《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条款就是我们通常所说的建设工程价款优先受偿权。但根据该条款的文意，如何实现建设工程价款的优先受偿，在实践中颇多困惑，现作一一简要分析，供参考。

 

  困惑之一：是否所有建设工程价款均具有优先受偿权

 

  根据《合同法》第269条的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。上述三种合同形成的建设工程价款，对建设工程是否均具有优先权？从《合同法》第 286 条的立法目的来看，建设工程价款的优先权，仅应针对建设工程施工合同。因为《合同法》第286条设计的初衷是为了解决建设工程中影响社会稳定的大量拖欠民工工资问题。建设工程施工合同的工程价款是否能及时到位，直接影响民工工资的发放。民工工资是民工赖以生存的保障，是生存权，生存权高于其他债权是社会公平正义的要求，对社会稳定有着极其重要的影响。所以，对建设工程价款优先权的规定，其实质是对民工生存权的保障，故建设工程勘察合同、建设工程设计合同理应不在优先权之列。

建设工程转包合同或总承包合同下的分包合同所形成的建设工程价款，对建设工程是否享有优先权？从对建设工程的处青来看 , 建设工程价款的优先权，应针对建设工程的所有权人行使。所以，建设工程转包合同或总承包合同下的分包合同所形成的建设工程价款，对建设工程不享有优先权。因为建设工程转包合同或总承包合同下分包合同的发包人不是建设工程的所有权人，因而承包人与发包人之间不能也无权就建设工程实施优先受偿。《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号）中规定：装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。该复函实际明确了《合同法》第286条的可以享有优先权的建设工程价款，其发包人应为建设工程的所有权人。

 

同时，具有优先权的建设工程价款也仅包括建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，而不包括承包人因发包人违约所造成的损失。困惑之二：建设工程价款优先受偿权行使的期限《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释 [2002]16号】(以下简称《批复》)中规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之问起算。这里的竣工之日存在二种起算点：一是实际竣工之日，二是合同约定竣工之日。当实际竣工之日与合同约定之日不一致时，以哪个日期为起算点呢？我们认为无论实际竣工日在合同约定的竣工日之前还是之后，均应以实际竣工 H 为起算点。如果实际竣工日在合同约定竣工日之前，以实际竣工同为起算点应无疑义：如果实际竣工日在合同约定竣工日之后，这时虽然合同约定的竣工日己到，但因为未实际竣工实际发生的工程价款总额不能确定，在工程价款总额未能确定的情形下谈优先权问题，是没有实际意义的，所以这种情形也应以实际竣工日作为行使优先权期限的起算点。

 

那么《批复》规定的合同约定竣工之日是否有实际意义呢 ? 我们认为，在承包人不能完成其所承包的工程即通常所说“半拉子”工程的情况下，因没有实际竣工的期限，故此时应以合同约定的竣工之日为起算点。

 

《批复》将优先权的行使期限规定为六个月，超过六个月，则意味着承包人的建设工程价款对建设工程优先权的丧失。但这六个月的行使期限到底应理解为是必须在六个月之内行使完毕 ? 还是必须在六个月之内主张？抑或在六个月之内必须登记公示？或者在六个月之内必须提起诉讼？我们认为，“行使优先权的期限为六个月 ”应理解为承包人在六个月之内向发包人主张了该项权利。主要原困在于：

 

其一，如果发包人不予配合，仅承包人单方面想在六个月之内行使完毕，在绝大多数情况下是难以做到的。因此，六个月的行使期限不应理解为在六个月之内行使完毕。

 

其二，对建设工程价款优先受偿权的法律性质，法学界比较主流的看法是一种法定抵押权。而《合同法》第286条也并没有规定该权利需经抵押登记才能成立。因其是法律明确规定的优先权 , 故该项权利无须登记即具有公示的效力，第三人在建设工程上设定他项权利时，应明知有该项权利存在的可能而就建设工程价款是否已全部清偿主动进行审查。不登记并不会对第二人造成不可预料的损害。所以，六个月的行使期限也不应理解为在六个月之内必须登记公示。

 

其三 ，《批复》没有规定一定要在六个月之内通过人民法院行使优先权，故不能将该六个月解释成为诉讼时效。所以，六个月的行使期限更不应理解为在六个月之内必须提起诉讼。

 

因此，《批复》规定六个月的优先权行使期限，应理解为是除斥期更为贴切。承包人只要在六个月之内向发包人主张了该项权利，则自主张之问起的二年普通诉讼时效期间内，承包人向人民法院提出建设工程价款优先权请求的，就应当得到人民法院的支持。

 

  困惑之三：承包人是否可直接申请人民法院将该建设工程拍卖

 

  根据《合同法》第 286 条的规定，承包人实现建设工程价款优先受偿权的方式除双方协议作价外，另一种方式就是申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程价款就该工程拍卖款优先受偿。但根据《民事诉讼法》的规定，人民法院依法通过拍卖建设工程以兑现债权，是在执行程序中进行的。而能够启动执行程序的首要条件是有据以执行的生效法律文书。从《合同法》第286条的文字表达中，似乎承包人和发包人协商不成，即可直接进入执行拍卖程序，以实现优先受偿建设工程价款。但实际却是无法操作的，因为没有符合《民事诉讼法》规定的执行依据，执行程序无法启动。

我们认为比较妥善的办法是，发包方和承包方虽然不能协议作价，但发包方和承包方对拖欠建设工程价款的数额没有异议的 , 则承包方可以向人民法院申请支付令，支付令送达发包方，且发包方在法定的期限内没有异议的，则支付令生效，承包方即可申请人民法院启动强制执行程序。如发包方和承包方对拖欠工程款的数额本身存在不同意见，则承包方应向人民法院提起诉讼，以明确实际拖欠工程款的数额。待人民法院的判决或调解法律文书生效后 , 承包人即可申请人民法院启动强制执行程序。此时，即使法律文书中没有优先权的执行内容，但根据《批复》第一条的规定，建设工程价款的优先受偿权，人民法院可以在执行程序中单独进行审查，并在执行程序中予以兑现。

当然，在承包人提起主张工程款诉讼的情形下，承包人也可就建设工程价款的优先权一并请求人民法院在审理程序中予以确认。经人民法院审理确认后的建设工程价款优先权，在执行程序中即可当然地被得以执行。