十届全国人大常委会第三十次会议正式启动了《道路交通安全法》第76条（以下简称“第76条”）的修正程序，这无疑是个好消息。“第76条”的确存在重大缺陷，该条消耗了太多的智力、立法、执法、司法等资源，造成了严重的无序和权益失衡。

 

然而，此次提交全国人大常委会讨论的修正案（草案）仅仅修正了“第76条”关于机动车与非机动车、行人之间的严格责任规定（这一规定被媒体称为“撞了不白撞”，为了行文的方便，下文也以此称之）。国务院的修正理由认为修正案（草案）维持了“第76条”的过错推定责任原则。全国人大常委会的审议中，有意见认为修正案（草案）是民意的体现，个别委员仍然固守只有过错方可产生责任、无过错即无责任的传统观念。这一切都释放出了一个不得不令人关切的信号：修法的准备工作很不到位。其主要表现是：没有准确解读和把握“第76条”的规范内容和存在的问题；未能正确对待车主要求减轻责任负担的“诉求”；包括部分立法者在内的社会大众对于责任的产生根据存在严重误解。

 

事实上，“第76条”规定的强制保险不是严格意义上的强制责任保险，“撞了不白撞”规定的也不是过错推定责任。“第76条”的真正问题在于将财产损害纳入强制保险的近乎无过失保险的强制保险设计以及以撞的对象不同而异其规定的立法思路。机动车主责任负担过重是事实，其要求减轻责任的诉求也不可谓不正当，但将机动车主的诉求简单地等同于要求弱化“第76条”的所谓“撞了不白撞”规定是值得怀疑的，而且机动车主的意见也不能与普遍的民意划等号；过错是责任的主要根据，但不是唯一的根据。

 

一、“第76条”的规定内容及其主要问题

 

修法的前提是法律存在问题，而对法律规定问题的认识建立在正确理解法律规定内容的基础上。那么，“第76条”究竟规定了什么，存在的主要问题又是什么呢？

 

（一）“第76条”究竟规定了什么

 

《道路交通安全法》颁布已逾四年，在这期间，围绕“第76条”的争论不可谓不热烈、分歧不可谓不严重、褒贬也不可谓不鲜明。时至今日，各界对于“第76条”规定内容的认识尚未一致。笔者通过考察《道路交通安全法》的立法背景和制定经过，体系地分析、解释《道路交通安全法》的规定内容，认为除了机动车之间相撞适用过错责任原则这一没有争论的规定外，“第76条”的其他规定应当做如下解读：

 

1、基本架构是限额之内保险赔偿与限额之外侵权赔偿

 

“第76条”的基本立法思路是对于机动车事故造成的人身和财产损害，在强制保险限额之内的部分直接由保险公司赔偿，超过强制保险限额的部分又区分机动车之间的事故和机动车与非机动车、行人之间的事故而异其规定，前者实行过错责任，后者实行严格责任。

 

2、强制保险是结合了责任保险的无过失保险

 

一方面，从“第76条”关于强制保险规定的文义来看，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定在肯定保险公司赔偿责任的同时，间接否定了加害人的侵权赔偿责任。不仅如此，超过强制保险限额部分规定侵权责任也从反面证明强制保险限额内的损害没有必要规定侵权责任。不可想象立法者的意图是强制保险限额的损害适用《民法通则》的侵权责任规定。可以说，“第76条”的这一规定与强制责任保险原理相去甚远，是典型的无过失保险的思想。因为，强制责任保险虽然强制，但仍属责任保险范畴，自应遵守责任保险的基本原理，同样存在保险公司、被保险人与受害人三方当事人，且保险公司向受害人承担保险赔偿责任仍然以被保险人向受害人承担侵权责任为基础。而在无过失保险，保险公司承担赔偿责任不以加害人有无过失为前提，保险公司直接向受害人支付保险赔偿，仅仅存在保险公司与受害人之间的双方关系，且在替代型无过失保险，部分或完全废除侵权责任的存在，因此加害人被部分或全部免除侵权责任。

 

另一方面，在保险保障的受害人范围方面，由于《道路交通安全法》第17条明确规定“国家实行机动车第三者责任强制保险制度”，且“第76条”也规定“由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，因此，保险保障的受害人仅限于第三者。虽然这里的第三者有“大三者”（包括乘客）和“小三者”（不包括乘客）之争，但肯定不包括被保险人，因而体现了强制责任保险的特征。

 

因此，“第76条”并没有坚持强制责任保险的基本原理，而是主要借鉴了无过失保险的立法经验，尤其是我国台湾地区《强制汽车责任保险法》的规定。1998年实施的我国台湾地区《强制汽车责任保险法》也与德国、日本、韩国等大陆法系国家一样采纳了强制责任保险机制，但与其不同的是，我国台湾地区《强制汽车责任保险法》规定了无过失赔偿主义，即其第5条规定：“因汽车交通事故致受害人体伤、残废或死亡者，加害人不论有无过失，在相当于本法规定之保险金额范围内，受害人均得请求保险赔偿给付。”显然我国《道路交通安全法》关于强制保险制度的规定受到了我国台湾地区《强制汽车责任保险法》的很大影响。

 

3、“撞了不白撞”体现的是明确限定抗辩事由的严格责任

 

对于“第76条”“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任”的规定，法学界存在无过错责任、严格责任甚至过错推定责任的不同认识。争论的核心在于过错推定责任、严格责任和无过错责任的不同界定以及严格责任或无过错责任是否适用过失相抵。

 

对于学界的争论，首先可以肯定的是，该条规定的并不是过错推定责任，因为过错推定的基本含义是将在过错责任原则下本应由受害人承担的证明加害人有过错的举证责任负担转嫁由加害人承担，因此只要加害人能够证明其自身没有过错，就不承担损害赔偿责任。这显然与“第76条”的上述规定不合。同时，实行过错推定的主要考虑是为了更好地保护受害人。但是在我国的机动车事故中，由于绝大多数交通事故都有交警部门出具的事故认定书，通过过错推定的立法技术加重机动车方的举证责任负担、加强受害人保护的价值并不大。此外，“无过错责任”和“严格责任”的争论的意义更多地体现为理论方面，对实践的影响不大，况且一般情况下学界是在同一意义上使用这两个概念的。最后，从《道路交通安全法》的起草过程也可以看出，“第76条”所谓“撞了不白撞”规定的基本思想是受到了《民法通则》第123条关于高度危险作业致人损害的严格责任规定的影响，该条规定高度危险作业致人损害的，加害人承担侵权责任，除非损害是由受害人故意引起的，不可抗力不是免责事由。

 

总之，无论如何争论，都不能否定该条“撞了不白撞”规定的基本含义为：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，除非存在非机动车驾驶人、行为故意造成交通事故的情形，否则机动车方就要承担损害赔偿责任，即使交通事故是由意外事件、不可抗力等造成的；机动车方承担损害赔偿责任并不意味着机动车方没有任何减轻责任的可能，但按照该条规定，机动车方的减责事由是严格限定的。即机动车方不仅要证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，而且机动车驾驶人已经采取必要处置措施。至于何为“必要处置措施”，来自权威部门的意见是“必要处置措施包括车辆安全技术性能符合国家安全标准，具有合法驾驶证；驾车过程中注意观察非机动车驾驶人、行人动态，在发现他们的时候，及时采取制动措施和其他必要的措施；积极抢救伤员，有效保护现场等应尽的合理、合法义务。”从上述解释来看，所谓“已经采取必要处置措施”似有侵权法上的“已尽注意义务”的含义，也即机动车方无过错。

 

（二）“第76条”的主要问题

 

“第76条”规定了机动车强制保险和侵权责任两大基本制度。但遗憾的是，这两项制度都存在问题，尤其是前者。

 

1、对于强制责任保险模式的背离

 

考察《道路交通安全法》的制定过程，我们就会发现“第76条”关于强制保险的规定是在没有什么争议的状态下“顺利”通过的。如今的修正案也对此只字未提。然而，没有争论并不意味着没有问题，恰恰相反，“第76条”将财产损失纳入强制保险保障范围的、结合了强制责任保险的无过失保险模式是“第76条”最为致命的伤痛。因为，第一，这与《道路交通安全法》第17条规定的“国家实行机动车第三者责任强制保险制度”不一致，造成了法律内部的混乱。第二，无论是强制责任保险，还是无过失保险，其保障的重心始终是人身损害。且不说有些国家和地区至今仍未将财产损害纳入强制保险保障的范围，即使将财产损害纳入强制保险保障的国家，也是强制保险运行一段时间之后始将财产损害纳入强制保险保障范围，而且在保障程度方面仍与人身损害有量的区别。在我国目前机动车事故受害人基本保障不足的现实情况下，强制保险根本不应将财产损失纳入。第三，免除机动车强制保险限额内的赔偿责任及保险公司直接赔偿受害人的规定存在巨大的道德风险，必将导致机动车交通事故的大幅增加。其他国家和地区的实践已经表明，无过失保险会刺激利用医疗服务，还有虚假或者欺诈索赔等的增长。在诚信机制尚未建立的中国，这种道德风险问题可能会更加突出。第四，中国的保险事业很年轻，很脆弱，长期以来，机动车责任保险占据相当的比重，如果实行绝对赔偿的无过失保险制度，将会使保险公司不堪重负。与此同时，限额之内的无过失保险和限额之外的责任保险构成的复杂结构将使保险公司很难在短期内适应。第五，无过失保险对于中国来说是一个全新的事物，不仅理论研究近乎空白，而且绝无半点实践积累。与此相反，中国却有二十年左右的机动车第三者责任保险的实践探索和积累。第六，强制保险即使如何强制，也不可能实现百分之百的投保率。“第76条”对于强制保险限额内的损失仅仅规定由保险公司承担，而忽略了交通事故社会救助基金的做法显然是不妥当的。

 

2、根据撞的对象不同而异其规定的立法思路

 

“第76条”对超过强制责任保险限额的部分，根据撞的对象不同而规定了不同的归责原则。立法者作出上述规定的主要根据为何不得而知，但可推测的理由是机动车与非机动车、行人的事故中，非机动车方和行人显然处于弱势地位，因此应当适用严格责任；而在机动车之间发生交通事故的，二者并不存在孰强孰弱的问题，因此适用过错责任原则。梁慧星先生领衔的中国民法典立法研究课题组也持类似的观点，该课题组负责起草的《中国民法典草案建议稿附理由——侵权行为编·继承编》第1613条和第1614条分别规定了机动车碰撞的责任分担和机动车伤害行人的责任，前者适用过错责任，理由是机动车驾驶员负有业务上的注意义务，当事人双方均为机动车驾驶员时，其注意义务是同等的，责任性质相同；后者适用严格责任，受害人故意为唯一的免责事由，受害人重大过失为减责事由，理由是起草人认为《民法通则》第123条的以受害人故意为唯一免责事由的无过错责任规定完全正确，且司法实践中普遍存在过失相抵。

 

其实，对于超过强制保险限额的人身损害和财产损失，根据撞的对象不同而分别规定不同的归责原则的作法是没有正当性根据的。第一，遍查各国机动车事故损害赔偿方面的立法，根本找不到类似“第76条”的规定，最为相似的规定也只不过是规定对于机动车车辆这一财产损失实行比较机动车双方的过错大小以论责任。对于机动车事故的受害人而言，区分车上人员、非机动车驾驶人或乘坐人、行人而实行不同的责任原则是毫无正当性根据的，至多只能对驾驶人受害人和其他受害人区别对待。因为，尽管两辆机动车在相撞时有可能原因力相当，但对于乘客来说坐在车上可能比在路上行走更为无助。第二，机动车之间过错责任的规定也与合同法的规定不协调。合同法第302条规定的乘运人对于旅客人身损害承担严格责任，而第303条对财产损害规定了过错责任。第三，机动车交通事故并非仅仅包括机动车之间以及机动车与非机动车、行人之间的事故，实践中存在大量的诸如翻车、坠沟等单方事故，因此，“第76条”的这种规定也有涵盖不全的缺陷。因为立法者不应该有将单方事故的车上乘客排除《道路交通安全法》的意图。不可想象，同一起交通事故的受害人，让行人受严格侵权责任保障，而让车上乘客却要在过错侵权责任和严格违约责任之间进行二难选择是立法者的本意。

 

3、财产损失与人身损害一视同仁的立法态度

 

从各国机动车侵权责任严格化的进程来看，机动车侵权严格责任的核心领域一直是人身损害，即使到目前为止，一般仍将人身损害和财产损失区别规范。而世界各国保险强制化的重心更是人身损害，将财产损害纳入强制保险保障范围是强制保险发展到一定阶段以后的事。

 

在责任的严格化方面，德国1909年《汽车交通法》对人身损害规定了严格责任，直到1952年《道路交通法》将财产损失纳入严格责任范围。日本1955年《自动车损害赔偿保障法》第3条仅对机动车事故造成的人身损害规定了严格责任，财产损失依然适用民法一般侵权责任的规定。以色列1975年道路事故受害人赔偿法对体伤规定了极其严格的责任，即对死亡或身体伤害（也扩展到因此而造成的经济损失（如收入损失）和非经济损失（如精神损失））的赔偿。不仅排除了不可抗力的抗辩，而且完全排除了与有过失的抗辩。然而，财产损害适用过错责任。法国1985年《改善交通事故受害者处境法》严格责任的规定同时适用于人身损害和财产损失，但受害人过失相抵的规定因人身损害和财产损失的不同而相异。

 

在强制保险方面，无论是责任保险机制，还是无过失保险机制，核心都是人身损害的保障。从各国机动车强制保险的立法历程来看，强制保险起初一般只保障人身损害，在强制保险发展到一定程度后始将财产损失纳入强制保险保障范围。有些国家和地区甚至至今也未将财产损失纳入，如日本和我国台湾地区。此外，加拿大魁北克的纯粹无过失保险仅仅适用于人身损害，财产损失通过强制责任保险机制保障。

 

《道路交通安全法》不仅将财产损失也纳入强制保险保障的范围，同时对于财产损失和人身损害规定了同样的归责原则，这不仅背离了世界各国机动车事故受害人保护立法的发展趋势，而且脱离了中国国情。

 

4、“撞了不白撞”的立法思路值得肯定，但有过严之嫌

 

首先，“撞了不白撞”的立法思路是不应受到质疑的。《道路交通安全法》是在“撞了白撞”的合理性备受质疑的背景下制定的。从世界其他国家和地区的相关立法和实践来看，机动车侵权责任的严格化始于机动车普及，而且呈现出越来越严格的趋势。因此，《道路交通安全法》“撞了不白撞”的规定不仅符合立法当时的民意，而且与国际普遍做法是契合的。如果仅仅从侵权责任方面进行比较，“撞了不白撞”规定并非比法国等部分国家的立法更为严格。如法国1985《改善交通事故受害者处境法》就行人和骑自行车者等“弱势”道路使用者而言，原则上只有其本身的过错符合“不可原谅的共同过错”和“事故排他性原因力”特征时才会导致不利结果。如果事故车辆保有者或驾驶者有过错，则受害者的即使是不可原谅的共同过错也不再加以考虑，因为受害者不可原谅的过错不构成事故排他性原因力。

 

其次，机动车侵权责任严格与否的讨论应当结合保险的可得性进行。即机动车侵权责任人的严格责任负担应当有合理的保险渠道予以分散，亦即应当考虑投保人的保费负担能力及保险公司的承受能力。根据“第76条”的制度安排，中国的机动车责任保险将包括强制责任保险限额内的强制保险和强制责任限额外的任意保险两部分。在强制责任保险限额内，除了乘客的损害可能不纳入强制保险保障之外，其他的责任负担将一律由保险公司承受，机动车保有人除了负担保费外，并无其他责任可言。而对于强制限额之外的部分，尤其是“撞了不白撞”部分的责任负担，如果责任人依然可以通过有效的保险市场予以分散，则也不应存在责任是否过于严格的争论。那么，该部分的责任负担是否可以分散呢？答案似乎是否定的。一方面，我国目前机动车保有人的责任风险很高，如果机动车保有人要真正分散其责任风险，除了投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）之外还要投保车上人员责任险和商业三者险，其保费负担将成倍增加；另一方面，大多数机动车保有人的保费负担能力十分有限，尤其是广大落后地区的机动车保有人连基本的医疗、教育费用负担不起，更不用说机动车保险费用。相当部分的机动车保有人在勉强投保“交强险”后就无力负担商业三者险和车上人员责任险的保费。正是由于“撞了不白撞”的严格责任风险负担无法通过有效的保险途径予以分散，因此，这种严格责任规定的正当性受到质疑自在情理之中。第三，之所以会出现对“撞了不白撞”合理性的质疑，主要的原因在于《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《强制保险条例》）的长期缺位、人身损害赔偿标准的大幅提高、现行强制三者险的高保费低保障，以及过错责任为唯一责任根据的不正确观念等。将所有问题都归结为“撞了不白撞”的严格责任规定是不合理的，以此为借口主张回归《道路交通事故处理办法》的过错责任规定是错误的。所谓“司机负全责”的报道不仅曲解了“第76条”，而且已经误导了广大民众。

 

5、没有规定责任主体

 

本来《中华人民共和国道路交通安全法（草案）》第一次审议稿第49条规定了机动车驾驶人、所有人、管理人在机动车道路交通事故中的民事责任。但这一规定在审议时因反对而删除，主要的理由是确定机动车方有关人员的民事赔偿责任问题比较复杂，只能在实践中根据民法的有关规定和案件的具体情况确定。

 

由于《道路交通安全法》最终根据法律委员会的建议删除了草案关于机动车事故责任主体的规定，因此“第76条”成了唯一的关于机动车事故民事赔偿责任的条文。该条在不得不涉及责任主体的地方使用了“机动车一方”的表述。“机动车一方”自然不是法律术语，确切含义为何当然不得而知。事实上，我国学界和司法实践关于机动车交通事故责任主体的理论探讨和实践积累是丰厚的，不仅机动车保有人作为事故责任主体的概念已经被普遍接受，而且判断保有人的运行利益和运行支配二元说也得到广泛认可。从最高人民法院的司法解释和地方各级法院审理道路交通事故案件的指导性意见来看，机动车交通事故责任主体问题的认识已经比较一致，并不存在复杂不予以规范的正当理由。

 

总之，“第76条”的根本性缺陷在于将财产损害纳入强制保险赔偿范围的无过失保险设计，以及机动车之间相撞，机动车与非机动车、行人之间相撞适用不同归责原则的制度安排。无论是强制保险，还是严格责任，其主要的目的在于保护机动车事故受害人的人身损害，而非财产损失。“撞了不白撞”规定的立法思路值得肯定，任何向过错责任的回归只能是倒退，而非进步。“撞了不白撞”的过于严格的责任规定可以通过增加抗辩事由的办法予以适当弱化。仅仅修正媒体及地方性法规关注的机动车与非机动车、行人之间严格责任的部分规定是根本无助于问题的真正解决的。

 

二、地方性法规和《强制保险条例》的经验教训

 

（一）地方性法规和《强制保险条例》的主要内容

 

《道路交通安全法》实施后，由于与之配套的《强制保险条例》未能如期颁布实施，以及与《道路交通安全法》同时生效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》大大提高了人身损害赔偿的赔偿额度。结果不仅导致机动车主背负了无法通过有效保险机制予以分散的沉重的责任负担，同时也使得人民法院无法可依，保险公司无所适从，机动车事故受害人、投保人和保险公司之间的利益严重失衡。在此背景下，北京等地启动了地方立法程序，开始对《道路交通安全法》进行修正完善，而国务院主持起草的《强制保险条例》也在一定程度上背离了《道路交通安全法》。

 

1、地方性法规

 

《道路交通安全法》实施不久，北京率先启动了贯彻实施《道路交通安全法》的地方立法工作，并于2004年10月通过《北京市实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》。截止目前，全国大多数地方都制定了类似的地方性法规。

 

从各地方性法规关于交通事故损害赔偿的具体规定来看，除了《山西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》对“第 76条”未作修改完善外，其他地方性法规都对“第76条”做了程度不同的修改或细化，且其重点是“第76条”关于机动车与非机动车、行人之间交通事故的责任规定，基本没有触动该条关于强制保险及机动车之间的赔偿责任规定。而且，各地方性法规的规定虽然基本体现了弱化“第76条”规定的立法思路，但在具体规定方面仍然体现了很强的“个性”，从而事实上造成了法制的不统一状态。概括来看，地方性法规的主要类型有：

 

（1）仅仅具体规定减轻机动车方责任的比例

 

《吉林省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》除了将“第76条”减轻机动车方赔偿责任的规定具体确定为减轻90%外，别无其他特殊规定。

 

（2）抽象规定机动车方承担责任的原则

 

《北京市实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》对“第76条”进行了原则性修正，即其第72条规定：“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先行赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人在驾驶中履行了交通安全注意义务并已经采取了适当的避免交通事故的处置措施，机动车一方无过错的，按照国家规定的最低比例、额度承担赔偿责任。机动车一方有过错的，按照过错程度承担赔偿责任。”

 

可以说北京市的上述规定基本背离了“第76条”条关于机动车与非机动车、行人之间发生交通事故时的严格责任规定，且有回归已经废止的《道路交通事故处理办法》之嫌。一方面，机动车方有过错时按照过错程度承担责任的规定是典型的过错责任原则的体现，因为机动车方有无过错的举证责任只能由受害人承担，不可能要求加害人自己证明自己有过错；另一方面，机动车方无过错时仍然承担最低限度赔偿责任的制度设计也是《道路交通事故处理办法》的“发明”。何况“按照国家规定的最低比例、额度承担赔偿责任”中的“国家规定的最低比例、额度”究竟指什么也不清楚。

 

（3）以机动车方的事故责任为标准规定机动车方承担责任的比例

 

以上海的地方性法规为代表的多数地方性法规以机动车方的事故责任为标准，对机动车方应承担的具体赔偿责任进行了规定。如《上海市机动车道路交通事故赔偿责任若干规定》第6条、第7条和第8条分别就机动车有事故责任的赔偿责任、机动车无事故责任的赔偿责任、机动车赔偿责任的免除等进行了具体规定。其第6条规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的损失超出强制保险责任限额的部分，机动车一方有事故责任的，由机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车一方在交通事故中负全部责任的，承担100%的赔偿责任；（二）机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担80%的赔偿责任；（三）机动车一方在交通事故中负同等责任的，承担60%的赔偿责任；（四）机动车一方在交通事故中负次要责任的，承担40%的赔偿责任。”第7条规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的损失超出强制保险责任限额的部分，在有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的情形下，按照下列规定减轻机动车一方的赔偿责任：（一）在高速公路、高架道路以及其他封闭道路上发生交通事故的，机动车一方按5%的赔偿责任给予赔偿，但赔偿金额最高不超过1万元；（二）在其他道路上发生交通事故的，机动车一方按10%的赔偿责任给予赔偿，但赔偿金额最高不超过5万元。”其第8条规定“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担赔偿责任。非机动车驾驶人、行人与处于静止状态的机动车发生交通事故，机动车一方无交通事故责任的，不承担赔偿责任。”

 

对于上海市的上述规定，有以下几点是值得关注的：第一，该规定依然体现了过错责任原则，只不过在具体赔偿数额方面对非机动车方和行人有所倾斜。第二，该规定并没有采用侵权归责的过错标准，而是以交通警察部门的行政责任——事故责任直接作为赔偿的依据。的确，一般情况下事故责任的大小与过错的严重程度是成正比的，但二者之间并不能划等号，因此如此规定是值得进一步探讨的。第三，该规定对于机动车方无事故责任时的赔偿数额规定了“双限”（比例和数额）措施，尤其对高速公路、高架道路等特殊道路上发生的交通事故，以及非机动车驾驶人、行人与处于静止状态的机动车发生的事故时的赔偿责任给予了明确规定。第四，对于事故的发生双方均无事故责任时（如意外事故），该规定并没有明确的规定。

 

（4）以非机动车驾驶人、行人的事故责任为标准规定机动车方应承担责任的比例

 

以《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》为代表的部分地方性法规以非机动车驾驶人、行人的事故责任为标准规定机动车方承担责任的比例。如《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第59条第3款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过第三者强制保险责任限额部分，属于机动车与机动车之间发生交通事故的，按照各自过错的比例承担赔偿责任；属于机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担赔偿责任，但根据道路交通安全法第七十六条规定，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车一方已经采取了必要处置措施应当相应减轻责任的，按照下列规定承担赔偿责任：（一）非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，机动车一方承担百分之十至二十的赔偿责任，但赔偿金额最高不超过五万元；（二）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，机动车一方承担百分之三十至五十的赔偿责任；（三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任；（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担百分七十至九十的赔偿责任。”

 

就浙江省的上述规定而言，其与前述上海规定的主要不同在于：第一，上述规定有过错推定的因素，因为非机动车驾驶人、行人事故责任的有无及大小应当由机动车方举证证明；第二，事故双方对于交通事故的发生均无事故责任的（如意外事故），机动车方依然承担全部赔偿责任。

 

总的来看，各地方性法规的主要特点是：第一，基本否定了“第76条”的严格责任规定，复活了《道路交通事故处理办法》的过错责任原则及特殊情形的无过失补偿规定；第二，除了北京等少数地方立法外，大多数地方立法直接以事故责任替代过错作为损害赔偿的标准，因此，严重混淆了行政责任与民事责任的不同判定标准；第三，从各地方性法规规定来看，其对机动车方“处置措施”的含义理解很不一致。如《北京市实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第72条规定“……机动车驾驶人在驾驶中履行了交通安全注意义务并已经采取了适当的避免交通事故的处置措施，机动车一方无过错的，……”，将机动车驾驶人在驾驶中履行了交通安全注意义务与已经采取了适当的避免交通事故的处置措施并列，即意味着采取适当的避免交通事故的处置措施与是否履行交通安全注意义务无关。《上海市机动车道路交通事故赔偿责任若干规定》第7条是对机动车无事故责任时赔偿责任的规定，该条的内容包括“……机动车驾驶人已经采取必要处置措施的情形下……”，这就意味着在机动车驾驶人无事故责任的情形同样存在机动车驾驶人是否已经采取必要处置措施的情形。显然，这与前引公安部交通管理部门主编的权威书籍中对采取必要处置措施的解释不一致。

 

2、《强制保险条例》

 

《强制保险条例》在《道路交通安全法》实施2年后的2006年7月1日生效实施。从具体规定来看，虽然也不乏成功之处，但其对《道路交通安全法》的修正也是明显的。

 

（1）向责任保险的回归

 

与“第76条”的规定截然不同的是，《强制保险条例》不仅在其第3条明确规定“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指……强制性责任保险”，而且在其第28条规定只有被保险人有权向保险公司申请赔偿保险金的同时，又在第31条赋予保险公司向受害人或被保险人赔偿保险金的权利。从而彻底否定了实行强制责任保险立法例的国家和地区赋予受害人向保险公司请求保险赔偿的直接赔偿请求权。

 

（2）明确限定保险保障的受害人为“小三者”

 

长期以来，关于机动车第三者责任强制保险的第三者有所谓“大三者”和“小三者”的争论，前者包括本车人员，后者不包括。《道路交通安全法》虽然明确规定我国实行机动车第三者责任强制保险制度，但并没有明确将本车人员排除强制保险的保障范围。而且，从世界其他国家和地区的机动车强制保险的立法和实践来看，将乘客纳入强制保险保障是普遍做法。《强制保险条例》并没有借鉴其他国家和地区机动车强制保险的成功经验，依然在其第3条明确规定“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”

 

（3）救助基金的救助范围严格限定

 

根据《强制保险条例》第24条，救助基金的救助范围仅仅限于抢救费用超过强制保险责任限额、肇事机动车未参加强制保险、以及机动车肇事后逃逸三种情形的道路交通事故中受害人人身伤亡的丧葬费用、部分或者全部抢救费用，且其责任形式为垫付，而非赔偿。

 

总之，从《强制保险条例》的规定来看，其对“第76条”的主要修正是彻底否定该条中的无过失保险因素和受害人向保险公司直接请求保险赔偿的权利。

 

（二）经验和问题

 

1、关于《强制保险条例》

 

首先，对于《道路交通安全法》修改而言，《强制保险条例》提供的可以借鉴的经验主要是否定“第76条”无过失保险的立法思路，回归责任保险模式。我国可以借鉴台湾地区强制责任保险框架内吸收无过失保险的立法经验，但否定加害人侵权责任的无过失保险模式不可取。其次，保险赔偿责任限额的分类规定。在“第76条”将所有损害都纳入保险赔偿范围的情况下，《强制保险条例》采取了分项限额的立法技术，这种立法技术对于防止不当医疗，控制医疗费用有积极作用，但有过低之嫌。

 

其次，修改《道路交通安全法》时，必须克服《强制保险条例》的以下不当规定。第一，《强制保险条例》显然忽视了强制责任保险的立法目的、基本原理和世界其他国家和地区强制保险的成功经验，在责任保险的路上走得太远。最突出的表现就是没有赋予受害人对于保险公司的直接赔偿请求权。第二，救助基金的垫付责任范围如此之小也是值得进一步探讨的。固然我国机动车的高投保率很难保证、肇事逃逸率也一直居高不下，机动车受害人的数量和严重程度都是相当庞大的，但这并不是规定如此低的救助基金保障范围的理由。因为，一方面投保率和肇事逃逸率等应当通过其他途径解决。如根据国情和风险程度合理确定强制投保的机动车范围并逐步推行，降低保费、提高保障程度，加强执法等。另一方面，从世界其他国家和地区强制保险的实践来看，救助基金应当承担与强制责任保险同样程度的责任。

 

总的来说，《强制保险条例》给《道路交通安全法》的修改提供的可以借鉴的经验不多，且其存在的大多问题属于自身修改完善的范围，如强制投保的机动车范围、保费负担、保险限额、保险公司的抗辩等。

 

2、关于地方性法规

 

如前所述，地方性法规主要对“第76条”的严格责任规定进行了弱化，而且基本否定了严格责任，回归了过错责任。这种矫正虽有合理的成分，但无疑是过正了。尤其是以事故责任作为民事责任基础、直接规定具体责任比例甚至数额的做法不仅对“第76条”的修改没有借鉴价值，反而是应当予以避免的。

 

三、所谓“无过错即无责任”的观点并不成立

 

过错责任原则自然是侵权责任的主要归责原则，但并不是唯一的原则。也就是说导致民事赔偿责任的并非只有过错。在各类事故频发、某些类型的损害潜伏期长、波及范围广、后果十分严重的现代社会，以不问加害人有无过错（尽管事实上其可能有过错或根本无过错）的严格责任形式已经在侵权法中获得了正统地位，且呈现出了明显的迅速扩大趋势。在一些严格责任形态中，即使事故完全是由不可抗力造成的，依然要求加害人承担责任。不过责任的严格化始终是与保险的可得性，甚至强制化为基础的。我国二十年前颁布的《民法通则》第一百零六条第三款明确规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”该法第123条关于高度危险作业的严格侵权责任更是规定不可抗力也不能免责，只有受害人故意造成损害时方可免除加害人的责任。而且全世界的实践业已表明，机动车交通事故是最适合课予严格责任的领域。然而，二十年过去了，“没有过错就没有责任”的观念在我国依然根深蒂固。

 

四、要正确处理立法与民意的关系

 

立法要充分反映民意，但这里的民意一定是正确的、普遍的民意，而非错误的、特殊群体的“民意”。

 

不可否认，对于广大机动车主来说，他们的确认为“第76条”“撞了不白撞”规定过于严格，过于偏袒非机动车驾驶人和行人。因此主张减轻机动车方的责任的呼声很高。但是，这种所谓的“民意”正确吗？机动车主的呼声就是普遍的民意吗？答案是否定的。理由如下：

 

第一，机动车主要求修改“第76条”所谓“撞了不白撞”规定的“民意”是不是机动车主的真实“意愿”值得怀疑。不可否认，目前机动车主的负担很重，机动车主要求修改“第76条”以减轻其责任负担的诉求很强烈。但这并不意味着机动车主的真实意愿就是只有通过修改所谓“撞了不白撞”方可减轻其责任负担。这可以通过透视产生这种所谓“民意”的过程来加以说明。众所周知，在《道路交通安全法》之前，《道路交通事故处理办法》规定的主要是过错责任原则，一些地方甚至出台了所谓的“撞了白撞”规定。与此不同，《道路交通安全法》在规定强制保险制度的同时，对于机动车造成的与非机动车、行人的损害超过强制保险限额的部分，规定了机动车方的严格责任。不仅如此，与《道路交通安全法》同时实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》大大提高了损害赔偿的标准，与《道路交通事故处理办法》的过错责任原则及赔偿标准相比，这自然加重了机动车主的负担。不过，如果《道路交通安全法》规定的强制保险制度和道路交通事故救助基金制度两项配套制度能够如期出台且能够严格与《道路交通安全法》保持一致的话，机动车的负担不会高到目前难以承受的程度，相应的不满也不会出现，至少不会有目前这么强烈。然而，事实是，《道路交通安全法》规定的强制保险制度不仅迟到了两年多，而且严重违背了《道路交通安全法》的规定和强制保险原理，另一配套制度道路交通事故救助基金制度至今也未出台。其结果是，机动车主骤然提高的责任负担不能通过强制保险制度有效分散，由此引发机动车的强烈不满也在情理之中。而《道路交通安全法》实施不到10天在北京发生的奥拓车二环主路撞死行人案更是将矛盾的焦点指向了“第76条”所谓“撞了不白撞”的规定。因为，该案发生后，媒体不仅忽视了强制保险缺位对于该案的影响，更是错误地将“第76条”关于机动车与非机动车、行人之间交通事故侵权责任的规定解读成了“撞了不白撞”、甚至“机动车与行人相撞，机动车负全责”，媒体的强势误导最终在普通民众、甚至中央和地方的立法者中迅速蔓延，最终导致舆论几乎一边倒地认为“第76条”的所谓“撞了不白撞”规定是导致机动车主责任负担过重和机动车主、受害人利益保护失衡的主要、甚至唯一原因。在这种舆论的影响下，以北京为代表的地方人大迅速启动了对“第76条”的地方立法程序，并程度不同地修正了“第76条”的所谓“撞了不白撞”规定。《道路交通安全法》实施两年后实施的机动车强制保险保险制度，不仅否定了“第76条”的无过失保险规定，否定了受害人对于保险公司的直接赔偿请求权，而且实行了高保费、低保障，进一步加重了机动车主本来已经十分沉重的负担，从而激化了矛盾。事实上，“第76条”的主要问题在于其关于强制保险的规定，导致目前机动车主责任负担过重的主要原因也在强制保险制度的不合理，由于社会大众对于这一问题的片面认识和媒体的误导，以及地方性法规的无可奈何的因应，最终形成了现在所谓的机动车主的“民意”。因此，如果机动车主对于造成目前问题的原因有一个清晰的认识，如果能够彻底改变目前的机动车强制保险制度，将机动车主的责任负担真正降下来的话，是否还会出现目前所谓的民意值得怀疑。

 

第二，即使这是机动车主的真正意愿，也不能代表全民的意愿。中国目前有机动车2亿辆左右，机动车主应该在1亿人以上。相对于机动车事故受害人而言，机动车主的经济状况有好一些，表达意见的渠道要畅通一些，表达意见的欲望要强烈一些。因为毕竟机动车主的保费负担是现实的，责任负担几乎是不可避免的，而广大的受害人要么已经离开了人世，再也无法表达自己的冤屈，要么仍处于潜在的状态，谁也不会相信自己就可能是未来机动车事故的受害人，自然没有强烈的代表受害人奔走呼号的愿望。然而，事实是，目前机动车主的负担过重，但这并没有转化为受害人保护水平的真正提高。目前的强制保险仍然存在保障范围窄、保障程度低、赔偿程序复杂、索赔成本高地严重影响受害人保障的问题；目前仍有相当数量机动车处于脱保状态且其保有人的责任负担能力十分有限，相应的道路交通事故救助基金制度仍然久久不能出台；目前的社会保障覆盖范围有限、保障水平不高。很难相信机动车事故受害人也希望修改“第76条”来减轻机动车主的负担。

 

五、“第76条”究应如何修改

 

（一）主要修改思路

 

1、区分人身损害和财产损失进行立法

 

如前所述，人身损害与财产损失区分规范是世界各国、各地区的普遍做法。机动车强制保险和侵权严格责任的核心都在于事故受害人人身损害领域。我国目前的国情尚不允许强制保险对受害人提供充分保障，机动车主的经济赔偿能力有限、保险分散责任负担的渠道不畅通，因此有必要对人身损害和财产损失予以区别规范。财产损失应适用一般侵权行为的过错责任归责，并排除强制保险的保障范围。《道路交通安全法》应主要针对人身损害的侵权责任基础和强制保险问题进行原则性规定。事实上，《中华人民共和国合同法》也充分贯彻了人身损害与财产损害区别对待的原则。《道路交通安全法（草案）》（一审稿）第48条本来就是以人身损害和财产损害区分为基础立法的。而且强制保险保障的范围仅仅限于人身损害。只不过对于强制保险保障范围之外的人身损害和财产损害都规定了过错责任原则。

 

3、建立以为受害人提供快速、基本保障为目的的强制责任保险制度

 

考虑到我国机动车保有人保费负担能力有限，受害人迫切需要抢救医疗费用等现实情况，机动车强制保险目前应当以“给受害人提供快速基本保障”为宗旨。因此建议将被保险人之外的车上人员纳入强制保险的保障范围；明确赋予受害人向保险公司的直接赔偿请求权。至于目前机动车强制保险中存在的其他问题，应当通过修改完善《强制保险条例》来解决，如规定被保险人向受害人赔偿之前保险公司不得向被保险人支付保险金；严格限制保险公司的免责和减责抗辩事由，只有受害人故意造成交通事故时保险公司方可免除保险赔偿责任，同时规定保险公司不得向受害人主张其对于被保险人的抗辩事由，如无驾驶执照、酒后驾车等。当然，保险公司在向受害人给付保险赔偿后，可以向被保险人追偿。

 

4、人身损害的侵权责任区分强制保险责任限额内外进行规定

 

在交通事故处理中，由于有公安机关交通管理部门的现场勘察记录、调查访问笔录、检验鉴定结论和交通事故认定书等，因此事实上大大降低了举证责任方的举证难度。因此通过过错推定原则加强受害人保护的意义并不大。真正有意义的是加害人免责或减责抗辩事由的多少。考虑到我国受害人保护的需要以及机动车方通过保险有效分散高额风险的可能性并不高的现实，应当借鉴地方性立法弱化“第76条”“撞了不白撞”严格立法的思路，但完全回归《道路交通事故处理办法》的做法并不可取。

 

基于以上分析，笔者主张应当规定所有的人身损害都适用严格责任，但规定不同的抗辩事由。即强制责任保险限额内的部分只规定受害人故意造成交通事故的一项免责事由，不规定减轻责任的抗辩事由；而强制保险未纳入的人身损害，不仅受害人故意造成交通事故的可以免责，而且受害人有重大过失的，减轻机动车方的责任。

 

5、以学界和实务部门普遍接受的机动车保有人为责任主体

 

将机动车事故的责任主体明确规定为机动车保有人。所谓保有人，是指为自己利益支配机动车并通过机动车的运行获得运行利益之人，其不仅包括有权利使用机动车的保有人，而且包括擅自驾驶者、盗窃驾驶者等无权支配机动车之人。

 

（三）修正案草案存在的问题

 

修正案草案规定“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，按照下列规定减轻机动车一方的责任：1、非机动车驾驶人、行人一方负次要责任的，机动车一方承担80%的赔偿责任；2、非机动车驾驶人、行人一方负同等责任的，机动车一方承担60%的赔偿责任；3、非机动车驾驶人、行人一方负主要责任的，机动车一方承担40%的赔偿责任；4、非机动车驾驶人、行人一方负全部责任的，机动车一方承担不超过10%的赔偿责任。”

 

毫无疑问，修正案草案关于机动车与非机动车、行人之间事故规定了比较严格的过错推定责任，即首先非机动车驾驶人、行人是否有过错的举证责任在机动车方，这是过错推定责任；同时，草案关于损害赔偿的比例规定体现了向非机动车驾驶人、行人适当倾斜的原则，这比纯粹的过错责任严格，因此可以说是比较严格的过错推定责任。

 

然而，目前的草案规定很不成熟。一方面，对目前机动车强制保险领域存在的严重问题采取回避的态度并不合理。目前真正影响机动车事故受害人保护的是机动车强制保险制度的不合理和交通事故社会救助基金的缺位。现行机动车强制保险制度的突出问题车主保费负担高且无法有效分散高额的赔偿责任风险、纳入保障的受害人十分有限且很难真正及时获得十分有限的保险保障。造成目前问题的原因固然与《机动车交通事故责任强制保险条例》有关，但与“第76条”将财产损失纳入强制保险保障及无过失保险的制度设计也不无关系。如果此次难得的修法机会依然置“第76条”的主要问题于不顾，任《机动车交通事故责任强制保险条例》长期与《道路交通安全法》相违背，其结果只能导致更大混乱和受害人保护立法目的的彻底落空。这自然不是我们希望见到的。

 

另一方面，目前修正案（草案）的规定内容本身也是值得推敲的。第一，过错推定的举证责任负担在交通事故中很少成为机动车方的真正意义上的负担。因为大多数交通事故都会有交通管理部门的制作的事故认定书，事故认定书对事故责任一般都会有明确认定。第二，80%、60%、40%等具体赔偿的规定虽然有利于纠纷的简单快速解决，但简单的代价可能公平的丧失。因为如此规定似乎意味着交通管理部门的事故认定书认定的事故责任就是过错的大小及最终的赔偿比例。然而，孰不知交通事故案件处理中过错的有无及大小的认定是一项需要考虑各种具体案件情况的极其复杂的反复衡量过程，怎一个主要、次要或同等责任了得？更何况主要、次要或同等责任还有可能等同于交通管理部门认定的事故责任。第三，如此具体、明确而又简单的规定可能产生这样一种后果，即当事人就以交通管理部门认定的事故责任为计算赔偿数额的标准，而法院要么服从于事故认定书认定的事故责任，这样可能不太合理、公平，要么综合考虑各种因素决定过错的大小，其结果可能与事故认定书认定的事故责任有出入，这可能会增加当事人的无谓的争论，不利于案件的有效解决。

 

（四）建议修正案

 

基于以上论述，建议将“第76条”修正如下

 

道路交通事故致他人人身损害的，机动车保有人应当承担损害赔偿责任，但因受害人故意造成交通事故的除外。

 

道路交通事故致他人财产损害的，机动车保有人根据其过错大小承担损害赔偿责任。

 

强制责任保险限额内的除被保险人之外的人身损害，交通事故损害的赔偿请求权人有权请求保险公司给予赔偿。除受害人故意造成交通事故外，保险公司不得以其对被保险人的抗辩事由对抗受害人。

 

强制责任保险保障范围之外的人身损害，机动车事故受害人有重大过失的，可酌情减轻机动车保有人的赔偿责任。