| 一、问题的提出
２０００年１０月１７日到１１月１２日，网蛙公司和网易公司在其经营的网站上举办了评选国内歌坛十大丑星的活动，并将臧天朔列为候选人，刊登了臧天朔的照片。最终，臧天朔以１６９１１票名列第三名。臧天朔认为网蛙公司和网易公司的行为侵害了其人格权、名誉权和肖像权，并给其造成经济损失，遂向法院起诉要求２公司赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。２００１年９月，北京市朝阳区人民法院做出判决，认定２名被告的行为侵害了臧天朔的肖像权和人格权，判令网蛙公司和网易公司停止侵害、在网站上公开致歉、赔偿原告精神损失和经济损失２１５００元。网蛙公司和网易公司不服，提出上诉，北京市第二中级人民法院于２００２年８月１日做出终审判决，驳回上诉，维持原判。
一审法院的判决理由是，两被告的评选活动超越了原告作为公众人物的正常承受范畴,构成了对原告人格尊严的侵害。二被告在上述“评丑”活动中，使用的虽是原告的公开演出照片,但二被告既未经原告本人同意，更不是对原告臧天朔的社会活动进行报道或评论，且在一定程度上是以盈利为目的的经营性行为，已构成了对原告肖像权的侵害。原告未提供充分证据证明二被告的行为确已造成其社会评价降低的法律后果。因此，其所称的二被告侵害名誉权的诉讼主张，不予以认定和支持。
案件是涉及公众人物的侵害人格权纠纷，法院仅赞同被告侵犯原告的肖像权与人格权，而基于原告无法证明被告的行为造成其社会评价降低，不认为被告侵犯原告的名誉权。显然，法院认为社会评价降低是侵犯名誉权的损害结果，应该由原告承担举证责任，当事人若不能举证，则需承担败诉风险 ，其法律依据是1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》的第七条第一款，即“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”然而我们不禁产生疑问，在本案中，被告举办“评丑活动”，并将原告列为评选对象，其行为本身难道不是一种对他人名誉的损害吗？从案件审判结果来看，法院根据自由裁量，采否定态度，至于法院采此态度的理由何在，不得而知，但是无论理由如何，法院此种决断值得商榷。以下将就如何认定侵害名誉权行为作出进一步的论述。
二、两大法系关于侵害名誉权行为的规定
（一）法国法
学者一般认为，1804年法国民法典既没有一般性地确认公民的人格权，也没有对人格权的各个方面进行比较完整的列举性规定。 但是法国法院通过判例的形式对人格权进行保护。而如今的法国民法典已经对人格权进行了较为详细的规定，如：第16条对于人格权作出了一般规定，即：“法律确保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊严的行为，并且保证每一个人自生命一开始即受到尊重”；第9条规定了隐私权，“任何人均享有其私生活受到尊重的权利”；第16-1条至第16-9条规定了身体权。 虽然对于名誉权法国民法典没有直接规定，但是可以理解为包括在16条规定对于人格权的一般规定之中，至于侵犯名誉权，则应该适用法国民法典1382条对于一般侵权行为的规定。
法国法对于侵犯名誉权行为分为成诽谤（defamation）与侮辱(insult)两类，前者保护的是“名誉”（reputation）和“荣誉”（hornor），后者保护的是“荣誉”（honor）、“尊严”(dignity)。但是在法国法里,诽谤与侮辱法被认为是刑法的一个分支。 构成诽谤侵权包括四个要素：1、从特定的事件中显现出被告的断言和暗讽；2、这个事件必须是带有损害原告荣誉和名誉的性质；3、这个断言或暗讽必须是针对原告的；4、被告是有意造成损害或者具有“恶意”。当原告能证明前三项要件后，就可推断被告是有意诽谤，但这个推断是可推翻的。同时，法国法上的诽谤性故意包括了对于陈述真实性的过失。而真实性是诽谤之诉的抗辩事由，但是涉及个人私生活的除外。值得注意的是，由于诽谤诉讼本身还有刑事性质，而刑事诉讼又是如此繁杂，所以原告倾向于采用民事上的隐私之诉，利用隐私条款，把诽谤诉求纳入侵犯隐私的诉讼中。 至于侮辱法，根据目前依然生效的1881年法国出版自由法，主要规制那些以侮辱的形式对总统、政府官员、外国元首、司法官员、大使和外国部长的冒犯行为。惩罚的是对他人不敬的语言、手势或其它行为。如果行为人不敬和轻蔑的态度已经足以损害他人的尊严，而尽管没让第三人知悉，它的行为也够成侮辱侵权。此外，由于不敬与轻视是侮辱法的规制范畴，所以侮辱性的陈述与手势，与诽谤不同，不需包括对于事件的陈述。同时，在法国的侮辱法里，侮辱被分成公开的侮辱与非公开的侮辱，公开的诽谤性侮辱依然受到法律的制裁；而非公开的侮辱，只在针对警察时才会受罚，但罚金一般不超过250法郎，因此有人说，狭义的侮辱法已退缩到几乎无关重要。
（二）德国法
对于人格权，德国法的规定稍显零散。在德国民法典里，明确规定人格权的条款只有第12条， 该条规定的是姓名权，而在第823条第一款列举了四种在受到侵犯时就完全同权力立于同等地位的“生活利益”，即生命、身体、健康和自由。但并不是说生命、身体健康和自由能与法律承认的人格权并列。至于肖像权，则规定在《艺术家和摄影家作品著作权法》。而名誉由于没在第823条第一款中明确指出，因此过去只能由第823 条第二款结合刑法中有关侮辱和恶意诽谤的规定而间接的受到保护。而现在，名誉权已被认为是由“一般人格权”导出的一种特别的人格权。
学者认为，对于诽谤侵权，可以依照民法823条与民法824条作为侵权行为进行处理。但是无论根据那一个条文处理，一般只有对于事实的不真实陈述才具有可诉性。但对于观点的表达，无论其是否合理，都不构成诽谤，除非它是令人愤慨的或者是故意羞辱他人。在最近的一些案件中，德国的法院更倾向于把言论看作是观点的表达而不是事实的陈述。此外，刑法典193条的抗辩事由也适用于民事诉讼中，可以使原告不能获得金钱赔偿。需要指出的是，就诽谤承担侵权责任的构成要件并不十分明确，其原因是受到德国基本法第5条关于保护言论自由的影响，使到在判定责任时需要根据言论自由与个人名誉之间进行个案衡量，而德国法院更倾向于保护言论自由。
至于侮辱行为，人们不可避免要论及刑法上侮辱罪。而且在侮辱的行为上，显然民法上的侮辱与刑法上的侮辱并没有太大差异，因此我们可以考察一下所谓的德国“侮辱法”（the German law of insult）。德国侮辱法不仅仅是规制“憎恨言论”（hate speech） 的法律，而且是关于人与人之间互相尊重的法律。德国侮辱法认为对于他人不敬或缺乏敬意的语言、动作和行为是犯罪。与诽谤相比较，侮辱行为不需牵涉到第三人，不以第三人知悉该不敬为前提，侮辱行为只要求侵害者有对受害者的不敬表达，其中表达方式有三种：1、对受害者作出带侮辱性的价值判断；2、对第三方作出带侮辱性的价值判断；3、对受害者作出有损名誉的基于事实的断言。 我们发现，在德国法里，侮辱行为其实已经超出了名誉这个范畴，他强调的不仅仅是对于名誉的保护，而是对于人的尊严的保护，而且更强调后者，这与法国法有相似之处。
此外，德国民法对于侵犯名誉权的救济途径是多样的，包括禁止令救济、答辩权和损害赔偿，其中纠正性和预防性措施处于法律的中心位置，金钱赔偿处于次要位置。
（三）我国台湾地区“民法”
我国台湾地区“民法”虽大体继受于德国民法典，然而在人格权方面却是青出于蓝而胜于蓝。台湾地区民法构筑了一个较为完整的人格权保护体系， “民法”第18条确定了一般人格权，同时又明定了由一般人格全景具体化而形成的特别人格权，包括姓名（第19条）、生命（第194条）、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操及其他人格法益（第195条），此乃对于各种人格权的确认，也是对于人格权保护的正面规定。此外，“民法”还对人格权的保护进行了反面规定，即对受侵害之人格权的救济，包括不作为请求权、损害赔偿以及不当得利请求权。值得注意的是，对于受侵害人格权的救济问题上，台湾“民法”明确区分了不同的请求权基础，赋予不同的构成要件，在给与人格权以充分保护之余，亦使其法典的内在逻辑显得更加完满。
所谓侵犯名誉，指义演与、文字、漫画或者其他方法贬损他人在社会上的评价，使其受到他人憎恶、蔑视、侮辱、嘲笑、不齿与其来往；不以广布社会为必要，但需由第三人知悉其事。是否构成侵害名誉，不宜被害人主观感受为准，应旧社会一般人的评价，客观判断之。在论及名誉权的保护时，台湾学者注意到侵害名誉的民事责任与刑事责任的联系与区别，指出承担民事责任不以故意为要件，但“刑法”所规定的不罚情形可以构成侵权行为的违法阻却事由，即：1、因自卫、自辩或保护合法之利益者。2、公务员因职务而报告者。3、对于可受公平之事，而为适当之评论者。4、对于政府之会议或法院或公众集会之及时，而为适当之载述者。 此外，学者还注意到言论自由与名誉保护的关系，并指出：“事实主张需以其表达的正确行为判别标准，不正确的事实主张不在言论自由的保障范围。”由此似乎可推出陈述之真实性可以成为诽谤免责事由的结论。同时，言论自由与个人名誉间的权衡需就个案断定，并考虑被涉及人在纠纷中的地位。
（四）美国法
在英美法系里，侵害名誉权的行为主要由诽谤（defamation）来进行规制，而其他一些侵害名誉权的行为就有侵权法中的其他一些诉因处理。 规制诽谤的法律在补偿被诽谤一方所受之损害与保护属于言论者的言论自由之间的狭小空间中行走。如果一方当事人感到他被一些言论形式所伤害，就必须证明某些事实以在诽谤诉讼中获胜。否则，言论者根据第一修正案所获得的自由言论权将处于更为优越的地位。在提起诽谤诉讼时，一些因素必须被考虑进去，包括：涉嫌诽谤的陈述的真实性、陈述是依据事实还是象征性的、是否有特权、或者是涉及公共利益还是只是私人事务、以及原告是否是一个公众人物。这些因素中的任何一个都影响原告是否能在诽谤诉讼中获胜。 美国法律研究院通过和颁布的侵权法重述第二版对于诽谤的构成要件了相关规定，第558节写道：“（a）一项涉及他人的虚假的和诽谤性的言论；（b）在没有特权下向第三人公开；（c）公布者须有过错，这种过错至少是过失；（d）该言论存在无需考虑是否造成特别损害即可起诉的情形，或者存在因该言论公开而产生的特别损害。”尽管这只是法学家的著述，但它对司法的影响力不容置疑。
在美国法，诽谤被分为书面诽谤与口头诽谤，书面诽谤不需要证明造成特殊损害则需对被诽谤人承担责任，而口头诽谤则在该代诽谤性的事项是犯罪行为，令人憎厌的疾病，与其生意、行业、职业或职位不相称的事项，或者严重的不当行为。 诽谤性言论必须是对事实的陈述，而且行为人对于陈述的虚假是又过失的。在判定陈述的虚假性时，还需考虑陈述人对于被损害人的情况的知悉程度，以及一个理性的读者在多大程度上会相信这个陈述在事实上是真的，若面对一个陈述是如此的夸张以至读者会推测这个陈述是虚假时，可能不认为是诽谤。同时，根据法庭在New York Times Co. v. Sullivan 一案中所指出的，关于一个公众人物的诽谤性陈述构成侵权的可能性较低，被诽谤一方必须证实诽谤内容的制造者在制造该内容时具有区别于一般过失的实际恶意。在Gertz 一案中，法院认为如果被诽谤一方不是公众人物，那么他只需证明制造诽谤言论出于明知，譬如疏忽、鲁莽或者故意，但不是严格责任。此外，诽谤诉讼的抗辩事由分成绝对特权和附条件特权，绝对特权指的是受害人同意和无须同意的绝对特权；而附条件特权包括该事项涉及公布者权益、接受者或第三人权益亦、家庭关系以及向可能为公共利益而行为的人进行传播等。
有四点需要强调，第一，陈述的真实性是该公布诽谤星陈述行为人的免责事由，其原因是在美国法里，诽谤与侵犯隐私有明确的区分，因此尽管行为人的陈述具有真实性不构成诽谤，但仍可能侵犯他人隐私而须承担责任。第二，对于纯粹的辱骂和谩骂,真实性不能成为免责事由。第三，对于评论，无所谓真实性可言，因此要求评论必须是“为了公共利益”而“诚实地作出”。 第四，其他一些非公开的损害他人名誉权的行为，如侮辱等，行为人也需承担责任，但前提是被告的行为在其特性上是如此恶劣、在其程度上如此极端，以致超出人性尊严的所有可能的边界，可被看作骇人听闻，并在最大限度上为一文明社区所不容。
（五）英国法
对于侵害名誉权的行为，英国与美国是采用诽谤诉由的侵权行为法进行规制的，而且两国制度有很大程度的相似，但也有一些区别，其中最显著的是，英国有制定法对诽谤进行规定，而在美国则无，因此本部分主要来考察英国关于诽谤的制定法 。目前英国关于诽谤的制定法，即1996年诽谤法（Defamation Act 1996）是对1952年诽谤法的修订，但没有对英国诽谤法中长期使用的原则进行大幅度的变更。1996年英国诽谤法正文分成10部分共20节，这是部分分别是出版责任、更正提议、时效、陈述的含义、诉讼请求处理一览、定罪证据、涉及国会诉讼的证据、法定特权、补充条款和一般条款，同时还有两个清单，列举了两大类型的特权。
我们通过英国1996年诽谤法发现，该法案是既包括实体法，又包括程序法。而且最显著的特点是，法案没有明确规定诽谤的构成要素，而是大篇幅的规定了各种特权（privilege）。据学者介绍，在英国，一旦原告能够证明陈述带有诽谤的意思以及此陈述是针对他的，那么一个表面上证据确凿的案件就告结束。除非被告能举证证明他有抗辩事由，否则原告即可胜诉。 因此，与美国法相比，英国法律在人的名誉与言论自由之间更倾向于保护前者。但是与欧洲其他国家相比，它则显得更倾向于保护后者——言论自由。在英国诽谤法里，有一个叫“公正评论”（fair comment）的抗辩事由，即只含观点而不含事实的陈述，不构成诽谤。
对于1996年诽谤法，学者也提出了批评，而这些批评对于我们认识英国诽谤法是有益的。学者认为1996年诽谤法条款大致可分为三类：第一类是对于过去一些抗辩事由的修正，使其可以应对由新技术以及新闻报道越发国际性所产生的问题；第二类主要是诉讼程序的改革，以降低一些并不严重的书面诽谤案件的复杂性和消耗。最后一类是一些允许国会议员如果需要提出书面诽谤诉讼时可放弃国会特权的条款。但这个法案有两个问题：1、对于那些被媒体不负责任的行为损害的中低收入的人士而言，书面诽谤法看上去依旧像是为富人保留的特权；2、该法案并未注意到英国诽谤法对于言论和媒体自由的危害后果，特别是当一个公众人物的行为或品格被报道时，这种自由更显重要。究其原因，主要有三个：1、诽谤侵权案件中的举证责任分配；2、关于此问题的英国法律没有承认一个关于公众人物的抗辩事由；3、陪审团在诽谤侵权案件中的决定性角色，致使过高的损害赔偿成为英国书面诽谤案件的一个普遍特征。
三、我国大陆关于侵害名誉权行为的认定
（一）法律的规定
同时，司法解释对于侵害名誉权的认定有专门规定，主要集中在1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，该司法解释第7条列明：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。以书面或者口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”此条是司法实践中法官认定侵权行为的基本标准，然而，这一标准细化了民通意见中所规定的侵害名誉权的行为认定标准，但仍旧过于粗线条，在司法实践中缺乏可操作性。
1998年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》则规定了一些特殊的侵害名誉权的认定，包括内部刊物和内部资料引起的名誉权纠纷，新闻媒介和出版机构转载作品引起的名誉权纠纷，因检举、控告引起的名誉权纠纷，新闻单位报道国家机关的公开的文书和职权行为引起的名誉权纠纷，因提供新闻材料引起的名誉权纠纷，因医疗卫生单位公开患者病情引起的名誉权纠纷，对产品质量、服务质量进行批评、评论引起的名誉权纠纷等。这一司法解释实际上是在尝试将侵害名誉权的行为进行了类型化，但由于只是简单的以行为的外观为标准而没有深入到行为的实质，因此不可能真正揭示各种侵害名誉权行为之间的区别。
（二）有关学说
1、关于名誉的定义
讨论侵害名誉权行为认定，首先要厘清名誉的定义，对于这个问题，学者有不同看法，一种观点认为，名誉是社会对民事主体的品德、才能以及其他素质的综合评价，它既包括社会评价，还应包括民事主体对自己的能力、品德以及其他素质的自我贫家和自我认识，即内部名誉。 一种观点认为,名誉是对特定人的人格价值的一种社会评价，名誉感不在其中。 还有一种观点认为，名誉除了是一种社会评价外，还代表着人格尊严，人格尊严指的是人们的自我认同和肯定，而它与社会评价既兼容又有所区别。 其实第一种观点与第三种观点没有本质上的区别，两者实际上都是把名誉感包括在名誉之中。学者的争论主要集中在名誉是否具有主观性。
笔者认为，人格权，是人之所以为人所需享有的权利，一种基于主体资格产生的但又有别于主体资格的权利。尽管有人认为人格权制度的建立应该以人的伦理价值外在化为前提 ，但这种外在化并非一种与伦理价值的割裂，也不是一种对于人格权主观性的否定，相反是对人格权具有主观性的肯认。首先，人格权应该是建立在人的尊严这一基础上，所谓人的尊严，应该是多维度的，在生命伦理学语境中,多是指人在生物学意义上的尊严,即人的生命形式所享有的、区别于物和其他生命形式的一种特殊的尊贵和庄严,亦可称之为“人的生命尊严”,或简称为“生命的尊严”、“生命尊严”；在一些从心理学角度切入尊严问题的著述中,所论及的“人的尊严”常指的是人的自尊意识和自尊心理，又称为心理尊严；社会学意义上的“人的尊严”,是与个人建立了社会关系的他人、群体和社会对个人给予的价值承认和尊重,并由此形成的个人在人们心目中那种令人尊敬、敬畏的地位或身份,亦可称之为人的社会尊严。 因此人格权也应该从多维的角度进行设计，以全方位的保护人的尊严。名誉权作为人格权的一种，其设定也是为了全方位的保护人的尊严，如果名誉不包括名誉感，似乎有保护不周之嫌。其次，名誉除了有助于实现人与人之间和谐相处之外，还在一定程度满足人的心理需要，这种心理需要，作为一种精神利益应该得到法律的保护，因此名誉不应该排斥主观性，名誉感也是名誉的一部分。最后，在法律把名誉利益上升为一种权利进行保护时，个人的名誉感就需要接受社会的评价，这种评价使得名誉感从个人的名誉感转变为社会的名誉感，其主观性有所减缓。综上所述，笔者认为名誉既有客观性又有主观性，名誉感亦是名誉之组成部分，名誉感是名誉权的保护范围，但是名誉权保护的不是纯粹的个人名誉感，而是被社会肯定的个人名誉感。
2、构成要件
对于侵害名誉权，我国学者一般是从侵权行为的角度进行论述，但对于构成要件的论述各有不同。一种观点认为，侵害名誉权的构成要件包括了：（1）行为人实施了侮辱、诽谤等违法行为；（2）行为人的行为指向特定的人；（3）侵害名誉权的损害事实；（4）行为人具有过错。 另一种观点认为，名誉权侵权行为的构成要件包括（1）侵权行为人侵害他人名誉权的行为；（2）受害人受到的损害；（3）在侵权行为人的侵害行为与受害人的损害后果之间存在因果关系；（4）侵权行为人在主观方面存在过错。 还有一种观点认为，侵害公民名誉权的构成要件有一般构成要件与特别构成要件之分，前者包括侵权行为人实施了作为的违法行为、主观有过错、有损害事实、违法行为与损害后果之间有因果关系，后者包括实施诽谤、侮辱等行为和行为人有侵害他人名誉权的过错。
对于这三种观点，笔者有以下看法：首先，根据德国法的理论体系来看，侵害名誉权的行为与名誉权侵权行为不是一个概念，侵害名誉权的行为指的是对名誉权造成损害的行为，正如侵害其他绝对权的行为一样，不要求行为人行为时有过错，就需要承担相应民事责任；而名誉权侵权行为属于一般侵权行为，行为人在行为时有过错才须承担侵权责任；因此，我们在讨论侵犯名誉权行为的构成要件时，需要作出区分，以免造成理论上的混乱。其次，如果仅在侵权行为范围内谈论侵害名誉权行为的构成要件，那么学者之间的观点并无实质的分歧，只是在侵害名誉权行为的种类上有所区别，然而并没有深入讨论不同种类侵权行为的构成要件的区别，值得深思。最后学者对于侵害名誉权行为构成要件自身的特殊性并没有给与充分的考虑，似乎有欠精细。
3、抗辩事由
一般认为，抗辩事由是指被告针对原告提出的承担侵害名誉权责任的请求而提出证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。由于抗辩事由是针对承担侵害名誉权责任的请求所提出的，所以又称为免责或减轻责任的事由。 对于侵害名誉权的抗辩事由，不同学者有不同的列举，第一种观点认为应该包括以下五种，即内容真实、受害人同意、正当行使权利、正当的舆论监督以及第三人的过错； 第二种观点认为应该包括职务行为中的善意陈述和发言、职务行为中的善意陈述和发言、新闻媒体客观报道国家机关公开的文书和公开的职权行为、公民通过合法途径以正当方式向组织反映情况、受害人同意或受害人自身过错、学校对学生反常行为的正当处理、消费者对产品质量、服务质量进行正当批评、评论和超过诉讼时效等八种抗辩事由。 我们发现，学者在对侵害名誉权的抗辩事由类型化时，由于分类标准不统一，致使系统的类型化只是成为了一种简单的列举，以至于造成理论的模糊，以及实务上的困难。其实，侵害名誉权的抗辩事由也应该以侵害名誉权行为的类型化为前提，由于不同侵害名誉权行为的类型性格各异，所以应该设定不同的抗辩事由，使制度更趋精细。
四、类型化基础上的认定
学者一般把侵害名誉权的行为分成三种，即诽谤、侮辱和其他行为。 诽谤与侮辱可谓泾渭分明，而学者在讨论侵害名誉权的行为认定时虽做出区分，但是实际上在讨论构成要件及抗辩事由时并没有将这种区分贯彻到底，以至于产生了理论上的混乱，进而引起司法上的误解。解决这一困局的方法，是在区分诽谤与侮辱的基础上对侵害名誉权行为的认定进行讨论。至于“其他行为”乃对于诽谤与侮辱的补充，特性不甚明朗，对于侵害名誉权的其他行为的认定，可以参考诽谤与侮辱，本文不加详述。
（一）诽谤
1、概念及构成要件
所谓诽谤，是指行为人散布某种虚假的事实，损害他人名誉。 诽谤的构成要件包括（1）行为人有散布虚假事实的行为；这就要求行为人要进行一定的散布行为，使其言论公之于众；同时这一言论必须是对于事实的陈述；所陈述的事实是虚假的；而且这一陈述是针对特定的人，包括可特定化的一定范围的人。（2）该行为造成了损害他人名誉的后果；所谓他人名誉的损害后果，既包括名誉的客观方面，即社会评价降低，也包括名誉的主观方面，即名誉感的受损，但如前所述，这种名誉感是为社会所肯定的名誉感，需要根据社会的客观标准进行评判。（3）损害行为与损害后果之间有因果关系。
需要指出的是，过错不是诽谤的构成要件，而只是诽谤侵权行为的构成要件。而传统理论往往把过错作为诽谤的构成要件，实际上是对于侵害名誉权行为与名誉权侵权行为相混淆所造成的。正如前文所提及的，在大陆法系里，侵害名誉权行为与名誉权侵权行为是有严格区分的，前者不以过错为要件，被侵害一方享有一种绝对权请求权 ，可以要求侵害人承担相应的民事责任，如停止侵害、排除妨碍、消除影响、赔礼道歉等；后者则以过错为要件，被侵害一方只有在行为人具有过错时才能要求其承担赔偿责任。所以，行为人的行为符合诽谤的构成要件，即使在没有过错的情况下也需承担民事责任，但只在有过错的情况下承担侵权损害赔偿责任。相反，在英美法系里，正如前文所说，诽谤是侵权行为的一种类型，所以英美法系中的诽谤皆以过错为要件。我国民法乃继受大陆法系，特别是德国法，为了使民法的逻辑更为统一,不应以过错为诽谤要件。
2、抗辩事由
如果行为人的行为符合诽谤的构成要件，则可以推定行为人的行为构成诽谤，需要承担民事责任。然而，行为人也有相应的抗辩事由作为对抗请求人之武器。笔者认为，诽谤的抗辩事由包括以下四项：（1）所陈述事实是真实的。（2）过分虚假；构成诽谤的陈述应该具有一定的可信性，陈述过分夸张以至正常人不会相信该陈述是真实的，不构成诽谤。 （3）正当行使权利，包括公民通过合法渠道善意向组织反映情况，人大代表和政协委员在会议上发言，国家机关工作人员或其他人员依职权在工作中善意陈述，履行法律或道德上的义务，以及正当的舆论监督。 （4）受害人同意。
在各种得抗辩事由中，争议最多的是正当的舆论监督。这里涉及到了言论自由与名誉权的冲突问题。这两者的冲突，不仅仅是公法与私法的冲突，而是宪法权利的冲突，两者之间孰重孰轻，非经个案的利益衡量不能断定，而衡量之方式是：“必须在法律的价值体系的整体框架下，仔细考察特定案件中言论的性质、目的以及名誉权主张的内容等相关要素，最后根据特定价值在社会生活中的相对重要性，对权利保护的优先性作出权衡和判断。” 因此，试图为衡量这两者的轻重列一个恒成立的公式是不明智的，但这并不妨碍我们把其中一些重要因素作为衡量的基本工具，如公众人物、公共利益；与纯粹的私人性事物相比较，对于一个涉及公众人物，或者公共利益的言论，法律应该显得更加宽容。当然，如果某言论虽涉及公众人物，但该事项与公共利益无关，则法律不应赋予其“特权”。
（二）侮辱
1、刑法意义上的侮辱与民法意义上的侮辱
侮辱一词在法学领域在至少两种意义上被使用：首先是刑法意义上的侮辱，要构成刑法上的侮辱罪，其客观要件是以暴力或其他方法公然贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。侮辱的行为方式除了暴力以外，还包括以语言、文字、书画等方法来侮辱他人；而且侮辱必须是公然进行的，即侮辱是当着不特定多数人的面（或者第三者的面）或者利用可以使不特定多数人听到或看到的方式对他人进行侮辱，以破坏他人名誉，贬低他人人格。 其次是民法意义上的侮辱，民法学者一般认为，侮辱，是指故意以暴力、语言、文字等方式贬低他人人格、毁损他人名誉。但正如前文所说,侮辱是一种侵害名誉权的行为,但不宜将其一概视为侵权行为,不必考虑行为人的主观要件,因此笔者认为，侮辱是指以暴力、语言、文字等方式贬低他人人格、损毁他人名誉。
两相比较，我们发现刑法意义上的侮辱与民法意义上的侮辱既相互联系又相互区别。首先两者的联系在于：无论是刑法意义上的侮辱还是民法意义上的侮辱，所侵害的客体都不限于名誉权，还包括一般人格权。据此可推知，侵害名誉权的行为与侮辱行为实际上不是包含与被包含的关系，而是一种交叉关系。所以我们可以根据侮辱行为所侵犯之客体，把侮辱分为侵害名誉权的侮辱行为，与侵害一般人格权的侮辱行为。
其次，刑法意义上的侮辱与民法意义上的侮辱是互相区别的：（1）前者要求行为是公然进行的，而后者不要求公然进行，只要这种侮辱行为为第三人所知悉即可。（2）于前者而言，他人名誉、人格实际上是否受到损害并不影响侮辱罪的成立，但要求情节严重；于后者而言，以造成名誉受损之后果为要件，但情节是否严重不在考虑之中。因此，并非如一些学者所说那样，构成侮辱罪就必然构成名誉侵权，相反，一些构成侮辱罪的行为可能并不构成名誉侵权。
2、侵害名誉权的侮辱行为
我们在前文已经对侵害名誉权的侮辱行为与侵害一般人格权的侮辱行为做出区分，因此下文所指的侮辱，是指侵害名誉权的侮辱行为。民法学者在论及侮辱的构成要件时，基本上是参考刑法学的相关理论，而民法意义上的构成要件似乎并未真正构建起来。笔者在此试图作一尝试。在提出笔者的观点之前，有三点需要说明：第一，侮辱是侵害名誉权一种行为，对于行为进行价值判断，只有违法与不违法之分，不存在着有无过错的问题。第二，侮辱是一种毁损他人名誉的行为，行为本身就是一种对于他人名誉的损害。第三，由于名誉权既有客观性又有主观性，而侮辱行为其本身即具有损害他人名誉之特性，因此即使未被第三人知悉，也有可能造成对他人名誉感的损害，即侵害他人名誉。但是，正如前文所述，这种受侵害的名誉感是社会评价所承认的名誉感，因此，并非所有未被第三人知悉的侮辱行为都侵害了他人的名誉权，对此必须在构成要件中做出一定限制。所以，笔者认为侮辱的构成要件有以下两点：（1）行为人进行了有损他人名誉的行为，行为包括暴力、言论等，而且行为必须是针对特定范围的人。（2）行为人的侮辱行为必须为第三人知悉，但如果侮辱行为是如此严重以至在一般人眼里不需被第三人知悉即可构成侵害他人名誉的除外。另外，对于一般的侮辱行为，若不为第三人知悉，不构成侵害名誉权的侮辱，但可能构成侵害一般人格权的侮辱。
3、抗辩事由
虽然一旦行为人的行为符合上述之构成要件即构成侮辱，需要承担相应的民事责任，若其行为人有过错，还需承担侵权损害赔偿责任，但如果行为人能就相关抗辩事由举证，则可免除或减轻责任。然而与诽谤形成鲜明对比，学者极少论及专门适用于侮辱的抗辩事由。笔者无知无畏，在此略陈鄙陋之见，认为侮辱的抗辩事由包括：（1）对事件的陈述。侮辱行为包括了暴力、言语、文字等方式，若使用语言、文字等言论侮辱他人，这种言论只可能是一种评论，而不可能是对于事实的陈述，因为对于事实的真实陈述可能侵犯他人隐私，但不会构成对他人的侮辱，而对于事实的虚假陈述则构成诽谤而非侮辱。（2）受害人同意。（3）语言习惯。某些语言习惯，可能本身具有侮辱性质，但结合该语言使用的场合，若一般人不认为具有侮辱性的，不构成对于他人名誉权的侵害。
五、结语
根据上面的分析，检视文章开始时所提出的案例，我们发现，由于网蛙公司和网易公司的行为不是对事件的陈述，不构成诽谤，问题的关键是被告两公司的行为是否构成侮辱。被告将原告列入丑星评选的候选名单，其中“丑”一字用于形容他人相貌，在一般人眼里，是带有侮辱性的，对于侮辱行为，行为本身即具有损害他人名誉之特性，原告无需就损害事实另行举证。此外，如前所述，若侮辱行为被第三人所知悉，则不再考虑行为之严重程度，便可认定该行为损害他人名誉；被告在网络上发起此项评选活动，符合让第三人知悉的要件。同时，由于被告的行为未得到原告的同意，其使用之场合不足以使该字眼的侮辱性发生改变，因而被告不具有抗辩事由。综上，被告的行为构成侵害名誉权的侮辱行为，需要承担相应的民事责任。而法院之所以作出相异判决，其根由是现行法缺乏侵害名誉权行为认定的精致规定。现代民法遵循人本主义，人是目的而不仅仅是手段，其中最显著的是人格权的确认与保护。名誉权作为人格权的重要一员，也为民法所极度重视。然而无救济的权利不是真正的权利，名誉权的保护更体现在名誉权受侵害时的救济，而救济的前提则是对于侵害名誉权行为的认定，此问题无论于司法实践或是理论研究亦甚为重要；其中构成要件与抗辩事由是认定侵害名誉权行为的核心。本文在讨论此两问题时，力求既遵循民法的既定逻辑，使其与民法的其他制度相匹配，又贯彻民法之利益衡量，使利益与利益之间达至平衡，试图在区分侵害名誉权行为与名誉权侵权行为，以及诽谤与侮辱的基础上，理清侵害名誉权行为的认定方法，以期有助于名誉权之保护与相关立法之完善。
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