一、住宅所有权的性质与设立

    德国的住宅所有权是由1951年制定的《住宅所有权与长期居住权法》（以下简称住宅所有权法）引入的新概念，它与德国《民法典》中规定的所有权概念的不同之处在于，可以脱离土地而承认对一幢楼房中的特定房间（住宅或非住宅用房）拥有真正的所有权。1900年生效的德国民法典承袭了罗马法中的所有权概念，即对土地和土地上的建筑物只能拥有一个统一的所有权，而不能对地上或地下建筑物中的某个特定空间单独享有所有权。因此，如果想要拥有自己的住宅，首先必须取得土地，然后在上面建房，或者是连地带房子一起买下，否则就只能租房居住。但是，在德国历史上，德国的普通法和一些地方法一直认可与土地相分离的所谓“楼层所有权”，这种所有权形式在德国民法典生效后虽不能新设，但仍在实际生活中存在。由于其法律基础和界限划分不明确，由此产生的法律纠纷很多，因此这种楼房常被称为“是非之巢”。第二次世界大战结束后，德国的大量住房被战火摧毁，住房紧缺问题亟待解决，为促进住房建造并使人们比较容易拥有自己的住房而不只是租房居住，继续拘泥于民法典规定的所有权概念就显得不合时宜。德国的住宅所有权法正是在此背景下于1951年3月15日通过并于3月20日生效。

在住宅所有权法施行之前，依照德国民法典第93条和第94条，土地上的建筑物是土地的重要成分，因此对土地和土地上的建筑物只能拥有一个统一的所有权。住宅所有权法所确立的住宅所有权突破了这一规定，明确规定住宅所有权人可以不依民法典第93条而获得对建筑物上的房间的专有所有权。住宅所有权法所确立的住宅所有权概念是：在对土地和建筑物拥有共有所有权的框架内，给予住宅所有权人一个单独的所有权范围，也即每个住宅所有权人对处于其专有所有权之下的建筑物部分享有专属支配权，只要它不与住宅所有权人共同体的要求相抵触就行*。住宅所有权人对其专有所有权范围内的空间享有德国民法典第903条意义上的真正的所有权，即以不与法律或第三人的权利相抵触为限，物的所有权人可以随意处置物并排除他人的任何干涉。也就是说，住宅所有权人是他所拥有的那套房间的“主人”，他可以按照自己的意思对其进行规划和布置，也可以将其转让或出租，如果住宅所有权人的共同约定中没有对此加以限制的话。处于专有所有权下的房间，可以是住房，也可以是商业用房或诊所、事务所等的用房，即住宅所有权法上所称的非住宅用房。德国住宅所有权法施行后，在1953至1988年的25年里，原联邦德国地区以此种所有权形式建造了235万套住房。现全德国共有约400万套住房和非住宅用房在其基础上得以建造，可以说这部法律达到了预期目标*。

住宅所有权被理解为共有所有权的特殊形式，它是在按份共有的基础上，给予住宅所有权人对特定范围空间的单独所有权也即专有所有权，对土地和建筑物的共有所有权份额与该专有所有权相互结合不可分离，也就是说，不可能只出让对住房的专有所有权而不出让对土地和建筑物的共有所有权份额，两者只能一并出让。通过划出对住房或其他用途房间的专有所有权，住宅所有权的共有所有权范围与普通共有所有权相比变窄了，但由于获得了专有所有权，每个住宅所有权人的法律地位相应地又扩大了。住宅所有权人由于此种共有关系而形成一个共同体，共同使用和管理由他们共同所有的物，尤其是不属于专有所有权的建筑物部分如楼梯、过道等。因此，德国的主导学说认为，住宅所有权由三部分组成，其中两部分是物权性质的，也即专有所有权和共有所有权，这是必须在土地登记簿上登记的，另一部分是债权性质的，也即通过合同取得按份共有关系中的份额。这便是关于住宅所有权的所谓“三元论”。

依照德国住宅所有权法，住宅所有权可以通过两种方式设立，一种是共同取得再划分式，即先由两个以上的人取得对土地及在土地上建造或将要建造的建筑物的共有所有权，然后通过合同，规定每一个共有所有权人获得对建筑物中的特定房间（住宅或非住宅用房）的专有所有权（第3条第1款，均指住宅所有权法，以下同）。合作建房可以划归这种形式。另一种是一人先取得再分割式，即先由一人取得对土地及在土地上建造或将要建造的建筑物的所有权，然后再由其通过分割意思表示将该所有权分割为共有所有权份额，并且使对特定房间的专有所有权与每一份共有所有权份额相结合（第8条）。房地产开发商买地建房再卖给购房人即属于这种形式。在这种形式中，作出分割意思表示的人将其意志贯彻在买卖双方的约定或共同体规章中的可能性要大得多。

基于德国历史上“楼层所有权”易生纠纷的经验，德国住宅所有权法规定，建筑物中的房间，不论是住房还是其他用途的房间，只有自身是封闭的方可授予专有所有权。这里的封闭性要求是指房间或空间必须界线分明自成一体。这一规定的目的，是要使专有所有权相互之间以及与共同所有权之间划定明确清晰的界限，避免因界限不明而产生权属纠纷。实践中对有的空间要求较严，如一套住房，关上门窗能够与外界完全隔绝为封闭，有的则不那么严格，如地下车库里的停车位，有立柱、界栏或界墩等可以看出界线即可。空间的封闭性由建筑主管机关出具证明，有此证明方可登记。住宅所有权须经登记，由土地登记处为之编制专门的住宅土地登记簿，其他用途房间则为非住宅用房所有权土地登记簿。登记时必须附上由建筑主管机关签字盖章的建筑图纸也即划分方案，上面标明对建筑物组成部分的位置、大小及其权属关系的划分，也即建筑物上哪些属于专有所有权、哪些属于共同所有权以及专有所有权和共同所有权各自的内容都必须清楚地标出。住宅所有权法对专有所有权的标的与内容也作出了详细规定。专有所有权的标的是处于专有所有权下的住房或其他用房的房间以及其中的这样一些建筑物部分，即其改造、去除或添加不会影响建筑物安全或使建筑物外形产生改变，也不会对另一住宅所有权人的专有所有权造成超出法定允许范围的损害的建筑物部分。这里主要是指建筑物的承重结构和外墙面，包括阳台、窗户等。为建筑物的存在或安全所必要的部分，以及应当由住宅所有权人共同使用的设施和设备，即使处于专有所有权所属的空间范围内，也不是专有所有权的标的。只有登记入土地登记簿的住宅所有权或非住宅用房所有权内容，才能对抗特别继受人，特别继受人是指非因婚姻或继承、而是因买卖而取得此种权利的人。取得和转让住宅所有权所需要的形式与转让土地相同，即需由买卖双方到公证处去由公证人为转让合意制作公证书，在这当中，公证人会对双方的约定是否符合法律规定“把关”。

与设立住宅所有权的方式一样，也可以通过授予或分割的方式设立住宅地上权。住宅地上权也要编制特别的地上权土地登记簿页（住宅地上权土地登记簿、非住宅用房地上权土地登记簿）。除此之外，对住宅和非住宅用房地上权相应适用关于住宅和非住宅用房所有权的规定。

二、住宅所有权人的约定与决议

    如上所述，住宅所有权人相互之间是按份共有关系，也称为住宅所有权人共同体，但它并不完全是德国民法典第741条及其后相关条款中规定的按份共有关系，而是经过住宅所有权法改造的按份共有关系。因此，对于住宅所有权人之间的相互关系，首先适用住宅所有权法和民法典的强行性规定，其次适用住宅所有权人达成的约定，再次适用住宅所有权法的任意性规定，最后才适用民法典关于共有关系的规定。而且民法典上关于共有关系的规定有的是住宅所有权法明确规定不适用的，如对于共有关系的废止，民法典第749条规定，每个享有共有份额的人均可随时请求废止共有关系，但是住宅所有权法第11条明确规定，任何住宅所有权人均不得要求废止共有关系，即使出现重要理由也不能要求废止。这主要是考虑到住宅所有权人的共有关系是一种着眼于长期存在的和稳定的关系，因而不宜随意取消。但是如果住宅所有权人通过约定规定在什么前提下共有关系废止，那么这种约定并不与法律规定相抵触。

（一）         不得以约定变通的事项

    就住宅所有权法的规定来看，因法律所作之强行性规定而不得以约定变通的事项有：

    1．不得废止住宅所有权人共有关系，法律允许的例外情况除外（第11条）；

    2．只因重要理由方可拒绝给予出让同意（第12条第2款第1句）；

    3．不得以约定限制或排除第18条第1款规定的剥夺住宅所有权的请求权（第18条第3款）；

    4．不得排除任命管理人（第20条第2款）；

    5．以书面形式作决议必须一致同意（第23条第3款）；

    6．四分之一以上住宅所有权人提出要求必须召集会议（第24条第2款）；

    7．法定的任命与解任管理人的前提条件（第26条第1款、第2款）；

    8．不得以约定限制管理人的法定任务与权能（第27条第3款）。

    除以上事项外，住宅所有权法中关于专有所有权的取得形式（第4条）、专有所有权内容（第5条）和专有所有权的非独立性（第6条），以及关于住宅所有权争议的程序规定（第43条）等也是强行性规定，不能以约定变通。此外，民法典中不得违反法律规定、不得违反善良风俗和不得违反诚实信用的规定也属于约定必须遵守的强行性规定。

    （二）住宅所有权人可以约定的事项

    根据私法自治原则，只要不与法律和第三人的权利相抵触，共有关系当事人可以通过约定来规划安排相互之间的关系以及处置共同所有的物或权利，住宅所有权人共同体也不例外。住宅所有权人的约定，或者住宅所有权人共同体规章，可以说是住宅所有权人共同体的“宪法”，住宅所有权人共同体的最重要、最基本的事项，由此种约定或规章规定。此种约定或规章中没有规定的，则依照住宅所有权法和民法典的规定办理。从住宅所有权法来看，住宅所有权人可以约定的事项有：

    1．可以约定把作为专有所有权标的建筑物成分划为共同所有权所属物（第5条第3款）；

    2．可以约定出让住宅所有权必须经过其他住宅所有权人同意，与此相关，可以约定出让的住宅所有权人有权请求给予同意（第12条第1款和第2款）；

    3．可以通过约定规定对专有所有权和共有所有权所属物的使用（第15条第1款）；

    4．可以通过约定规定对共同所有权所属物的管理（第21条第1款）；

    5．可以约定住宅所有权人会议的决议事项（第23条第1款）；

    6．可以约定必须召集住宅所有权人会议的情况（第24条第2款）。

    （三）住宅所有权人可以作出决议的事项

    除以约定或共同体规章规定的基本事项外，对于住宅所有权人共同体的日常事务，尤其是共同所有权所属物的管理，以及约定或共同体规章中规定应当以决议决定的事项，可以由住宅所有权人作出决议。从住宅所有权法的规定中，可得出如下决议事项：

    1．专有所有权下的建筑物部分和共同所有权所属物的使用，以不与约定相抵触为限（第15条第2款）；

    2．依照住宅所有权法第18条第1款剥夺住宅所有权（第18条第2款）；

    3．对共同所有权所属物的管理，以未由约定作出规定为限（第21条第3款）；

    4．建筑上的改造和超出规范维护与维修的支出（第22条第1款）；

    5．是否由管理人主持会议（第24条第5款）；

    6．管理人的任命、解任和重复任命（第26条第1款、第2款）；

    7．授权管理人处理相关法律事务（第27条第2款第5项）；

    8．批准管理人提出的经济计划、结算和财务报告（第28条第5款）；

    9．设立管理协委会（第29条第1款）。

    以上事项中，第1项和第3项的内容与约定重合，但在位阶上是约定处于上位，决议处于下位，也即有约定的依照约定，没有约定的才能以决议决定。

    住宅所有权法中对住宅所有权人的约定与决议的规定，并不是此种约定与决议的全部内容，除了法律上的强行性规定外，住宅所有权人完全可以依照自己的意愿规划设计约定的内容，尤其是那些住宅所有权法中以任意性条款规定的事项，如共同所有权上的收益和负担的份额（第16条）、投票权（第25条）等，并由此而对决议和决议事项作出规定。也就是说，可以通过决议决定的事项，由约定和法律规定，或者从约定和法律中推导得出。对住宅所有权人相互关系的约定，是债法上的意思表示，原则上无需特定形式要求即有效。但是，对专有所有权和共同所有权的内容，仅有约定是不够的，还必须经过登记，因为它们是物权。而且，也只有经过登记，它们才能拘束特别继受人。此种权利的变动，比如把某个专有所有权转变为共同所有权，也必须经过登记。

    约定与决议的不同，并不在于有时不易确定由住宅所有权人一致作出的意思表示应当看作约定还是看作一致性决议，这可以通过解释予以确定，关键还是在于内容。约定是住宅所有权人对共有关系的根本问题达成的合意，而决议则以在约定基础上进行的日常管理为其内容。划分二者的根据常常只能从法律和约定允许的行为方式中推导得出。如果依法律和约定推导出对某事可作决议，则即使是一致通过的决议也是决议，而不能将其视为约定。住宅所有权人在作决议时，通常只是想以其所投出的票对一项具体事务作出规定，而不是想作出抽象的一般性规定来设定超出上述范围的约束。与此不同的是在约定基础上作出的修改约定或共同体规章的决议，此种决议通常必须一致通过，由这种决议作出的决定可以视为约定，但是如果涉及所有权内容，则必须经过登记才能拘束特别继受人。这种“抽象—一般”与“具体—个别”的划分标准虽然理论上说得通，但实践中却往往难以实行。若发生争议，最终还是只能通过法官的裁判解决。

    简单说来，可以用住宅所有权法第13条、第14条和第21条中规定的对住宅所有权的“规范使用”作为划分标准，凡可划入“规范使用”的，可以通过决议决定，凡超出的，则必须经过约定。比如把住宅用房改为商店，就是超出“规范使用”，对此就不能以决议决定，而只能以约定规定。也可以说，涉及规范管理的、日常的事务，比如对停车位的具体安排、禁止在草地上踢球和停车等，可以通过决议决定；而基础性的使用规定，尤其是房间应当作为住宅使用还是作为商铺使用，是可以用作诊所、事务所、工作间还是可以用作旅馆、饭店、仓库等，或者是把属于全体住宅所有权人共同所有的公用地划归某个住宅所有权人专用，则必须在约定或共同体规章中规定为专有所有权的内容，且需登记。房间不允许出租或二次出租、楼里不许养宠物、不许搞音乐等，也必须约定。相反，对于限定搞音乐的时间或休息时间等，则可以通过决议规定。

    决议由住宅所有权人会议作出。如果住宅所有权人人数太多，如大型的住宅小区，可以通过共同体规章规定以楼为单位分别作出决议，最后总括计算投票结果。只与一幢楼相关的事也可以只由该楼的住宅所有权人作出决议。有德国学者认为，住宅所有权人在作决议上的“代议制”不可取，因为这样做可能会把一个代表强加给多个住宅所有权人，由此而彻底剥夺权利人自己的投票权。在这里行使投票权是一项法律行为，而德国民法中禁止“排斥性代理权”，在住宅所有权人的某个范围或群体内选代表的做法，违背了任何人不可放弃其行为能力的原则*。但是也有学者持相反意见。住宅所有权法对此并没有明确规定。

    住宅所有权人会议作决议必须具有决议能力，也即出席的有投票权的住宅所有权人所代表的共有所有权份额超过半数。投票权通常按照土地登记簿上的共有所有权份额决定，约定可对此加以变通。决议又分为多数决议和一致决议，涉及常规管理的一般事项由多数决议通过，重要事项如用大额支出修建游泳池则须由一致决议通过。住宅所有权人认为决议超出“规范管理”权限或损害其权益的，可以向法院申请撤销决议。以多数通过的决议在产生确定力后，也对投反对票和弃权票的人有效。修改约定或共同体规章通常必须得到全体住宅所有权人的同意，但是如果约定或共同体规章中有“开放条款”，也即允许以多数或绝对多数决议作出修改，则也可以通过此种决议加以修改，但是这种修改不得给住宅所有权人增加额外的负担，也不得不公平地损害个别或少数住宅所有权人的权利和利益。超出法律或约定给予的决议权限的决议无效。

    三、管理人及其任务与权能

    德国住宅所有权法把对共同所有权所属物的管理划分为由住宅所有权人共同管理和由管理人管理。根据该法，每个住宅所有权人共同体都必须有一个管理人，其任免由住宅所有权人通过决议决定。管理人并不是非得由第三人担任，而是也可以由一名住宅所有权人担任。在共同所有权所属物的管理上，住宅所有权人是决策人，而管理人是执行人，住宅所有权人通过在会议上作出的决议对管理事务作出决定，管理人则负责使此种决议得到实施。住宅所有权人共同体作为权利和义务的载体在法律交往中出面，因而必须保证其具有特定的行为能力，这种行为能力通过由管理人为其作出行为而获得。也就是说，在住宅所有权人的处分权力不受限制的前提下，由管理人来具体处理与管理相关的内外事务。管理人在此只是以托管人或代理人的身份行使住宅所有权人的权利和负担其义务，并因此而始终必须服从住宅所有权人的指示，住宅所有权人的决定权和所享有的权利并不因管理人所担负的权能而受到削弱。管理人的任务与权能由住宅所有权法第27条作出规定。据此，管理人的任务主要是负责住宅所有权人所作决议和楼房规约的实施、共同所有权所属物的维护与维修、出现紧急情况时采取必要措施以及管理共同体的钱款。为完成上述任务，管理人有权收取、受领和支付相关款项并有效作出和接受相关支付和给付。除此之外，管理人还必须召集和主持住宅所有权人会议（至少一年一次）并制作会议记录（第24条）、提出经济计划和年度结算（第28条），以及依法采取诉讼法上的措施（第43条）。提出经济计划和年度结算是管理人的一项重要职责，也是住宅所有权人共同体能够长期存续的重要保证。德国住宅所有权法规定，管理人应当为每一个日历年度制定一个经济计划，经济计划应当列出因管理共同所有权所属物而可预期的收入和支出、住宅所有权人所承担的与其共有权份额相符的负担与费用款项，以及住宅所有权人的维修准备金应纳款。在年度届满后，管理人应当提出结算。住宅所有权人可以通过决议随时要求管理人作出财务报告。对管理人提出的经济计划、年度结算和财务报告，由住宅所有权人以决议予以通过。只在对经济计划作出批准决议的基础上，住宅所有权人才有义务支付相关费用*。管理人基于其法定地位和与住宅所有权人订立的合同有义务履行其职责，住宅所有权人也有权要求其履行。管理人若有过错地违反职责，必须赔偿因此而造成的损害。管理人与住宅所有权人之间就其职责所发生的争议，依住宅所有权法第43条规定的非诉事件程序由法官裁判。为了协助和支持管理人执行职务并对其加以监督，德国住宅所有权法还规定住宅所有权人可以通过决议设立一个管理协委会，管理协委会由一名住宅所有权人担任主任，两名另外的住宅所有权人担任委员。管理协委会的主要职能一是审查管理人提出的经济计划、年度结算、财务报告和费用估算并提出意见，二是在管理人缺位时召集和主持住宅所有权人会议。