云在医院就诊中有这么一个细节:医院和主治医师和护士都认为在当时难产的情况下,其丈夫不同意做剖腹产手术所导致的危险是很大的,是可能导致孕妇生命健康权严重损害的。但医院在病者家属拒绝签署手术同意书的情况下,死扣《条例》33条前三种情况,不敢对第四种情况中的“其他特殊情况”作具体化判断,而放任生命权健康权严重损害、甚至不人道结果的发生,这样的做法是否合理?由此引申出,法官应如何适用不确定法律概念及条款,以使裁判结果符合法律精神,符合社会大众朴素的公平正义之感?
理论是灰色的,而生活之树长青。法律是一个错综复杂、时常落后于生活的知识体系。某些强制性规范或管理性规范,立法原本善意,却在具体运用中可能存在违背人情正义的情况,难免发生实践中所谓法律规定冲突、有漏洞、合法不合理的情况。而许多人习惯于批判法律,事先未能对法律规范作出妥当的解释,就挑出法律规定的缺陷,一有问题,人们首先想到的是法律规定不健全不详细,还常常以“实现法治的必然代价”为托词,牺牲个案正义来换取形式正义,却不知我们有解释法律的责任。
法谚曾说,法律未经解释不得适用。可见法律解释的必要性和普遍性。而法官在办案实践中而作的裁判适用解释就是其形式之一。法官解释法律,也就是裁判解释,是法官在裁判中对相关法律意旨的阐明,该解释本身无强制力,是判决理由的一部分。 法律的适用,“就民法言,其思考过程,通常分为三个阶段,即法律解释,法律补充及超越法律的法之发现。法律解释指在阐释法律规定的规范意旨,以文字为出发点,但不得超过可能的文义。” 文义是法律解释的开始,也是法律解释的终点。法律概念具有多义性,有其核心领域及边际地带。特别是法律中使用较多带有价值、不确定的规范性条款,“其主要机能在于使法律运用灵活,顾及个案,适应社会发展,并引进变迁中的伦理观念,使法律能与时俱进,实践其规范功能。” 因此,我们不能以为仅仅从法律文字就可以探究法律真实含义,却不知道法律文字的局限性。特别是当限于其他文字的束缚,僵化用法,即将导致不合理结果发生时,对存在不确定法律概念的条款要大胆假设、细心适用。
回到医院对于《条例》第33条的理解态度上来。第33条规定了四种情形,前三种情形中至少要“征得家属或者关系人同意并签字”。但结合李丽云事件来看,情况紧急,丈夫肖志军的拒不签字,医院若适用前三种情形,即将导致不人道危害结果的发生。此时,为避免该结果的发生,医院能否主动适用第四种“其他特殊情况”的条款,不经家属的签字同意也可做手术?
一方面,肖志军拒不签字的意思表示,客观上即将导致不人道的危害结果的发生,显然不能被认可。如前所述,主治医师和护士都认为在这样难产的情况下,必须要做手术才能挽救他的生命。这种情形,假如患者还清醒,她说不同意做手术,意味着要自杀,意味着要放弃生命,医务人员自然不能允许。基于人道主义精神,人的生命是第一重要的,没有什么其他的东西比人的生命更加宝贵。任何自杀或自我放弃生命的承诺都是无效的,任何自我重伤的行为也是不被法律所认可的。法律必须要对人类主体的特殊利益进行保护,任何对上述利益的放弃,在任何情况下都被推定为不理智的行为。这是维护人作为存在主体的强制,也是对意思自治一种不言而喻的限制和约束。那么李丽云丈夫肖志军不同意做剖腹产手术,鉴于即将导致孕妇生命权的侵害,因此其不同意的意思表示也自然不应被法律或医院所认可。
另一方面,既然不合理,那么为避免不公正结果的发生,就应该对第33条“其他特殊情况”这种不确定的法律概念进行解释。根据第33条的上下文结构分析,“遇到其他特殊情况”是对法律规定未明确事项的补充。立法上用“其他特殊情况”的词目的就是要应对一些突发难以预料的情况,考虑到普适性、前瞻性、持续性,才使用了大概的不确定的词语,突出灵活性,避免越列举越挂一漏万的问题。
那么,李丽云事件当时情况是否属于“其他特殊情况”呢?“特殊情况”的含义解释,要遵从不确定概念解释的基本要求。“规范性概念的适用,须于个案依价值判断予以具体化。故此类规范性的概念又称为须具体化的、须价值补充的概念。具体化的价值判断,应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则,期能适应社会经济发展,及道德价值观念的变迁。” 因此,第33条中“特殊情况”的解释,既要参考医院的专业判断,也要符合社会大众的基本认知和朴素理解。
笔者认为这种患者生命垂危的情况应该是属于第33条所说的“其他特殊情况”。因为生命是宝贵的,婴儿是无辜的。两个生命的可能丧失,并不能等同于身体的轻伤或重伤,任何放任死亡结果发生的医生,是有辱其神圣使命的,也是被一般社会大众所不能容忍的。在医疗服务合同的存续过程中,医院基于他的临床经验已经非常清楚地认识到,不抢救的话,孕妇和胎儿很有可能会死亡。孕妇已经面临生命垂危,而家属拒绝签手术同意书的行为与孕妇生命的拯救、医生职责的履行相冲突时,应该就是属于第33条第四种情形中的“其他特殊情况”。这就需要医院对这种不确定法律概念进行合理解释。
有人说医院面对《条例》第33条时的尴尬,如同法官面对一个合法不合理的法律规定时的抉择。但笔者认为,这常常不是法律的错,而常常是适用法律出了错。法律不是嘲笑的对象。除非根据基本的法律解释,也不能得出符合社会一般人公平正义的结论时,才去要求立法者改变法律条文。这是敬仰法律的客观需要,也是一国法治水平的综合表现。正如王泽鉴教授2001年在北大演讲时指出:“真正的问题不在立法,真正的问题是立法之后如何解释,这才是真正考验的开始。……这才是法律的水准。对法律的解释,通过判例阐述法律的原理,这需要几十年的时间和功力。” 可见,法律的制定不是最难的,最难的是对法律的解释适用。
如上所述,不确定法律概念的解释,其合理性和可行性是可以成立的,但在实践中能否贯彻?法官为什么常常没有勇气对不确定法律概念作出合理的解释?就好象医院和上级卫生部门为什么不敢将李丽云作为《条例》第33条第四种情形的“其他特殊情况”来对待?无它,惟风险二字而已。医生惧怕的是医疗风险和患者家属医疗纠纷,虽然主治医师可能医术精湛,但任何手术都有风险,若稍有偏差致其他损害,该如何承担责任等等。 而法官在面对繁杂的社会压力,对不确定法律概念进行解释后所面临的压力,可能是合法性的质疑,可能是公正性的质疑。特别是经媒体报道化后社会群众对裁判的质疑,以及党政机关对司法的不当干预等等,都可能使法官承受着太多的不能承受之重。因此,既要努力引导法官的法律解释权,也要努力避免法官因外界的不当干预而被不当处罚。当然后者其实是法官权益保障机制的问题,本文不赘。所谓正人先正己,如何规范好法官的解释权,如同规范医院和卫生部门对第33条“其他特殊情况”的判断一样,这似乎有必要略加分析。
首先,司法能动性是对解释不确定法律概念的思想前提。我们知道,司法从本质上讲应该消极被动,应该保守,但司法能动性也是社会之需。许多法院法官常常不敢大胆地运用在调查中得来的客观现实资料,根据基本民法的诚实信用、公序良俗的理念来指导司法实践。而在基层法院,面对群众,面对世俗和群众朴素的期待,纠纷的解决和个案公正成了首要之需。“如果要处理问题并处理得得当,法官就必须调动和运用其个人智慧在法律规则之外或法律没有明确规定的地方作出努力。在这里法官关注的是解决具体问题,关注的是结果的正当性和形式的合法性,关心的是这一结果与当地社区的天理人情以及与正式法律权力结构体系相兼容的正当性。” 因此,法官必须要妥善、能动地解释法律概念,在不违反法律原则的情况下,保护当事人的权利,切实追求纠纷的解决与法律体系的兼容,努力达到法律效果与社会效果的统一。
其次,社会民众公平正义感是解释不确定法律概念的杠杆。法官是法律帝国的王侯,公正裁判是其追求的目标。最高法院近年来一直提倡法律效果和社会效果的统一,其通常的实现途径是被广大群众所能接受的公正合理审判。因此,避免合法不合理裁判结果的产生,避免极不公正现象的出现,是法官适用法律的首要目标。只有法官的心中永存正义之感,才能正确理解法律精神,更好地实现公平公正。同时,概念的解释也不是随意的。法律是规范一般人的普遍性规范,是将人作为一般人来规范的。既然我们法官要以追求公正裁判为神圣职责,必然追求的是法律或者说是一般人所向往的正义。法官解释法律时的心中正义是受这种一般人的正义之感去解释的。因此不确定概念的解释并不是一匹脱缰的野马,是受一般人标准的约束的,“是依据存在与社会上可以认识的伦理、价值、规范及公平正义观念” 。因此,这样的解释是可以被约束在法官自由裁量范围之内的。
再次,法院指导性案例是解释不确定法律概念的参照。几年来,《最高人民法院公报》上公布的案例,许多是依据不确定法律概念而具体化的个别案例,可以作为正待处理案件的比较基础,以建立类型化的解释。最高院二五改革纲要提出,要完善案例指导制度,目的就是要通过个案为后来的案件之解决提供规则或参照系。因此,要推进指导性案例工作,使不确定法律概念的解释工作,既保持相对稳定性又不失灵活性,以求通过个案解释来实现社会正义。
总之,“就不确定法律概念加以具体化、类型化,对法律适用的安定性及法律的进步与发展,助益甚巨,实为民法学研究的重大课题。” 现实社会中法官的解释权要适应具体案情公平公正的需要,积极运用好不确定法律概念的解释,如同李丽云事件是否属于第33条“其他特殊情况”的判断一样,要努力通过法律解释,促进社会群众所期盼的公平正义,而不再重演李丽云式的悲剧。
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