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| 上传时间:2008/1/2 |
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| 关键词: 著作权归属/作者/作品/民法/类型化区分 |
| 内容提要: 法律的作用在于确定权利的归属，作为舶来品，《著作权法》能否适应中国的国情，它对于权利的设计和责任的追究是否得当，可以在归属制度中体现出来。本文从著作权归属制度的意义、基本原则、目前法条中可以发现的问题和对作品进行新的类型化区分进行了论述。但归属制度的设置是和许多其它的问题，比如著作权的权力设置、权能等，联系在一起的。本文的容量有限，所以是在尽量回避这些问题的前提下来论述的。 |
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一、著作权归属问题的意义
著作权的归属问题在著作权制度中意义重大。可以说，现在著作权制度确立的标志就是著作权的归属问题发生了变革。一般认为《安娜女王法》为现代著作权制度定了基石，故著作权法理论把《安娜女王法》作为人类历史上第一部著作权法。之所以如此认为，是因为这部法令所依据的原则中有两项是革命性的，第一项就是承认了作者本人是著作权保护的本源。在《安娜女王法》颁布之前，英国实行特许出版权制度。由皇家通过特别授权，给予印刷公司的成员以及其他获得特许的商人以出版书籍的特权。这种情况下，特许权作为一种公权力，只能由出版商占有，作者从中却没有任何利益。《安娜女王法》颁布之后，虽然经过了三百年的发展，各国的著作权法都发生了重大的变化，但是有一条一直未变，即作者为著作权保护的本源。所以，可以说，现代著作权制度的是通过著作权归属的变革所确立的。
从整个著作权法的体系来看，著作权的归属问题也处于核心的地位。法律调整的目的就是为了确定权利的归属，商鞅在《商君书》中说：“一兔走，百人逐之。。。。。。夫卖兔者满市，而盗不敢取。”归属问题是联系主体和客体的桥梁，是从what 到whoes 的关键点。而且主体与权利的设置是否得当，会直接在归属问题上体现出来。比如，著作权中是否包括著作人格权直接影响着作者的之外的人能否因创作完成这一法律事实享有著作权，进而其享有的著作权包括著作人格权吗？另外确定归属也是追究责任的前提。
二、著作权归属的一般原则
著作权的归属按照发生的根据可以分为原创归属和变动归属，原创归属指依事实行为即作品的完成而发生的归属。变动归属指依据转让、继承等法律行为所发生的归属，即谁能够成为作品的著作权人。我们这里所讨论的只限于原创归属。现代各国一般将著作权的原创归属规定为作者享有，即以著作权归属与作者为原则。这种规定的由来我们可以从政治法律背景和思想文化背景两方面去追溯。
第一，政治法律背景。任何一个法律现象的发生都不会是孤立的，它总是和其他的法律现象和其他的政治现象联系在一起的。在英国《安娜法》颁布之前还有两部重要的法律颇布实施，它们就是1689年的《权利法案》和1701年的《王位继承法》。我们知道，英国的资产阶级革命是通过渐进式的方式来完成的，其体现是一个一个的宪法性文件。在以上两个法律文件通过之后，西方宪法的议会至上原则、法治原则、基本人权原则、限制权利原则就逐步确立了。而著作权这种本质上是私权却一直由公法来调整，使其成为一种公权力的状况，在宪法原则确定之后自然也需要得到变革。这是与资本主义社会强调公民个人权利是不可分离的。我们也可以追溯到法国第一部著作权法即1793年的《著作权法》颁布时的时代背景。1789年7月14日巴黎民众的武装暴动，标志着捣毁旧制度的大革命开始。8月26日《人权与公民权利宣言》由制宪会议通过，1791年通过了法国宪法并将《人权宣言》作为其第一部分。由此可见，与英国一样，只有在建立资本主义制度，强调个人权利时，《著作权法》的出台才有了可能，并且距离宪法制定的时间是那么短。可见，在那时，作品作为作者的私产的理念早已经成为了共识。著作权的归属本源于作者成为了一个理所应当的、具有道德上的支撑的归属原则。
第二，文化背景。在现在著作权法产生之前，有一场文化运动席卷了欧洲大陆，这就是文艺复兴运动。文艺复兴时期的作品，集中体现了人文主义思想：主张个性解放，反对中世纪的禁欲主义和宗教观；提倡科学文化，反对蒙昧主义，摆脱教会对人们思想的束缚；肯定人权，反对神权，屏弃作为神学和经院哲学基础的一切权威和传统教条。其中文艺复兴给法律设计带来的最大的影响是人本主义，即关心人自身的感觉和思想。作品作为最能表现作者个性的一种财富，归属与作者所有成为了文艺复兴运动之后人们当然的理念。
三、作者的内涵
作者的基本含义是指创作作品的人。将著作权归属为作者所有虽然是对作品是作者的私产这一事实的确认和保护，体现了现代资本主义社会保护私产、尊重人权的法律理念，却不是如此规定的唯一原因。另一个原因是著作权法作为民事法律，其目的在与在促进效率的前提下，保护市场经济主体的公平竞争。效率是各国著作权法制定时必循要考虑的一个效值判断。“人往往有创造行和惰性两种倾向，法律是刺激人们奋发向上的一个有力手段。法律不可能直接下令使某人成为一个发明家或创造出优秀的音乐作品，但它却可以为人们发挥创造才能提供必须的条件。”只有让作者成为著作权人，才能使智慧之火加上利益之薪，创造出大量的作品，而其他配套产业的发展无疑有赖于源头上作品数量的增加与质量的提高。
一般在确定作者为著作权归属的主体后，除特殊情况外，其实确定著作权归属时就是在寻找谁是作者。所以作者本身概念的澄清就是至关重要的了。历史表明，迄今为止，只有人类是可以从事智力创造作活动的主体。其他任何生命体，无生命体和社会组织，都不能从事创作活动。所以客观上，只有自然人是唯一的文学艺术和科学作品的事实作者。这是事实上的作者，但是法律上并非如此。有些国家把法人也规定为作者或视为（我国）作者。这是与现代科技的发展，人们分工越来越细所分不开的。在一个高科技的企业，个人所完成的仅仅是作品中的一小部分，其价值并不大，只有所有人的智力成果联合起来，才能构成一个完整的作品，可以说，事实上，这些公司职工是作者。但是，要想实现法律稳定社会秩序、提高效率的目的，却有必要把这种创作工作的组织者即法人规定为作者，如此才有利于知识财富的创造。其实，这里涉及一个问题，即作者与著作权人两者之间的关系。李琛老师的《知识产权法关键词》一书中认为：作者概念为分配权利而设，作者概念的法律意义是为了明确著作权的归属。如果是这样的话，就是可以理解为什么有些国家在《著作权法》上煞费苦心的规定法人为作者并做一系列的推论来保持法典的来后一致了。然而，能不能换另外一种思路，即把作者视为一种事实的表达，并不是一个法律概念。它只体现作品与自然人之间的事实上的联系，不涉及权利的归属。把著作权人视为一个法律概念，代表着著作权的归属，将法人视为著作权人而不是视为作者。
创造作为一种“为思想和情感寻求形式的过程”，主要是人的大脑完成的。法人的本质一直是法学家们最为关注的问题之一，关于法人本质的学说也多有分歧。概括而言，可以归纳为三种学说：法人拟制说、法人否认说和法人实在说。既使在法人实在说的情况下，认定法人可以成为作者也是不符合逻辑的。法人的意思机关是它的大脑，即董事会。而法人的作品是它的大脑创造的吗？很显然，这种可能即使有，也不是常态。因此，规定法人为作者实在有其理论逻辑上绕不过去的障碍。至于法人如何能依创作完成这一事实而获取著作权，本文认为可以用职务作品的归属的规定来解决，《著作权法》第十一条第三款其实与第十六条第二款有重复。
四、对现行《著作权法》规定的反思
现行著作权法把作品划分为演绎作品、合作作品、视听作品、职务作品、委托创作作品等几种形式对其著作权的归属分别做了规定，可以说是基本上解决了一般情况和一些特殊情况下作品的著作权归属的问题，但是，本文认为这其中依然存在着不足或缺陷。
第一，划分的标准不一致。对一事物进行类型化区分应当依照一定的标准，并在此层次上做一致的区分。著作权法只是在众多的作品形式中挑选了几种特殊的类型，它们之间并没有什么天然的关系。都独立地规定了一些特殊解决规则，但是，这些作品形式非常有可能重叠，在争议解决时适用法律上产生冲突。而法律没有为冲突时先适用哪个规范指名路径，就可能造成法律适用上的混乱。并且，对于中国的一些传统的艺术形式在比较法上找不到根据，因为形式较为特殊。这就需要作出特别规定，如戏曲作品的著作权的归属问题，但是我国《著作权法》没有考虑到这一点。
第二，《著作权法》第13条：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。该条规定了合作作品的著作权由合作作者共有，却没有规定此种共有是一种什么样的共有，是共同共有还是按份共有？本文认为的原因在于著作权法规定的合作作品的范围过于宽泛。它其实规定了两种形式的作品，一种是合作作品，另一种是结合作品。其界限就是在于作品之间是否达到了一种“不可分割”的程度，即能否分开单独使用。不能分割来使用的是合作作品，比如合编的教科书。与共同作品类似但概念与之不同的是结合作品，实质上是作品且具有一体性，但不是以共同行为创作出来的，每个作者的部分都是可以独立的，可以分开单独使用，仅仅是每个作者完成的部分结合为一起，这种作品不为共同作品，而为“结合作品”，其作者为结合作品的作者。比如一首歌的词和曲。作为结合作品，因为可以分割使用，当然可以单独享有著作权。作为合作作品，可以理解为是一种持份共有，即各个部分的著作权在保持作品整体的完整性、一致性的前提下，对自己拥有权利的那部分拥有修改权等专项权利，其他作者不得侵犯，如老师们自编的教科书。
第三，《著作权法》第17条：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。该条规定了委托创作作品的著作权在有约定时从约定，无约定时属于受托人所有。这样的规定是否合适？委托创作作品虽其名为委托，但当事人之间的法律关系却并非是委托法律关系。依据《合同法》第396条和第400条的规定，委托合同的目的是受委托人为委托人为一定的行为，并且听从委托人关于委托事务的指示。而委托创作作品当事人之间的法律关系却要求受委托人交付智力成果，并且拥有创作的自主权，不必听从委托人的指示。因此，委托人与作者之间的合同关系并非委托合同关系，而是加工承揽关系。而依《合同法》第二百六十一条的规定，承揽人有义务交付工作成果，理论上认为交付行为指“交付定作物并完成定作物的权利转移”。依照合同法理论，合同法的条文大多都是任意性的规定，但这种任意性的规定并非没有任何意义。它的作用就在于当事人对于某事项没有约定，而合同法有明确规定时，合同法的条文自动地转化为当事人之间的合同条款。因此，虽然当事人没有约定归属，但依《合同法》的规定，可以推出他们的合意为归委托人所有。这样的话，是否能适用《著作权法》第11条的规定呢？是视为有约定还是没有约定。这样看来，在双方没有约定时，到底适用《合同法》还是《著作权法》便产生了冲突。其实，还是规定归于委托人为宜，因为双方的权利义务是平等的，在委托人付出相应的代价的情况下，受委托人来主张拥有委托标的的作品的著作权违反民法的公平原则。
第四，《著作权法》第18条：美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。该条关于美术等作品原件所有权的转移的规定没有意义。作品在本质上是一种表达，是将思想，情感传达于外的形式。《著作权法》保护的作品是一种形式，而不是物。只要确定了这一原则， “美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移”这句话就成了一句废话。对于后半句，我们要清楚著作权中的展览权与原件的展览权并非是一回事。我们完全可以用科技的手段或其他方法将一幅画的“形式”复制，之后将原件转移。这样，著作权中的展览权依然存在。至于原件的展览权的规定，其实是一个混淆了《物权法》与《著作权法》的规范。依据“权利穷竭”理论，当原件转移后，就由《物权法》来调整了，何止“展览权”有原件所有人享有。之所以如此规定，应该在与书画与其他的作品之间的性质上的差异所引起的困惑。因为书画等美术作品的原件的价值一般会远远大于复制品，而且展览时一般会用原件。但是应当注意《著作权法》所保护的并非是这些无关的事实。
第五，戏剧作品的著作权归属问题。之所以提到戏剧的著作权归属问题，是因为著作权法基本上是个舶来品，考验这个舶来品能否适应中国的特殊情况就要拿中国特有的东西来做试验。中国的戏剧不同于外国的歌剧，它比歌剧要复杂得多，其中甚至包括了可以成为中国传统文化遗产的因素。从形式上来看，中国的传统戏剧作品有其特殊性，有的学者认为戏曲作品指的是剧本，如社科院老师郑成思教授；有的学者认为戏剧是指以舞台的演出形式而存在的综合艺术，如人民大学刘春田教授。本文采纳第二种观点，因为关于戏剧作品的本质问题，是艺术理论的课题，而不是法理学的任务。戏剧作品依现行《著作权法》到底属于何种类型的作品呢？戏剧作品的性质不同于电影作品，戏剧演员的表演也不同于电影演员的表演。戏剧的角色可分为生、旦、净、末、丑，一个戏剧演员不可能像电影演员一样统统一回，而是可能会选择一个适合的角色演一辈子。每一个戏剧角色都有其固定的套路，无论哪个演员来言，都必须符合这些套路。每一个戏剧演员都可能有其独特的风格，以致形成各种的派别。而且，由于角色的有限，一个演员在不同的戏剧班子里演出同一角色用相同的套路是很正常的，也是观众所喜欢的。所以，本文认为戏剧作品属于汇编作品，戏剧的导演应是著作权人。但是这种著作权仅仅是出于对与内容的选择或编排而享有的，其行使不得限制其他人的再次选择和编排。但这种套用是否是没有可以怀疑的地方呢？对戏剧中的传统文化遗产有必要进行法律的保护吗？这同样是问题。
五、新的类型化区分
本文的以下内容是进行一下探索，也许会存在许多的问题，但是如果能起到一个抛砖引玉的作用还是有价值的。之所以把着眼点落到对作品的类型化区分，是因为法律的精神、原则在某种意义上来说是通过类型化区分的方式来实现的，一部法律的精细化过程也会表现为对客体和权利的类型化区分上。
之所以有如此多的问题就在与刚开始时著作权法或版权法调整的范围比较窄，许多作品的形势还没有出现。但是随着时代的发展，科技的进步，许多新出现的作品形式被纳入到了著作权法的保护范围，如计算机软件、工程图纸。而这些新的作品形式可能会和原有的作品形式的本质存在着差异，只不过在过去这些差异被忽略了。但是随着第三次工业革命即技术革命的到来，它们之间的差异被逐渐地突显出来，再用传统的著作权的思维来调整这些社会关系会显得格格不入。当我们用传统的分类方法来进行类型化区分时，时常会感到困惑。比如，如果法人成为原始的著作权人，那么著作权中的精神性权利怎么办？委托作品在转移著作权也包括署名权、修改权吗？等等一系列的问题。因此，本文认为可以重新进行一下类型化区分，来解释这种困惑。
决定法律规制方式的往往不是法律逻辑，而是法律关系客体的性质。著作权法乃至知识产权法之所以有这么多不同于其他法律的特点就在于其规制的是客体是一种特殊的客体。所以，寻找法律规制的最佳方法还要回到法律关系的客体本身来思索。依照作品的性质我们可以将作品分为阅读作品与商业实用作品。阅读作品，指作品是用来阅读、欣赏、学习的，如小说，散文，论文等作品，其对人的作用是潜移默化的，不能直接转化为生产力。这也是传统的著作权法所调整的范围。这种作品与作者的世界观、价值观、情感等联系的比较紧密，应当视为作者的私产。一旦创作事实行为完成，作者当然成为其著作权人。商业实用作品，指可以直接应用与商业领域，和其他的条件相结合而直接转化为生产力。它被创作出来目的也是为了商业交换，如计算机软件、地图、设计图纸等。这些作品的特点有：第一，个人很难独立完成，一般是集体智慧的结晶。第二，与作者的世界观、人生观、情感联系较少，或根本不受这些因素影响，只与作者的能力、知识水平有关。第三，作品如果要充分实现其商业价值，就要流通到商业领域，可以直接被利用，即与现实的距离较短。这种作品一般是随着科技的发展后出现，或者其利用价值才突显出来的。考虑到这类作品有以上的特性，它可不与传统作品的归属原则一样，由于创作事实的完成即视为作者的私产。而是依照市场规则，由法律关系各方当事人依意思自治的原则自由约定，充分体现市场规律。一般此类作品的创造研发由投资人发起，而且一旦创作失败，后果也有投资人承担。所以当无约定时，著作权归于投资人更能体现效率原则和公平原则。这种情况下，著作权的各项权利都应当归投资人所有，包括署名权、修改权、保护作品完整权等权利。在这里，并不存在什么精神性权利，这几项权利的存在只是为了保护因作品的投入使用可以获得的收益。这种类型化区分的具体操作可以参照商法理论上的绝对商行为与相对商行为的区分方式，规定几种特定形式的作品为商业实用作品，归属不适用作品归属的一般原则，而是规定特殊的规则。除此之外，其他作品一律适用作品归属的一般原则，即著作权归作者所有。
如果以上的类型化区分能够成立的，可以有效的补充现有立法的不足。对于现在法律规定的著作权的归属我们可以得到更好的理解与反思。职务作品的著作权由谁享有，先看作品的性质是什么，如果是阅读作品，归作者享有，如果是商业实用作品，归单位所有。而实际生活中，职务作品大部分应为商业实用作品，因此职务作品归单位所有是常态。委托作品法律关系的标的常为商业实用作品，商业实用作品存在被委托的可能性比较大。因为作为阅读类作品来说，由于其与作者的联系密切，表现出一种不可替代性，不宜委托他人。因此，委托创作作品的著作权一般应归于委托人。计算机软件属于当然的商业实用作品，法人或非法人单位享有著作权。并且，由于现实的复杂情况，使一件作品显现出不同的特征，可能产生法律上的竞合时，可以根据它的性质来确定优先适用的法律规范。
综上所述，著作权由作者享有，仍然是确定著作权归属的一般原则。但是我们应考虑到这一原则的例外，根据我国的现实情况来确定著作权的归属问题。要看到由于作品性质的不同所要求保护的方式也会不同。《著作权法》第一条虽然明确了该法的目的，但这只应是规范上的目的。纵观整个法律体系，著作权法属于民法的体系，其宗旨应受到整个民法部门的立法目的的制约。在我国现阶段，效率仍然应该是法律尤其是民事法律所优先保护的价值。因此在考虑著作权的归属时不但要从逻辑上进行分析，还要进行方向性的分析。当一类作品的著作权归属于法人或其他组织才能实现效率的最大性、配置的最优化时，我们应当考虑确定一般原则之外的特殊规则。 |
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注释:
刘春田主编：《知识产权法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社联合出版，2003年2月，第39页
李琛 著：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年6月第一版，第76页
[美]博登海墨著，邓正来译：《法律学：法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第392—393页
刘春田主编：《知识产权法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社联合出版，2003年2月，第80页
李琛 著：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年6月第一版，第76页
刘春田主编：《知识产权法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社联合出版，2003年2月，第80页
江 平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，第131页
[日]半田正夫、纹谷畅男编，魏启学译《著作权法50讲》，法律出版社，1990年7月第一版，第81页
李琛 著：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年6月第一版，第84页
江 平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，第695页
李琛 著：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年6月第一版，第22页
刘春田主编：《知识产权法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社联合出版，2003年2月，第49页 |
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