2002年上海市闵行区法院审理了我国首例因婚外情而引发的“夫妻不忠赔偿案”,一审法院支持了夫妻忠诚协议的效力,判令违反“忠诚协议”的男方对方违约金３０万元人民币,最终当场一次性付清２５万元人民币结案。 2004年重庆市九龙坡区法院和重庆市一中院审理了我国首例夫妻“空床费”索赔官司, 一审判决时，未直接支持女方的“空床费”诉讼请求，而将其作为精神补偿范畴;二审判决明确单独地支持女方的“空床费”诉讼请求,男方支付女方“空床费”4000元。 2007年8月27日，河南省新郑市法院也审理一起违反"不忠诚要赔30万" 夫妻忠诚协议而离婚的案件,一审判决男方赔偿女方精神损失费3万元,但是判决中并没有以赵淑玲提供的“忠诚协议书”作为赔偿的依据。 夫妻忠诚协议在司法实务中经常遇到,其法律效力引起极大的争议，至今在法学界没有定论。本文拟就夫妻忠诚协议的相关理论问题作一探讨。
一、 夫妻忠诚协议的概念及类型
二、
夫妻忠诚协议是客观存在的社会现象，也是一种需要进行法学研究的法律现象。不管其法律效力如何，就其事实层面进行归纳、总结和定义，是必要的。
㈠概念
夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或者在婚后约定的，以保证在婚姻关系存续期间夫妻双方不违反约定的夫妻忠实义务为目的的，以违约金或赔偿金为责任形式的有关人身关系的协议。
㈡类型
⒈按内容进行分类
按照夫妻忠诚协议的约定的内容不同，可以分为：
⑴离婚赔偿型。双方约定“双方都要努力维持婚姻，如果一方提出离婚，则要给付对方一定数额的赔偿”。这种约定因为违反婚姻自由的法律原则是无效的。
⑵外遇赔偿型。双方约定“夫妻双方要互敬互爱，对家庭、配偶和子女负责，如果一方有外遇（婚外性行为）而导致婚姻破裂，有外遇的一方要给付对方一定的赔偿”。
⑶空床赔偿型。双方约定“如果一方夜不归宿，就应该按时间实际支付对方的一定金钱”即所谓的空床费的约定。
⒉按协议缔结的时间先后进行分类
夫妻忠诚协议按协议缔结的时间先后可分为两类:婚前成立的夫妻忠诚协议
和婚后成立的夫妻忠诚协议
三、 关于夫妻忠诚协议的效力的争论观点的综述与评价
四、
夫妻忠诚协议的效力有两种观点：
第一，从民法法理上讲，约定夫妻忠诚的协议书是没有民法上的法律效力的，因为情感是无法预见、很难控制的，“夫妻忠诚”并不是可以进行这种约定的标的物。而且，到底怎样才叫做需要进行赔偿的“不忠”，也很难具体确定。
这条理由认为，感情是法律无法调整和评价的，夫妻忠诚协议不是民事法律行为，而是一种情谊行为。“有些行为发生在法律层面之外，因此它们不能依法产生后果，这类行为没有统一的名称，学者们通常称之为纯粹的‘情谊行为’或‘社会层面之外的行为’。” 尽管它们具有和法律行为相似的外观——如邀请朋友吃饭，若干母亲约定互相照顾孩子等——但是这些行为的目的并不是设权，因为表意人不可能意欲给对对方一个法律上的请求权，因此它们不是法律行为，所以不能从法律行为的角度去评价。这类行为有其自己的调整规范（社会、道德规范），即使一方违反约定，另一方请求法律保护，法律也不应介入，除非涉及到严重侵权，则由侵权行为法调整。 事实上，夫妻忠诚协议大都是在夫妻恩爱的时候写的，双方都确信自己不会违反忠实义务，并不想在双方之间产生一种债的法律关系，因此，夫妻忠诚协议根本不成立民事法律行为，更谈不上生效。故对该理由的探究，就转化为另一个问题：夫妻忠诚协议是否属于民法的调整范围？
第二，除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，法院不能强制执行“忠诚协议”，因为“这超出了现行法律的规定”。婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。婚姻法规定的过错方四种赔偿情形并不包括婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。
这条理由的前提是将夫妻忠诚协议约定的“违约金”定性为《婚姻法》上的赔偿金。如果前提成立，该条理由成立。但是如果前提不成立，并非是过错方的赔偿金，而是合同违约金，那么就可以不适用《婚姻法》，适用民事法律行为和债法的一般原理。但是，我们就要追问：意思自治的原则是否适用于夫妻忠诚协议？意思自治的原则有适用的“疆域”？如果不适用，就像意思自治原则不适用于设定物权的种类和内容那样（因为物权法定原则的限制），那么所谓的民事法律行为就无效。因此，该理由也是有待进一步论证的。
第三、从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。
这条理由是肯定意思自治原则有适用的“疆域”的。意思自治原则，在物权法领域表现为所有权的享有与行使的自由，在契约法领域表现为契约自由或者说合同自由，在亲属法领域表现为婚姻自由、遗嘱自由。 的确，对于自然人的人格权是法定的，不能通过合同来进行约定的，是不能通过合同来进行克减的。但是，对于身份权而言，就存在争议。通说认为，身份权包括配偶权、亲属权和亲权三种。但是，《民法通则》虽然有人身权的章节，但是没有身份权的明确规定。《婚姻法》也没有配偶权的明确规定。“身份权虽然本质上是权利,但却是以义务为中心,权利人在道德伦理驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益,因而权利之中包含义务。” 但是，《婚姻法》也没有夫妻同居义务和忠实义务具体规定。因此，说身份权是法定的，在我国没有实在法的支持。但是，一般地，身份是不能通过合同来设定，而是通过婚姻制度和生育行为来形成的。一对男女是否保持夫妻身份关系，法律是允许通过意思自治来解决的，但是这不能证明可以通过合同来设定配偶权的内容及行使方式。《法国民法典》的第五章的标题就是“夫妻财产契约及夫妻间的相互权利”,第1388条规定“夫与妻不得以契约变更”夫妻间的相互权利。 也就是说在该法典是承认所谓夫妻身份契约。因此，这条理由是有待进一步论证。
第四、“婚外情是不道德的”肯定是一种主流道德规范，但道德的问题要靠道德来调整，“法律要给人们留下一个私生活空间”。 婚姻毕竟还是以爱情为基础，法律只能止步于卧室以外。事物是发展变化的，随着时间的推移，双方的感情状况和道德素养难免会发生变化，如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠诚协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，这种人就将生活在极度痛苦之中。 如果用法律对“婚外恋”予以惩罚，这种无区别的强制性调整，是不符合客观现实的，夸大了道德在法律领域的渗透力，而且也极易禁锢个人对幸福以及自由的追求，轻视个人应有的基本权利，这样的法律本身是不道德的。同时，法律也不能过分地涉足人们的内心世界，用法律去束缚人们的感情未免太牵强了。
这条理由其实和第一条理由观点相同，认为夫妻忠诚协议是道德调整的范围，不是民法的调整的范围。道德和民法的界线应该是卧室。既然感情是道德调整的范围，夫妻感情也应是道德调整的范围。夫妻忠诚协议是试图以法律的强制力来“维护”和“巩固”夫妻感情，是道德的泛法律化表现。同时，也侵犯了自然人的人格权，个人追求幸福和自由的权利。《公民道德实施纲要》就指出“家庭美德是每个公民在家庭生活中应该遵循的行为准则，涵盖了夫妻、长幼、邻里之间的关系。家庭生活与社会生活有着密切的联系，正确对待和处理家庭问题，共同培养和发展夫妻爱情、长幼亲情、邻里友情，不仅关系到每个家庭的美满幸福，也有利于社会的安定和谐。要大力倡导以尊老爱幼、男女平等、夫妻和睦、勤俭持家、邻里团结为主要内容的家庭美德，鼓励人们在家庭里做一个好成员。”著名法学家吴经熊曾经举一个外国律师告诉他例子:有一次,有一对夫妻间稍稍发生一种不睦的情形,一方想要离婚,后来经律师调解,总算言归于好。但是他们硬要律师替他们订立一张和好合同，到规定同居的一点，有一方忽然发问道：“每个月须行几次房事，才始可算尽了同居的义务？那律师竟至瞠目不知所对！原来对于人事上的义务既不能“提了鹅头饮水”，更不能用金钱来赔偿。所谓心病还须心药医，那号称万能的金钱也有穷时，而法律所最能为力的莫非是命令人家支付一些金钱罢了。 如果民法允许夫妻通过合同约定具体履行同居和忠实义务的方式和违约责任，赋予类似夫妻身份合同的效力，那么我们还有什么私人生活空间可言？
第五、从社会效果来看，法律的绳索也未必能缚住婚姻的翅膀。这是从法社会学的角度来考虑，但是没有社会调查的资料做证据来论证。
第六、此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，法院并不适于处理此类复杂而敏感的亲情问题。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，这是一个默示“排除法院管辖”的协议，所以不受法院强制力保护。
这条理由与第一条理由观点一致。夫妻忠诚协议不是民法调整的范围。但是它是从意思表示理论进行了论证。意思表示是实现旨在使某种法律效果产生的意思的行为。目的意思、效果意思和表示行为是意思表示三要素,而表示意思或可为效果意思所吸收,或可为表示行为所吸收,因而不是构成意思表示的必备要素。因此，就涉及到意思表示的解释问题了。从主观主义的立场出发，夫妻忠诚协议是不具有效果意思（法效意思）的，属于游戏表示行为或者非真意表示行为。夫妻签订忠诚协议是一种表达和加深爱情的情谊行为。
第七、《婚姻法》第四条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向，结合最高院关于《婚姻法》若干问题的解释（一）第三条，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制。理由是，涉及到人身自由的权利，不能通过合同契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。《宪法》第三十七条第一款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。任何强行限制这些基本权利的行为，不论其表现形式如何，均是违背宪法的。夫妻忠诚协议，其实就是通过一纸协议，将夫妻双方一些基本人身权利特别是人身自由给予限制甚至是剥夺，就其本质而言，是违背宪法的。违法的民事行为，是不能产生法律效力的 。
这条理由认为，《婚姻法》没有规定夫妻忠实义务，夫妻忠诚协议侵犯了自然人的人身自由权。论证是充分有力的。德国曾发生一个案例：一位妻子担心丈夫单独外出时有不忠实的行为，故使丈夫作出“承担在今后不单独业务履行或娱乐旅行的义务”的承诺。但是帝国法院判定此约定无效，因为对丈夫的行动自由作出这样的限制，违反了婚姻的道德本质。 《德国民法典》第1353条就规定，在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果滥用其权利而提出要求，另一方无义务满足其要求。
第八、侵权损害不能通过合同契约预定。理由是在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果。损害赔偿是以损害事实为基础，其数额不能由双方当事人预先约定。损害赔偿适用填补原则，数额上应依照法律规定的标准进行计算，当事人有多大损失就赔偿多大损失，而不是凭空想象。
这条理由的前提是有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”侵犯了另一方的配偶权。但是，我国是否存在配偶权的法律规定？
第九、个人隐私权、人格权应高于“忠诚原则”。如果法院赋予“忠诚协议”以法律效力，则为了确定一方当事人有“违约行为”，一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。
这条理由是比较充分的。美国1976年以后的判例中认为，配偶一方因对方的通奸而对相奸人请求损害赔偿,是道德、性伦理方面的时代错误，是侵害个人基于自然合意性关系的隐私权；要已婚者因他与他人有自然的、自发的性关系而负责，已非国家所关系的事。英国于1970修正法案删除了因通奸所生的损害赔偿权。 由此可知，承认“忠诚协议”的效力，会导致国家公权力侵犯隐私权。
第十、赋予“忠诚协议”以法律效力的另一个后果是鼓励婚姻当事人在结婚前都缔结这样一个协议，以“拴住”对方，这样势必会增加婚姻的成本，另一方面也会使建立在纯洁的爱情和相互信任基础上的婚姻关系变质，婚姻不免变成类似商人买卖的讨价还价。
这条理由从法经济学的观点出发，论证了夫妻“忠诚协议”会增加婚姻的制度成本，违反公序良俗原则。梁慧星教授认为，婚姻关系中的违约金条款，属于违反公序良俗原则中的危害家庭关系行为类型。
第一、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。同时，新婚姻法也规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。此外，夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否很大程度上有赖于此。违约赔偿的“忠诚协议”，实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。
这条理由的逻辑是：意思自治是适用夫妻财产关系，对重婚、有配偶者与他人非法同居等违反夫妻忠诚义务的行为是适用财产责任的，保持婚姻稳定是符合公序良俗的，婚姻法规定了抽象的夫妻忠实责任，故违约赔偿的“忠诚协议”有效。我们追问：法律只明确意思自治原则适用于夫妻财产关系，并不能够类推出适用人身关系？重婚、有配偶者与他人非法同居并不必然导致过错赔偿，且有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”的过错和危害要明显小些，怎么可以类推呢？夫妻忠实责任是法律责任还是道德义务？
从梅因发现“从身份到契约”法律进化规律以来，特别是近现代的私法理论对“从身份到契约”理念的进一步阐发，人们普遍认为契约自由与身份是格格不入的，身份的不平等会妨碍契约自由，在契约面前人人都应该是平等的缔约方，身份都应被忽略，这样才能充分发挥人的潜能，实现人的解放，才能促进市场经济效率的提高。而且契约自由主要应该适用财产权领域，包括夫妻财产的关系，对于自然人的人格权和身份权的处分是应该严格限制的。因为自然人的人格权所保护的是人格利益，人格利益是人之所以为人必须的，不能通过契约进行增减和损益，否则就有违人生而自由平等的人权理念，因此，契约自由是不适用人格权领域的，人格权领域应该像物权法那样适用权利法定原则，由《人格权法》和《侵权行为法》从正反两方面进行保护。对于身份权领域，现行法律都只对收养、未成年人的监护、遗嘱继承等有限领域进行规定，且契约自由的空间被严格限制住。对于婚姻领域的配偶权，《婚姻法》没有进行确认，只是对夫妻财产领域允许适用契约自由。既然《婚姻法》没有规定配偶权和夫妻忠实义务，契约自由适用身份权的领域一般有法律的严格规定，那么就有理由认为夫妻忠诚协议是无效的。
第二、只要“忠诚协议”在制订时，婚姻双方自愿约定的内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额有可行性。同时，双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它，法官就应该采信它。
这条理由是《民法通则》第五十五条规定的民事法律行为生效三要件的适用。问题是：夫妻忠诚协议是民事法律行为吗？夫妻感情是民法调整的范围？如果不是，就不应适用民法的裁判规范。
第三、婚姻本身即契约。一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务。而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，他（她）很可能就会三思而行。从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用。
这条理由的逻辑是：婚姻是契约，忠诚协议符合婚姻的本质。道德义务可以通过合同法律化，得到国家强制力的保证，对维系婚姻有积极作用。我们追问：婚姻的本质是契约吗？
如果婚姻的本质是契约，那么婚姻男女交换的是什么？是身体还是感情。如果交换是身体或者说是身体的使用权，那么婚姻与嫖娼、卖淫等性契约没有多少区别。康德是最接近于把婚姻契约仅仅视为一种有关性使用的契约观点的契约理论家。在康德看来，婚姻是“两个具有不同性别的、终身占有彼此的性能力的人之间的结合” 。洛克指出通过婚姻契约建立的婚姻联盟的“主要意义就在于配偶双方共有彼此身体的权力”。 如果交换的是感情,那么如何确定衡量感情的标准,那是法律无法判断的，也就无法适用契约关系的等价有偿原则。如果交换的是身体和感情的结合，交换的是男女双方自身，那么也同样无法适用契约关系的等价有偿原则。
如果认为婚姻的本质是制度，是有历史资料证据的。人类婚姻制度的历史经历了群婚制、对偶婚制、一夫一妻制的演变过程。现代各国政府都认识婚姻家庭除了调节两性关系的作用外，婚姻家庭有实现人口再生产、组织经济生活和教育三大社会职能，进而对婚姻做严格限制。在我国立法上也是采用婚姻本质制度论的观点。新中国颁布的第一部法律就是《婚姻法》，坚决取缔旧的婚姻制度，表明新政权的强烈而鲜明意志。也就说明了我国婚姻法领域中的强烈的国家意志干预性。我国《婚姻法》第二条就明确规定“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”,对于契约自由在婚姻领域仅在三个方面和环节规定:一是结婚自愿;二是约定夫妻财产;三是离婚自愿。此外，没有规定契约自由的适用余地。
另外，中国古语有云：捆绑不成夫妻。靠违约赔偿的“忠诚协议”是不能维持感情和婚姻。
三、结论
通过以上的分析我们可以得出本文的结论。
一是夫妻忠诚协议不是民法的调整对象，是家庭道德的调整对象。
二是确认夫妻忠诚协议的效力，就会侵犯了自然人所享有人身自由权、个人隐私权。
三是意思自治原则不适用于夫妻人身关系领域，夫妻一方不能为对方设定权利和义务，不存在夫妻身份性合同。
四是我国现行《婚姻法》没有配偶权和夫妻忠实义务的明确规定，并不代表可以适用意思自治原则，而是民法对家庭道德保持一种谦抑性。
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