农村土地在我国主要承担这样两个方面的社会功能：一方面是现代化建设的基础，另一方面是其固有的社会保障性质即保障农民基本生活资料的物质基础。土地承包经营权是农村集体经济组织的农户以及其他的单位或者个人对农村土地享有的占有、使用及收益的权利。2002年颁布的《农村土地承包法》将有关土地承包经营的内容进行了全面的规定，一方面，使农民的土地承包经营权有了法律保障；另一方面，由于《农村土地承包法》并没有将土地承包经营权明定为物权，导致农民的这项权利并不能有效地被保护，也因此激起了法学界对农村土地承包经营权性质以及能否自由流转问题的大讨论。这次将土地承包经营权写入《物权法》无疑给了农民希望，是立法史的又一次进步，但是《物权法》对土地承包经营权的自由流转问题却采取了避让的态度。这样，即使土地承包经营权被明确为物权了，却只能按照《农村土地承包法》的规定行使权利，权利仍然不能自由流转，妨碍了农村土地承包经营权的充分行使与实现。因此，有必要废除或修改《农村土地承包法》等法律的规定。

 

 

   《物权法》第一百二十七条：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”由此确认了土地承包经营权的物权性质。笔者认为，《物权法》将土地承包经营权纳入物权体系规定在用益物权一章，符合土地承包经营权的固有属性，理由如下：

 

 

物权是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。 “法律将特定物归属于某权利主体，由其直接支配，享受其利益，并排除他人对此支配领域的侵害或干预，此为物权本质所在。”

 

 

（1）土地承包经营权的主体是农村集体经济组织及其内部成员（以家庭为单位）和农村集体经济组以外的单位与个人。《农村土地承包法》第五条：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”第四十八条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”（2）土地承包经营权的客体是土地，包括耕地、林地、草地及“四荒地”。土地是自然资源，是不动产并且是一项财产权。《民法通则》将土地承包经营权规定在“财产所有权与财产所有权有关的财产权”一节之中，无疑肯定了土地承包经营权的财产性质。（3）土地承包经营权的内容主要包括土地的占有、使用与收益的权利。如《农村土地承包法》第十六条：“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。”

 

2．土地承包经营权的属性符合物权法的三项原则

 

土地承包经营权是我国农村政策长期发展的产物，从立法历程来看，符合物权的一般原则。第一，土地承包经营权由法律规定，体现了物权法定的原则。《农村土地承包法》第三条：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。” 第二十条：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。” 可见，土地承包经营权的承包方式和期限都由法律规定。第二，土地承包经营权具有排他性，符合一物一权原则。一物一权原则是指一物之上只能存在一个所有权以及不相容的他物权，不得有互不相容的两个以上的物权同时存在。 最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。”可见，在同一块土地上并不允许有两个以上的土地承包经营权存在。第三，土地承包经营权的转让需经登记，《农村土地承包法》第三十八条：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”体现了土地承包经营权的公示公信原则。

 

基于以上分析，土地承包经营权具有物权的一般特性，是一种物权。

 

 

所谓用益物权是指非所有权人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。 用益物权作为物权的一种，具有物权的一切特征，一旦设立，用益物权人便独立地享有对标的物的使用权、收益权，“使物的利用关系物权化，巩固当事人间的法律关系，得对抗第三人，此为用益物权在法律结构上异于债权的特色。” 土地承包经营权的取得主要由承包合同而定，其内容由法律规定。“用益物权的取得多基于当事人的法律行为或为创设取得（如设定地上权）；或为移转取得（如地上权的让与），二者均属继受取得，”《农村土地承包法》第十四条：“发包方承担下列义务：（一）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；（二）尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；（三）依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务； （四）执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；（五）法律、行政法规规定的其他义务。” 第十五条：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”由此，土地承包经营权的取得方式符合用益物权的取得方式。另外，土地承包经营权是一种不完全的物权，物权有完全物权与限定物权之分，所有权是一种完全物权，所有权人完全享有占有、使用、收益和处分的权利，从现行立法以及刚刚颁布的《物权法》来看，土地承包经营权的权能受到了限制，土地承包经营权人只享有占有、使用、收益这三项权能，是一种限定物权。

 

基于以上分析，《物权法》将土地承包经营权规定在用益物权一章，肯定其物权属性，是合理的。

二、现行有关立法对土地承包经营权自由流转限制的主要表现形式

 

从立法的层面来讲，土地承包经营权的流转自1988年才被允许。1988年的《中华人民共和国宪法修正案》第二条：“宪法第十条第四款‘任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。’修改为：‘任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”和1988年的《土地管理法》第二条第四款：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让．土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定．”此后的《农业法》以及中央文件陆续开禁对土地承包经营权流转的限制。尽管允许土地承包经营权的流转已经将近二十年了，但是至今现行立法仍采取比较保守的态度，这将近二十年的时间，仍然没有太大的突破，因此导致农村的经济发展缓慢，农村的矛盾激化。笔者经过总结，发现现行立法对土地承包经营权的流转主要有以下几种限制形式：

 

第一，对土地承包经营权的转让的限制。如《农村土地承包法》第三十七条第一款：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”《土地管理法》第十四条第二款：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包土地进行适当调整的，必须经村民会议的三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，……”第十五条第二款：“农民集体所有的土地由本集体组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议的三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，……”

 

第二，禁止土地承包经营权进行抵押。《担保法》第三十七条：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；……”

 

第三，不允许土地承包经营权的继承。《农村土地承包法》第三十一条：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。” 第五十条：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”仅仅规定了收益权的继承，却没有规定土地承包经营权的继承。

 

 

既然土地承包经营权是一项物权，那么它自然拥有物权的一切特征，具有物权的一般效力即排他效力、优先效力、追及效力。当物权受到侵害时，权利人可以寻求有效的物权救济方式，保护自己的合法权益。根据物权法定的原则，土地承包经营权的内容、效力与公示方法均由法律规定，发包人不能通过合同约定予以排除，也不得干预承包权人对其土地承包经营权的“处分”即使承包权人的权利被侵害了，承包权人仍然可以行使物权请求权以维护自己的合法权益。确定土地承包权的物权性质的必要性可见一斑。照此逻辑推导，土地承包经营权就应该允许自由流转。因此现行立法不应该再对其流转的方式加以限制，否则，物权法将土地承包经营权明定为物权后，现行立法对土地承包经营权自由流转限制就会与物权法形成一种法理的冲突。

 

有人曾经指出，土地承包经营权的转让是一种移转土地承包经营权的方式，承包人一旦转让了这种权利，就意味着他将永远失去土地，而土地将流入他人之手。之所以需要经过发包人的同意，就是为了让发包人把好这一关，防止承包人对集体所有的土地承包经营权随意转让，造成耕地的流失，使本来就很希缺的耕地减少。其实这样做完全没必要，因为耕地流失的根源并不在此，其流失的一个重要原因就是城市化、工业化造成的。如果仅限于农民的转让而不从根本上截流，即使农民都不转让土地承包经营权了，还有国家、政府的征收呢。所以农民转让土地承包经营权并不是耕地流失的主要原因。另一方面，由于土地承包经营权的转让需经发包人的同意，这就给了发包方很大的权利空间，发包方为了自己的利益就完全可能以各种理由阻碍土地的流转，在实践操作过程中，发包方侵犯承包方权益的事件时有发生。因此，解禁发包方对土地承包经营权转让的限制利大于弊。

 

《担保法》禁止土地承包经营权抵押，没有道理。现在的土地制度已经越来越不适应农村经济的发展了，不允许土地承包经营权的抵押，无益于农民很好的实现融资。鉴于土地承包经营权的物权性质，又由于土地承包经营权的标的土地，是一项自然资源属于不动产，因此，应该允许土地承包经营权的抵押。农村土地承包经营权的抵押是指农村土地承包经营权人不转移农村土地，将农村土地承包经营权作为债权的担保。 土地承包经营权的抵押，其实是农民实现融资的很好的途径。现代的农民已经不再满足于“土里刨食”的现状了，尤其是对于很多有知识有技术，很想发展技术农业，却缺少资金来源的有志青年农民来说。有人担心，一旦允许土地经营权抵押会导致农民失去起码的生活保障。其实不然，优胜劣汰永远是生存的法则，一个社会一旦过分保守那只能停滞不前。或许，在开禁土地承包经营权的限制之后，会有一部分牺牲者，但是，一旦土地承包经营权允许自由流转，其随后带来的利益将无法估量，西方发达国家的经验已经告诉我们这个事实了。如果因农民失去最起码的生活保障而担心的话，完全可以利用土地带来的利益，专款专用，建立良好的农村社会保障体系。华西村就是一个很好的例子。的确，为什么农民就一定得种地呢？

 

是否允许土地承包经营权的继承，理论界见解不一，而现行立法几乎都在回避这个问题，即使寄予很大厚望的《物权法》也同样回避了这个问题。笔者认为，不论是主张继承的学者还是反对继承的学者，对继承问题的分析虽然都有一定的道理但是各家只是片面之谈，他们事实上对这个问题根本没有理清思路。之所以对土地承包经营权的继承问题有很大争论，是因为土地承包经营权这种特殊的承包方式决定的，它的承包方式主要是以家庭承包为主，试着思考一下，世界上有那种继承的主体（继承人和被继承人）是家庭的？所以，立法上一直对土地承包经营权的继承问题持否定态度，否定的主要理由一是因为继承的主体难以界定，一是防止集体经济组织以外的成员因继承而损害本集体经济组织的其他成员的利益。但是，土地承包经营权是一项物权，是财产权利，在承包期间任何人包括土地所有权人都无权干涉承包人对土地的支配权，禁止继承实际上违反了《物权法》的规定，于法理不通。

 

事实上，土地承包经营权的自由流转受到的种种限制并不是偶然，要想解决土地承包经营权的自由流转问题，我们还是应该先从它的历史背景与社会现实加以分析。

 

 

 其一、土地承包经营权的历史因素决定了其自由流转受现行立法的限制。我国农村土地承包经营制度是建国以来长期实践的经验总结，它经历了一个渐进式的发展过程。国家一直对土地制度进行探索，以寻求最佳的土地制度，稳定农村工作，提高农民生活质量。在“以队为基础，三级所有”的人民公社制度下，生产队虽然名义上拥有其范围之内的土地所有权，但是这种权利受到严格的限制，国家通过公社和大队对农业生产进行指导和监督，生产队对土地的自主权很小，而农民也就不能拥有对土地的任何“私”的权利，农民入社一般要交出其所有的自留地，农民仅仅被看作是集体组织下从事生产的劳动者，农民对土地无任何处分权。

 

1982年以后，中央政府开始主动推行包产到户，双层经营体制开始形成。“认为联产承包制采取了“统一经营”与“分散经营”相结合的原则，使集体优越性和个人积极性同时得到发挥，这是在党的领导下我国农民的伟大创造，……” 对“联产承包制，政社分离”进行了肯定。此后，中共中央连续以一号文件发布关于农村工作的指导意见，确立并保护了农村土地承包经营权的基本内容。直到1986年《民法通则》首次提出农村土地承包经营制度的概念，并把承包经营权作为与财产权有关的一项财产权给予保护，才从法律的层面上将土地承包经营权正式确立下来。由此可见，农村土地制度一直带有浓重的行政色彩，行政机制在农村土地资源配置中占有举足轻重的地位。因此，在这种历史背景下农民还很难获得土地经营自主权，在大平均主义思想指导下，对土地的流转进行严格的管制是为了防止土地重蹈历史的覆辙，以实现农民有其田的方针政策。所以我国长期以来的土地政策决定了土地这种资源很难通过市场的方式在农民手中流转。

 

其二，农村的土地制度的社会保障性质是其受到限制的又一原因。随着我国经济的发展，经济体制改革的深入，农村的土地制度越来越不适应社会的发展，对土地流转的限制，使土地制度过于僵硬，越来越多的农民已经不满于现状，要求土地承包经营权自由流转的呼声越来越高，《农村土地承包法》将土地承包经营权的流转方式以法律的形式确定下来，但是为了求稳，还是将转让、抵押以及继承以不同的方式加以限制，不过这已经向前迈进了一大步，毕竟适应了当时生产力的发展要求。

 

但是，由于长期以来，我国将经济重心转向城市建设，忽视了农村的经济建设，政府一直没有在农村建立社会保障体制，导致土地仍然是农民的最后一根“救命稻草”。直到现在，以土地为基础、以家庭为单位的原始意义的社会保障形式还是农村的主要社会保障体制。土地既然在农民手里如此重要，允许其自由流转，那么必然会导致一部分农民失去土地，从而失去最低的社会保障，岂不等于要了他们的命吗？因此，在社会保障原理的指导下，对土地承包经营权自由流转的限制有一定的道理。

 

其三，农民这种特定身份决定了这一现状。在我国，由于上世纪五十年代建立的户籍制度就已经建立起了农村与城市的隔离制度，农民便成为了一种身份的象征。土地承包经营权这种特殊物权的产生正是基于农民这一身份的特殊性而产生的。由以上分析不难看出，现行法对土地承包经营权流转限制的主要目的是防止土地的外流，防止土地流入非农村集体经济组织成员手中，从而减少本来就稀少的土地资源。尽管这一朴素的愿望是好的，但是却将农民紧紧拴在了土地上，很难逾越。于是，这种身份制度的建立，成为八十年代后期直到现在，立法对土地承包经营权的流转限制的主要原因之一。结果，对土地承包经营权的流转限制又成了横亘在农民与城市市民之间的一道鸿沟，谁也不可逾越。使“农民”只有通过上大学这样唯一的一种方式走出农村，否则很难摆脱农民这一身份，于是在国家第二、三产业迅速发展时，农民便顺理成章地成为国家的牺牲品，成为社会的最底层。

 

 

经过研究分析，表明进一步开禁现行立法对土地承包经营权自由流转的限制，不仅符合物权法的基本原理，而且具有巨大的社会效益。笔者建议应该从以下几个方面综合考虑。

 

 

《物权法》虽然确定了土地承包经营权的物权性质，但是并没有对土地承包经营权的流转进行原则性的规定，对于有争议的问题干脆不涉及，采取了避重就轻的态度，这样并不利于土地承包经营权纠纷的解决。但是却给现行法律留下了巨大的空间，因此完全可以根据实际情况的需要，修改现行法律中已经不合时宜和阻碍农村生产力发展的规定。比如，删除《农村土地承包法》中关于土地承包经营权的转让须经发包方同意的规定；修改《担保法》关于禁止抵押的规定，允许土地承包经营权的继承等。土地毕竟是一项特殊的不可再生资源，立法机关的担心有其合理性，因此为防止土地的过分流失与兼并，可以对土地的用途进行限制，比如严格限制耕地的滥用。另一方面，要从程序上完善土地的征收征用制度，建议尽快出台一部《土地征收征用法》。

 

    从源头上“截流”，赋予土地承包经营权巨大的可流转自由，使土地在市场机制下进行流转。然后，政府发挥引导作用使土地的流转进入正常的轨道，杜绝由于利益原则的驱动和法律的不完善带来的土地承包经营权流转的无序性以及农民土地处分权利的贫困。 《物权法》将土地承包经营权确定为物权性质以后，土地承包经营权取得实际的物权效力，从法律的角度，最大程度上保证了这种流转的自由。物的生命在于交换价值的不断提升，物权法则保证物实现其价值的安全性。由此，承包权人也会将土地视为自己的一项长期稳定的财产权，同时在中央不断重视农业发展的大环境下，土地将会实现其自身价值，利用效率将大幅度提高。效率是市场经济条件下财富增长的基本前提，也是我国物权立法所必须遵循的一项重要原则。

 

   （二）建立良好的农村社会保障体系，避免因土地的社会保障性质而阻碍土地承包经营权的自由流转

 

    由以上的原因可知，农村的土地一直是我国农村的社会保障形式，正是基于这种社会现实，我国立法上一直对土地承包经营权的自由流转采取保守的态度，恐怕一旦放开就会威胁农民的生存，造成农村经济的不稳定。因此，建立良好的农村社会保障体系越发显得重要。具体的办法是，首先落实农村的义务教育，建立专门的农村教育基金，用于农村教育的补贴；其次，建立健全农村的医疗保险，使农民走出看病难的困境；最后，建立农村的最低保障制度，加大公共财政对农村社会保障制度建设的投入，落实农民的社会保障权利。由此，土地的社会保障作用大大减弱，对待土地承包经营权的流转就不用如此小心翼翼了。看来，土地承包经营权能否自由流转，建立良好的农村保障体系是关键。

 

 

由于我国的工业化进程，农民的公民权利被搁置，使得农民这一本应该属于一项职业的名词，逐渐演变成了一种身份的象征，于是农村的人们一直背负着这样一种身份，面朝黄土背朝天的辛勤劳作，他们很难走出这一人为设置的窠臼。于是，土地顺理成章地成了他们的生命的全部。之所以闲置土地的自由流转，正是基于这样一种朴素的认识：“农民不种地还能干什么？”但是，社会的发展不受意识左右，慢慢地，小农经济已经越来越不适应经济发展的要求，大量的农民开始寻求种地以外的出路，由于对土地承包经营权流转的限制，抛荒、弃荒现象严重。因此，必须抛弃农民这一身份特征，具体做法是：打破城乡限制，并尽快取消现在的户籍制度，使农民享受真正意义上的公民待遇，实现城乡互动，使土地的自由流转真正自由。

 

 

 

随着我国进一步的经济体制改革，市场经济体制已经基本确立，农业市场也应该逐渐走向成熟。一方面，从三农问题暴露出的弊端，两会提出的建设社会主义新农村的要求来看，我国农村要想得到良好有序的发展，必然会对我国的农村产业结构进行调整，土地承包经营权的自由流转必然首先解决。农村也会由原来的“以土地为基础、以家庭为单位”的原始意义的社会保障形式，转变为新型的社会主义农村保障体系，并根本上提高农民的生活质量。另一方面，土地承包经营权的自由流转也是可持续发展的原则的必然要求。最后，节约农业成本，实现农业的集约化生产，提高农村的生产力，与国际市场进行竞争，开禁土地承包经营权的限制是必然之趋势。

 

无论学术上对这个问题如何争论，实践上如何去操作，然而，“法律的最终目的是社会福利”。《物权法》的颁布，将土地承包经营权明确为一种物权虽然是进步了，但还不足以实现土地承包经营权的自由流转，应当修改或废除与之不相适应的其他有关法律、法规。只有这样，才能真正建设社会主义新农村，使我国农村经济出现新的勃兴。