2007年11月21日正义网----检察日报记者的一篇“丈夫拒不签字手术致怀孕妻子死亡”报道在网上发表，引起人们的普遍关注。在网上，人们纷纷发表评论，并参与“你认为患者的丈夫和医院在孕妇死亡的事件中谁应负责”的调查。在调查中，80%以上的被调查者认为应由患者丈夫全部负责。这与前几年一旦发生医患纠纷，人们纷纷倒向患者一方的情况相比，被调查者显得更加理性。大部分人在谴责患者丈夫眼见妻子病危而拒绝在手术书上签字的行为时，也就医院的必须签字才能手术的做法从人性的、道义的、法律的、职业道德的立场提出了自己的看法。笔者对此从民法理论角度进行了深入的思考。

 

一、“术前必须签署手术同意书”规定的民法理论基础

 

手术前签字是每一名就医的患者及其家属都熟知的一道手续，也是国家法律明确规定医院必须进行的程序。国务院1994年9月1日施行的《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”同日施行的《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。”卫生部2002年9月1日施行的《病历书写基本规范》（试行）第10条规定：“对按照有关规定需取得患者书面同意方可进行的医疗活动（如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗等），应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其近亲属签字，没有近亲属的，由其关系人签字；为抢救患者，在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字。” 上述法律规定的立法出发点在于保障患者的知情同意选择权。患者的知情同意选择权是每一个患者都具有的权利，它是指在接受医疗方案之前患者有了解方案利弊得失的权利及根据医方提供的几种方案作出选择的权利。手术同意书是患者和家属行使其知情同意选择权的书面证据。在以前，患者与医方处于不平等的地位，患者完全听命于医方，而医方则不负就患者的病情、医疗处置等方案进行告知的义务。随着人们权利意识的增强，各国普遍承认了患者的知情选择权。因此，签署手术同意书是患者与医方地位平等的表现，是社会进步的表现。

 

笔者认为，术前签署手术同意书的法律规定表面上是为了保障患者的知情同意选择权，实质上是有其深厚的民法理论基础支撑。

 

（一）人格权理论

 

人格权是指主体依法固有的人格利益为客体的，以维护和实现人格平等、人格尊严、人身自由为目标的权利。它包括一般人格权和具体人格权。一般人格权是指法律采取高度概括的方式赋予公民和法人享有的据有权利集合性特点的人格权，是关于人的存在价值及尊严的权利。具体人格权则指生命权、身体权、健康权、人身自由权、姓名权和名称权、肖像权、名誉权、信用权、隐私权、贞操权、婚姻自主权等具体的人格权。人格权是民事主体依法享有、专属的民事权利，是任何人或组织乃至国家未经法律规定和法律程序不得限制或剥夺的。

 

实践中，患者入院就医就是其行使健康权的这一人格权的表现。健康权是指公民享有的以其身体的生理机能的完整性和保持持续、稳定、良好的心里状态为内容的权利。我国《民法通则》第九十八条规定：“公民享有生命健康权。”可见，健康权是我国法律所确认的一项独立的人格权。健康权的内容有：1健康维持权。它具体表现为：权利人可采取各种合法手段维护和促进自己的健康；权利人患病时，可请求就医治疗维护健康；权利人的健康受到不法侵害时，可寻求公力救济以恢复健康或获得赔偿。2健康支配权。即权利人可以处分自己的健康利益。健康权是绝对权，因此具有支配权的性质，但是权利人对自己健康利益的支配应有严格的限制，不得随意处分自己的健康权。如，任何人与他人订立处分健康权的合同，或订立免除侵害健康权责任的免责条款，或者设立以将生命健康毫无意义地置于危险状态为内容的合同，都应当认定无效。

 

患者入院后，在治疗过程中涉及到身体权行使问题。身体权是自然人维护其身体组织器官的完整并支配其肢体、器官和其他组织的权利。我国《民法通则》“人身权篇”没有明确规定身体权，但并没有否定身体权，《民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。” 最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；¼¼。”明确了身体权的独立地位。身体权的内容有：1身体完整和安全的维护权。即权利人有权通过各种合法的方式维护自己身体的完整和安全，在身体受到不法侵害时，可采取一定的措施排除他人侵害并请求损害赔偿。2一定限度内的处分权能。权利人可在不违反法律、公序良俗原则下，放弃或改变自己身体组织的一部分、捐赠器官或组织。在权利人患病时，有权拒绝接受医疗或外科的检查和治疗。如，在对自然人进行麻醉、针刺、切除或移植器官时，必须以其同意为前提，否则就可能构成侵害身体权。

 

同时，由于治疗尤其是手术存在着一定的生命风险，医院的治疗活动还涉及到患者的生命权问题。《民法通则》第98条规定“公民有生命健康权”。生命权是以自然人的生命安全利益为内容的人格权，是自然人的人格载体和享有其他所有权利和利益的基础，是至高无上的权利。生命权的内容有：1生命维护权。即权利人对生命利益有消极的维护权和积极的防卫权。2生命的有限支配权。即权利人在法律或社会习惯可以接受的范围内，享有支配生命利益的权利。这里的支配就是指对生命利益的维护以及在特殊情况下对生命利益的决定权，特别体现在生命权人决定是否接受高风险手术时所享有的自我决定权。在生命论理学上，这种权利的行使应由生命权人自主实施。

 

（二）侵害人格权民事责任及免责理论

 

我国《民法通则》认定侵害人身权的行为是侵权行为，设立第119条和120条确定侵害人身权的民事责任。人格权作为人身权的一部分受法律保护，任何他人都不得进行侵害，否则应承担侵权民事责任。侵害人格权的民事责任与其他侵权民事责任一样，其构成应具备几个要件：

 

1.侵害人格权的过错行为

 

侵害人格权的过错行为是指行为人实施的侵害他人人格权的过错行为。根据行为人的主观状态，可分为故意侵权行为和过失侵权行为。侵害人格权的过错行为的表现形式是多种多样的，如致人伤残、死亡的行为，医生未经患者或其家属为病人施行手术的行为，未经权利人同意使用他人肖像、姓名的行为等等。

 

2.损害后果

 

“无损害无责任”这是民事责任和刑事责任的重要区别。侵害人格权的损害后果包括直接损害后果和间接后损害果。直接后果是给权利人造成的实际损害，如殴打他人致其伤亡，侵害法人的名称权导致权利人的财产损失。间接损害后果即精神损害，即权利人所感受之生理与心里痛苦。如，恐惧、悲痛、绝望、忧郁、生理上的疼痛等。当然，精神损害的主体只能是自然人。

 

3.因果关系

 

即侵害行为与损害后果之间存在因果关系。

 

一般情况下，具备上述要件，侵权责任成立，侵权人应按照法律规定实际承担相应形式的民事责任。但是，有例外情况，即侵权人具有法律规定的免责事由的，可免于承担民事责任。根据我国理论和司法实践，侵权民事责任的免责事由有：（1）依法执行公务；（2）正当防卫；（3）紧急避险；（4）自主行为；（5）受害人同意；受害人同意是指受害人事前以明示的方式作出自愿承担某种损害结果的意思表示。美国有一句古老的侵权法格言“自愿不成立侵害”。各国对受害人同意是否能作为免责事由有不同的规定。如瑞士民法认为：受害人的同意没有违反法律或公共秩序，加害人可免责，而法国则不然。我国民法对此没有作明确的规定。但大多数民法学者的著述，都将受害人同意列为侵权民事责任的免责事由。但受害人同意作为免责事由，一般应符合一国法律和公序良俗的要求，如为抵债而同意他人伤害自己身体的，不能免责；而同意医生给自己或亲属手术等，可以作为免责理由。（6）不可抗力或意外事件；（7）受害人的过错或第三人的过错。

 

综合上述理论可以看出，“术前签署手术同意书”的法律规定其实是保障医疗关系双方当事人的合法权益的手段。具体说来就是，当患者患病时，基于其健康维护的需要选择好医院并入院治疗，同时医院收治病人，与之形成医疗合同关系。医疗合同关系产生后，医疗方应针对患者的病情制定相应的治疗方案。由于医疗活动具有极强的专业性，为防止医疗方侵害患者的权益，法律规定医疗方在实施治疗方案尤其是手术前履行告知义务，即向患者及其家属详细介绍和解释治疗的步骤、方式、内容以及可能出现的风险后果。因为手术不可避免的会对患者的身体造成伤害，患者可决定拒绝或接受医疗方的治疗，或在患者不能作出意思表示的时候，由其家属作出决定。决定接受治疗的，医疗方才能实施手术治疗活动。如果医疗方在有证据证明其实施了正当合法的医疗行为，而发生了医疗风险后果的，医疗方才可免责。

 

二、“术前必须签署手术同意书”规定的疏漏

 

   《医疗机构管理条例》第33条的规定应当说是比较合理的。首先，将手术决定权赋予患者本人，是保障其健康权、身体权和生命权的体现。通常情况下，患者是自身所追求的利益的最佳判断者，会作出符合自己利益需要的决定。其次，当患者因年龄或意识不清的原因无法作出决定时，由患者的法定代理人或家属、关系人决定。因为，从伦理学角度来说，患者的法定代理人、家属、关系人应会本着维护患者最大利益尤其是患者面临生命危险的时候作出有利于患者的决定。所以在“丈夫拒不签字手术致怀孕妻子死亡”事件中，医护人员都称从医二十多年来第一次碰到这样的事，出现了类似情况经院方反复做工作，最终家属也会签字手术的。第三，当无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施手术。

 

但是，在这条安排合理的法律制度下，还是出现了“丈夫拒不签字手术致怀孕妻子死亡”悲剧事件。这说明《医疗机构管理条例》第33条的规定还是存在着疏漏。这个疏漏在于“无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”规定。这款规定将患者的身体权、健康权甚至生命权交给了权利人以外的人行使，这些人就可能基于自己的常识判断或不利于患者的目的来处分患者的权利而危及到患者的健康和生命。前者如医疗知识的缺乏、对医院的不信任、对患者病情严重程度的认识不足等；后者如不愿意承担医疗费、视患者为负担不希望患者继续存活等目的。财产利益损失是可以恢复或补偿的，人的生命却是不可恢复的。这样的疏漏不进行弥补的话，法律就成了某些人愚昧害人的帮凶或规避法律达到个人非法目的工具，与法律保护公民权利的目的相左，与尊重生命的至高法律价值背道而驰。

 

三、“术前必须签署手术同意书”规定的完善

 

法律是不可能面面俱到的，但立法者却不能对法律的漏洞视而不见。既然“丈夫拒不签字手术致怀孕妻子死亡”揭示了《医疗机构管理条例》第33条规定的不足，就应该修改以弥补法律的缺陷。有论者提出，医疗机构应当通过加强自身的道德感和责任感来摆脱上述困境。这一方法强调了医疗机构的道德勇气，偶尔几次也许可以，但其背后巨大的诉讼风险却很容易瓦解这样的勇气。所以，在鼓励医疗机构敢于担当的同时，还必须有完善的裁判机构和制度来认定其行为的合法性、合理性，修改《医疗机构管理条例》的原则是：既要保护医疗知识缺乏的患者，又要为敢于担当责任的医疗机构解除后顾之忧。笔者同意此观点。至于怎样修改才能完善《医疗机构管理条例》第33条规定，以最大程度地保障患者的权利，笔者提出以下建议：

 

（一）《医疗机构管理条例》第33条第二款规定修改为：“无法取得患者意见时，推定为患者同意，家属及其他关系人有相反意见的，签署不同意手术声明书。”

 

修改理由分析如下：1如前所述，我国人格权理论对权利人处分其身体利益、健康利益有及其严格的规定，一般情况下，不允许抛弃。而手术正是维护患者身体、健康利益的科学手段。由此，在患者无法就手术作出明确的意思表示时推定为同意，不违反法律对人格权的保护宗旨，最大限度地体现法律对生命的尊重。2从法定代理人、家属及关系人的角度来说，通常患者的意思起着决定作用，即使是法律推定的患者的意思，也会对选择产生影响。3签署的文件内容不一样，对家属及其关系人的心里影响也不一样。笔者曾为因车祸入院手术的父亲签署手术同意通知书，签字时的心里压力很大。似乎一旦签字就是将父亲的生命交给了医生，如果出现手术意外，自己的责任最大。由此，将手术同意通知书改为不同意手术声明书，患者法定代理人、家属及关系人决定手术的心里压力可以减轻；而不选择手术的压力增大，还会影响到其获得的社会评价的好坏。这样可以部分地防止法定代理人、家属及关系人出于非法目的而置患者生死于不顾的情况发生。

 

（二）对《医疗机构管理条例》第31条：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。”的规定做系统解释

 

《条例》第31条规定的是医疗方在紧急情况下应承担对危重病人即时救治义务，保障病危患者利益。如果与《条例》第33条配套适用的话，则不能保障危重病人的人格利益。试想，患者病危急需立即手术抢救但无法表示意思时，患者的法定代理人、家属及关系人做出决定需要时间或不愿意手术，而医疗方摄于法律规定不敢越庖代俎决定手术，只能眼看着病人濒临死亡。患者的权利得不到实现，医疗方的义务无法履行，只因患者的法定代理人、家属及关系人的阻延。因此，《条例》第31条配合第33条要充分发挥对患者的保障功能的话，应进行系统的司法解释。解释内容可涉及以下两个方面：1确定“危重病人”的“危重”判断标准和划分。2根据危重程度确定是否征询患者的法定代理人、家属即关系人的意见。对濒死危重病人的抢救排除第33条第二款的规定。

 

此外，在医院未取得患者的法定代理人、家属及关系人同意，而为危重病人手术的医疗纠纷中，如有证据证明医疗方不存在手术违规、医疗事故的情况，司法机关能否从公序良俗原则的精神要求来考虑免除医疗方的民事责任。从立法、司法方面给医生以治病救人的勇气，给患者生命以更完善的保障。