第一章        绪论

查士丁尼《法学阶梯》——一本给“有志学习法律的青年们”编纂的法学教科书中这样写道：“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。首先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可能很好地了解法律。”从整体上观察，民法是人法，是民事主体之间利益关系法治化的基本部门法。它以把生存着的人（包括能够作为人的组织）真正确立为人为根本出发点，以人的彻底解放为终极关怀。“人法更为内在的含义并不是体现在民法的条文之中，而是体现在民法的、乃至一个国家的文化——哲学层次上的。人法的规范是内在于人们的心中的。”人法作为民法文化的浓缩之所在，在近代民法学中占据着首要地位，是物法和债法的前提。人法“包含着深厚的历史背景和哲学内涵。人法正是以其丰厚的内在力量统御着另外两大制度——物法和债法。人法作为民法的精髓的意义也正在于此。”

但越来越有一种感觉，觉得现代民法中的人，越来越超脱了自然人所具有的七情六欲，而是戴上了一种面具，抑或抽象成一个既不是你也不是我但又有你我影子的人，这既源于法学理论的发展，也缘于法学技术的发展。唯有此，才能做到民法上追求的价值体系。如果说罗马法中的人还是有色有味的话，那么现代民法则是无色无味，因为现代民法已把伦理学意义的人抽离了个性、只规定共性因而成为一个抽象的人。只是，从狭义民法典角度有这种体现，但若从广义民法来说又不是这样，正如苏永钦所说，现代民法典的最大特色，在于藉著“外接”而不“內设”的立法技术，把自己抽空，从而实现其“超越体制”的功能。

现代民法典当然还是以“人”为中心，地球上其他生物只能成为权利的客体，但人已经被抽空到把客观化的自然人意志（财团法人）也可以和自然人等量齐观。民法让所有的人都成为享有权利和承担义务的主体，且让尽多的人可以参与权利义务关系的形成。并且，民法奉行意志自由，让每个人自己去决定要不要进入一定的法律关系，以及如何形成具体的权利义务，并不按人的不同品格和社会条件，去预设权利义务分配的内容或底线。民法固然对社会上常见而有待规范的财产或非财产关系，做出了强制性或任意性的判断，但判断的基础不是附著在人身上的生理或社会特性（身分），而是抽象法律关系中扮演的角色，而且最重要的，民法尝试建立一套角色间对等而不偏颇的游戏规则。故当民法为分配责任，而订出“善良管理人”和处理“自己”事务的高低注意义务时，并不是把责任扣在必然不同的每个“自己”身上，而是根据不同的角色关系来決定，什么时候突出“自己”的差异，才是公平的。公平最终是建立在抽象的“角色关系”上，而不是建立在“人”的不同上。

外接于民法，而同样去规范社会关系的其他法律，包括广义的民法，则不是如此。这些法律或者从附属于人的生理条件（社会福利法），或社会特性（劳动合同法）－是老人或身心障碍﹐是雇主或雇工；或者从实际社会行为的角色（经济法）－是企业还是消费者，是供方还是需方，分別去判断其强弱智愚，而根据预设的对等或分配公平，去强制的规定权利义务关系。立法者在这些领域，选择性的还原了人的本色。这有点像我国山水写意画，画的高超之处就在于的如何留白。同样民法之所以能超越，也在于它的留白，让修正民法的特别法像潮汐一般的来来去去，但始终有个可以回归的地方。

民法法学理论和法律技术的相互发展，促成了“人”这个概念的扑朔迷离，因而本文主要梳理一下，人是如何从一个有血有肉的自然人，逐渐被戴上面具，成为一个无色无味的民法人的。另外这种被剥离个性的抽象民法人从制度上将有何价值，面临何种危机。本文涉及的范围较广但仍不可能穷尽所有与人相关的概念和观点，因而仅仅是阐述自己的一点点感觉和想法。

第二章  作为权利主体的自然人

民法传统上有三个“经典”文本为我们展现对人的想象、分类和界定，这三个文本分别是公元533年古罗马查士丁尼《法学阶梯》、1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》。德国民法典体系严密、逻辑清楚因而得到更多国家的借鉴。我们国家民法更多也是借鉴了德国民法典的基本内核。但德文关于“人”的概念（Person）的应用与汉语有很大不同，它指的是法律上的人，而不是从自然人（Mensch）中抽象出来的一般人。法律上的人强调的是法律关系主体的资格，而自然人强调的是其生于自然灭于自然的形态。故奴隶可以为自然人，但是不可以为法律上的人（Person）。民法上的人，是法律形态上的人。如何从自然人到法律上抽象的人，是一个十分漫长过程，在这个漫长的过程中，法学家发展了承载不同价值观念和技术创新的法学概念，诸如人格、权利能力、主体地位等，正是有了这些法学概念，自然人才能发展成现在的抽象人。而人格、权利能力、主体地位三者又有内在联系，因而更有必要梳理一下“人”这一概念内涵的变迁过程。

查阅德国民法典的总则部分，去掉那些原则性的规定，就会归纳出那些对民法典其他各种权利发挥统帅作用的那些最上位的概念，即是：（1）人、（2）物、（3）法律行为。这种排序即可体现出人在民法典中的地位。立法者在总则编中首先规定“人”的理论（德国民法典第1到89条）。目录为“第一章：人”、“第一节：自然人”“第一条：自然人的权利能力始于出生。”因为第一章规定的是人，因而我们很期待对“人”的定义。但是该条文中的主语却是“权利能力”：“人”隐藏在“自然人”的所有格之中。这样就会产生一个误解，以为“自然人”和“人”的意思是一样的。如果没有经过认真的思考，一般人可能无法理解其中的区别，从而把“人”理解为“自然人”。显然，该条法律中并没有“人”这个名词。但是不是罗马法中也是如此规定呢？事实却非如此。在罗马法中，“人”这一语词有三种不同表达，并代表三种不同含义：Ihomo－自然人，生物学意义上的人；II caput－权利义务主体，表示法律上的人格；III persona－权利义务主体的各种具体身份，即，其在各类具体权利义务中的身份。以上概念中，人II（caput），即法律上的权利义务主体，需具有：自由权，市民权，家族权。在当时，罗马法以人格或人格权（caput）来总称这三权。 做个小结即：一、罗马法对生物人与法律人有所区分；二、罗马法中“人格”、“人格权”（caput）等同于法律人；三、罗马法中caput一词包含现代意义上的公法因素。依上可见，罗马法上是规定自然人这个概念的，只是虽然规定，但并非所有自然人都是权利的主体，必须拥有“人格权”才可称之为法律人。再查阅法国民法典，第一编：人（第一章：民事权利的享有及丧失） 第3条第三款： 关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。第7条：民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。 第8条：所有法国人都享有民事权利。由此可见，法国民法典中依然可以找到生物意义上人的影子。等到了德国民法典却如上文所述，却成了涵盖在自然人之下的人的概念。那么“自然人”与“人”究竟是不是一个概念呢，1794年制定、而且直到1900年德国民法典生效之后才失去其效力的《普鲁士普通邦法》在制定的时候，对这一条文所反映的立法问题是非常仔细地注意到了。该法第一编的第一章 ，规定的是“人及其权利”，它非常仔细地确定了其中的概念区分：

“第一条　自然人，只有在民法社会中享受确定的权利时，可以称为人。”

在法律上“自然人”与“人”的意思并不一致，所以根据这一条文也可以清楚地看出，自然人可以是法律规范中的主体，有时甚至也可以是法律上的人所支配的客体。然而当代法律意义上的“人”就是自然人，是每一个人；而且只有自然人才是“人”。通过对这两方面意思的表述，可以清楚地看出人和自然人的概念在法学上的区分。另外，从以上分析中有得到一个启示即是，脱离了原来的立法背景去看一部民法典时自然有很多疑问，但还原了特定民法典的立法时代和立法背景后，疑问就可得到清晰地解释，可见民法典上的概念也是动态发展的，有点像维根斯坦的家族相似性理论，即源于同一概念的不同概念之间或多或少的具有相似性。就像从罗马法中的人格，到法国民法典的个人身份和法律能力，再到德国民法典的权利能力，也是一个概念家族化发展的过程。但这一发展过程在民法典中不可能体现出来，因而导致我们在学习中产生歧义、混淆了概念与概念间的差异性。

自然人成为权利的主体也有一个内在的过程，大约如下：“只有自然人才是人”到“一切自然人都是人”，然后从“作为权利主体的人”到“作为法律关系构成对象的人”再到“人格代替人”。在此过程中，罗马法上的人格产生了异化，现代民法上的人格不同于《法学阶梯》上人格的概念。

一、只有自然人才是人

现代民法中自然人肯定是民法上的人，都具备权利能力、享有民事权利，这毫无疑问，但在法律上把“人”的概念仅仅限于自然人的过程，实际上经过了很长的历史才获得了成功。塑造了这一理论基础的，是近代史上著名思想家托马斯·阿奎纳（Thomas von Aquino，1225-1274）。按照他的理论，自然人是上帝所创造的唯一的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物，这一点可以从圣经中看出来。但中世纪的人们都承认其他的各种被造物具有人的品格。难道驴子没有权利在草地上吃草吗？难道人们不能承认上帝创造的动物与动物之间的不同地位而形成的“秩序”吗？难道太阳不能像上帝创造时安排的那样有权利在天空照耀吗？为什么我们不能像圣弗兰西斯卡所说的那样，称呼我们的“太阳兄弟” 呢？这更像一个哲学概念，直到现在我们也有疑问，譬如动物有没有动物权之类。由此也可见，把人的概念只限于自然人这一过程，也是一个法学理论上的一大突破。由此解决了自然人在整个生物圈内至高无上的主体地位。

二、一切自然人都是人

只有自然人才是人这一逻辑更多解决的是人与动物之间的主客体关系，而一切自然人都是人解决的则是人与人之间的主客体关系。在法学阶梯里，如上文所示，只有具备人格的人才是市民社会的人，才享有权利。更早一点的氏族时代，比如根据古代日耳曼法，可以让敌人流出最后一滴血。原因很简单，敌人来自敌对者家族。而且因为和敌对者之间没有任何法律关系，所以对杀死敌人不承担法律责任。打死人犯法的规则只适用于自己的团体内部。所以在古希腊的战争中，战胜者可以将被征服城市中的男女老少毫不迟疑地统统杀死。对居住在地中海地区的巴勒斯坦人和犹太人而言，将那些不断扩张的对方民族的居民全部消灭，是真主或者上帝的箴言，如果忽略履行这一杀人义务，本身就是最为严重的宗教犯罪。即使是在现代的一些法律中，灭绝人种、灭绝民族也不是杀人犯，因为那些被害者并不属于自己的人民，敌人只能由敌对者的法律保护，而不由自己的法律保护。诸如德国纳粹时代对犹太人的迫害即是最好的例证。在这样的意识形态中，“人”这一法律概念是找不到的。

将那些不属于自己人民的外人甚至是敌人也当作“人”，只是因为他是自然人类中的一员，从而杀死他也是犯罪等这些观念，在西方最早可以从以色列的预言家们的箴言和教会方面的信条中看到。这种观念在16至18世纪随着理性法的兴起而大大扩展开来。自然法学派的天赋人权理论对这一过程的贡献巨大。就像我们今天知道的那样，人自出生以后，就应该无疑受到世界各个国家的法律保护，而且受到其他人的尊重。人格应该在法律中是最高级的概念，具有法律上最独特的权利性质，其法律上的价值甚至超过了人所属于的小小的家庭和人民。为了使得每一个自然人都能享有人格，理性法学家和启蒙思想家们坚决反对当代社会对人的概念的限制和对自然人的分类。对任何一个自然人而言，成为法律上的“人”的前提条件只能有一个：他是自然人。那些附加的条件，如真诚的宗教信仰、充分的理智、适当的出身、优越的性别以及财产和地位等，都不是成为法律上的人的前提条件。当一个异教徒、无信仰者、印第安人、犹太人、女人甚至是流浪汉在主张自己的人格时，法律上不应该有任何障碍。这一理论不承认自由人与奴隶之间的区分，不承认不同的宗教信仰者之间的区分，也不承认农民、市民和贵族之间的区分。他以与奴隶制、异教徒法、等级制国家作斗争作为自己的基本信念。德国基本法第三条规定的平等原则就是以这种观念为本源的，它所倡导的基本精神与理性法学家、启蒙思想家们倡导的观念是完全一致的。

三、作为权利主体的人

伊曼努尔·康德（Immannuel Kant，1724-1804）以如下的论述将人的理论推向了顶峰（《习 惯的形而上学》之导论，第4卷）：“（法律上的）人是指那些能够以自己的意愿为某一行为的主体。”他在上述论述后又说到：“人不能服从那些不是由他（他自己单独或者和他人一起）、而是由别人制定的法律。”

康德提出这一理论的目的，是为了将自然人自己的能力作为其为自己负责任的根源，并在这一基础上建立人的概念理论。在提出这一理论之后，起决定作用的不再是人与动物之间的区分，即人所拥有的绝对的智慧，而是人能够、或者应该为其权利或者义务所抱有的善意或者恶意的心态，以及他对自己行为是有益还是有害的内心意思。为确立这种责任自负的能力 ，康德把人的行为深深扎根在自由这一立法的基本规则上。民法社会的自由理想和法律上的人的理论因此牢牢地融会在一起。但是康德认为，没有理性的东西只具有一种相对价值，只能作为手段，因此叫做物。而有理性的生灵叫做“人”，因为人以其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。无论是在你自己，还是人和其他一个人，你都应将人类看作是目的，而且永远不能看作是手段。那么，何为理性呢？在康德看来，理性不仅是指人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。道德要求的本质就是理性本身。人类的这种绝对价值，即人的尊严，就是以人所有的这种能力为基础的。

康德的理论阐述了法律思想的巨大变革。他所探讨的不是“自然人”，而是“主体”。很清楚，在他看来，这样的主体只能是自然人。然而这种语词上的变化更加强调了法律确定的人的作用。那是说，自然人是“法律主体”。时代越发展，“人”这一概念的使用就越来越少。但是应该注意的核心其实是关于“人”这一概念究竟在法律上发挥什么作用这一问题。随着“法律主体”替代“人”，产生了“权利能力”理论，即一个自然人享受权利和承担义务的能力的理论。因此，德国民法典第一条规定人的权利能力这一概念的当然性，也就是毫无疑义的了，因为民法典很清楚地要贯彻在当时已经非常清楚的法学理论。

当安东·弗里德利希·尤斯图斯·蒂鲍（Anton Fridrich Justus Thibut，1772-1840）在1805年发表其对19世纪上半叶的法学发展具有极大影响的著作《潘戴克顿法学体系》中说，

“任何一个权利的主体者，尤其是人们将其称为民事权利的主体的时候，立即成为法律上的人。”

也就是说，在蒂鲍的理论中，人只是与一定的权利和约束力、与一定的地点和法律制度以及与其承担的义务之间的一个连接点而已。从此，人的概念本身已经不再显得重要，重要的是人的权利能力。当法律把人规定为一个上位概念的时候，法律只是把人这一概念当作一个工具，借助于这个工具立法者可以建立作用于社会的规范体系。由此也可见，人的概念被抽象化的过程不单单是个法学思想上转变的过程，也是一个法学技术发展的过程。而提到法学技术，这又会提及萨维尼对德国民法典做出的贡献。

四、作为法律关系基本构成要素的人

在人的概念这一问题上，因为萨维尼（Savigny，1779—18》1）提出了法律关系理论，并且根据人的本质将人限制在法律关系主体的意义上，由此大大地缩小了人的问题所涉及的范围。

“任何法律关系都是产生在一个人与其他人之间的关系。作为法律关系第一个必要组成部分，对这个概念需要进行研究的，是人可以和他人相互之间建立其法律关系的这一本质。对此还应该回答这样一个问题：谁可以作为法律关系的承担者或者说是法律关系的主体？这个问题涉及到某种权利享有的可能性，或者说涉及到权利能力……”（《当代罗马法体系》第1 1卷）

因为要建立一个法律关系至少需要两个人。这样，人就成了实现一种崇高目标的所必需的构成要素。人不再是法律的基础。对法律上的人而言，起决定性作用的只是对法律关系的建立发挥作用的那个特性：权利能力。对自然人而言，权利能力是法律制度规定的客观前提条件。既然任何两个人都有可能发生法律关系，那么每个人可以享有权利。由此，伦理学上的自然人概念，已渐渐被抽象到法律关系构成要素的地位。个人所具有的身份、地位等在民法中体现的就更弱了。法学家的注意力已渐渐转入了技术层面并且体现在德国民法典第一条上。“德国民法典中使用的‘人’是一个形式上的概念……这个形式上的‘人’的内涵，没有他的基础—伦理学上的‘人’那样丰富。在伦理学上的‘人’所具有的所有特征中，他只有唯一的一个：权利能力。”

五、人格代替人

在自然人的法律资格问题上，虽然仍然遵守着一切自然人均享有权利能力的准则，但是在对自然人的法律属性向前推进的时候，却没有使用“人”这一概念，而是使用了“人格”这一概念。“人格”在人类历史中具有两种含义：一种是“古代人格”，以罗马法为代表，此人格对一类人的法律地位的承认意味着对另一类人法律地位抑或社会关系属性的排除或消灭。那是不合理的，但却是那个时代的生产力及社会经济状况的产物；另一种是“现代人格”，其产生时间应是在资产阶级国家建立前后，由于其将所有生物人均置于法律调整的秩序当中，因而真正以所有生物人为人，从而实现了所有生物人在法律秩序中的平等。

当前国内外学者均有人指出，人格和权利能力不是一个概念，虽然在自然人的人格和权利能力上，其概念已经近乎重叠。现代民法学也把权利能力视为一种“资格”，但它和人格概念中的资格，其内在含义是大不相同的。人格是指条件，即具备了什么条件才能成为主体，权利能力是指范围，即民事主体可以享受的权利范围。前者指前提，是主体可以享受权利的前提，没有主体资格，一切权利义务无从谈起，后者指内涵，是主体可以享受权利的内涵。我国民法学界一直有专家认为人格具有三种不同含义：其一，人格指具有法律地位的权利主体，即人格为“主体”的同义语；其二，人格为作为权利主体法律资格的民事权利能力，即人格为“权利能力”的同义语；其三，人格为一种受法律保护的利益。这种定义在一个侧面反映了人格概念的不同历史变迁过程。与本文所阐释的“作为权利主体的人”、“作为法律关系构成要素的人”等有异曲同工之妙。

综上所述，可以看到“人格”在这种变迁中表现出了多种含义，所起的社会功能也各不相同。在古罗马，人格是一种身份和特权的象征；在《法国民法典》制定之初，人格则相当于国籍；在《德国民法典》制定前，人格湮没于自由意识和自然人的概念之中；在《德国民法典》制定之后及当代，人格则等同于主体资格，是享受权利和承担义务的原初前提，本身就成为所有民事权利的整体和法学概念的最高抽象。

第三章        人格权的内涵

人格权概念，在民法上被用来概括自然人对自己自身的权利，属于支配权和绝对权范畴。从星野英一先生那里我们知道，在近代对人格权概念首先予以重视的是萨维尼的弟子普夫塔(Puchta)，他承认了对自己的权利，其中包括人格权(Retcht Personlicheit)，具体地除权利能力之外还包括了名誉权。但在此之前，也有其他法学家对类似问题表示了关心 。在法学家登厄鲁斯(Donellus)认为，属于我们的东西(Quodnostrum est)可以分为两种，一种是本来就属于我们的东西，另一种就是我们所负担义务的东西。按照康德的权利体系，人格属于“天赋的权利”，人格权、身份权和财产权属于“获得的权利”。但是萨维尼认为，对每个人虽然承认其不受他人意思支配的独立地支配自己意思领域的权利，但却否认了对自己自身的实定法上的支配权。受此影响，后世法学家认为，人格权是自然人主体地位的应有之意，人格权在法学主流中失去了应有的地位。

随着社会身份制逐渐被击溃，人格权不再具有依附性。人格权的权利主体扩大到每一个人，人人都平等享有人格利益。人格权在民法中获得初步承认大体经历了三个阶段：
      第一阶段是民法未规定人格权。1804年的《法国民法典》第一编标题为“人”，它设置了 关于一般利益的制度，包括国籍、身份登记、住所、家庭、无能力等，但并非关于私的利益的制度。也即它们只是作为法律人格来保护自由、平等的人，而没有提及向他人主张正因为是人才属于人的那些性质和权利——人格权。尽管如此，该法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己过失而致损害发生的人，对该他人负赔偿的责任。”这意味着在某种程度上，法律仍然保护公民的人格权益。自19世纪初期，法国法院就开始通过扩大对民法典第1382条的解释，来保护公民的名誉、姓名、通信秘密等权利。法院在做出损害赔偿的判决时，也把侵害人身利益作为确定赔偿数额的重要因素加以考虑。
    第二阶段是承认公民的某些人格利益，并规定了某几种具体人格权。1896年的《德国民法典》第12条规定：“有权使用某一姓名的人，因他人争夺该姓名的使用权，或因无权使用同一姓名的人使用此姓名，致其利益受损害，得请求除去对此的侵害”。第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务”。可见，德国民法典已对人的姓名权、生命权、身体权、健康权、自由权等人格权加以保护。由于当时德国大多数判例和法学家认为第823条中的“其他权利”不包括 “人格权”，故名誉权、隐私权等人格权不获保护。

第三阶段是明确并较全面地规定了公民的人格权。1907年的《瑞士民法典》首次明文规定 保护“人格权”，不仅规定个别人格权，更规定了一般人格权。同时，第28条规定：“任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害。”“损害赔偿或满足性措施的金钱给付之诉 ，只有在法律规定的情况下，始得允许。”瑞士债务法49条规定：“因过失侵害他人人格关系，应负赔偿责任，人格权受侵害时，以其侵害情节及加害人过失重大者为限，得请求慰抚金。”至此在民法发展史上真正确立了人格权制度。

现代民法中人格、自然人(公民)、权利能力与人格权之间到底有些什么关系呢?

从历史上看，人格与人格权的产生和实践迥异。人格权只有在自然法思想导致人格平等后才有可能建立起来。而人格在古代，屡屡被用作制造不平等的工具，把奴隶、外邦人排除在法律主体的范围之外。本文认为，可以借助维特根斯坦著名的“家族相似”理论来阐明上述问题。

本文认为，尽管人格、自然人(公民)、权利能力以及人格权之间存在很大的关联性，彼此之间具有“家族”的相似性，但各自之间由于语言变迁的原因，已经发生了很大的改变，无法找到，也没有必要找到一个共有的特征去描述他们。我们应当根据其各自的特点，就事论事进行个别考查。如果我们一定要回答人格与人格权之间到底是一种什么关系，我们只能说，在概念体系中，人格是上位概念，人格权只是产生于它的一个下位概念，人格是自然人抽象的作为整体权利的权利，而人格权是具体的，是自然人对其自身所拥有的权利。

第四章        民法上个人人格构造中的伦理与技术

在传统民法中一直显现着一个标准人像，如罗马法中的“善良家父”（近代大陆法基本上继承了这一传统），英美法中的“合理人”（a reasonable man），受康德、黑格尔哲学思想的影响，被体现为“意志—主体—理性”的抽象模式中的理性人。人的个性被夷平，感性的光辉被褪去，所有人都被“人格”占有，都戴着这张面具（Persona），他是抽象的、无声的、作为“类”的人。这在现代民法中发生了变化，星野英一认为，与近代法中的“人”的“人格”相比，现代民法中的人是“具体的人”，是“弱而愚”的人，尤其是穷人以及轻率从事、意志薄弱的人。实际上，如果说从罗马法到德国民法典是一个伦理人逐渐抽象为一个戴面具的人的话，从德国民法典时代到现在，又是一个从抽象人逐渐展现个性体现具体化的过程。因而说现代民法中“人”的人格在“抽象化”（“戴面具”）与“具体化”（“穿衣服”）之间徘徊。

从伦理学上的人抽象化为理性人，再给“戴面具”的理性人穿上衣服（具体化），若套用梅茵的《古代法》观点，从伦理学上的人抽象化为理性人，这是一个从身份到契约的过程，而给“戴面具”的理性人穿上衣服（具体化），又是一个契约的重生（吉尔莫、内田贵）的过程。如此看来，法学上的概念似乎也奉行着“否定之否定”的哲学规律。但这种变化后的推动力是什么？这种变化对民法的影响或是说在民法制度建构中的价值是什么，这都有待进一步分析。

一、民法个人人格构造的伦理和技术

依据马俊驹先生所说：近现代民法的人格，是在伦理基础之上的法律技术的产物。在罗马法重将“身份”作为生物人与法律人的连接点，形成了“界定适格者并使其成为法律主体”的人格塑造技术，并延续至今。法国法以自然法观念上的“理性”作为实定法中的人的依据。而德国法在人的伦理属性基础上，建立起“权利能力”的概念，实现了法律人的依据由伦理到实定法规则的转变。

个人人格构造的伦理则是主要体现在：人以其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责任的决定他的存在和关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这一思想既源于基督教，也源于哲学。而康德与黑格尔的理性与意志学说，对整个民法的法典化构造也产生了巨大影响。我们在上文也曾提到，人的概念的发展有一过程：从只有自然人是人到一切自然人都是人，从作为权利主体的人到人格代替人。其中，从只有自然人是人到一切自然人都是人，这一过程即是人类自身伦理发展的结果，也是诸如天赋人权、自然理性等理论影响的结果。而从作为权利主体的人到萨维尼作为法律关系构成要素的人直至到用人格代替人，这却是一个法律技术发展的结果。当然法律技术也不是凭空发展，是在伦理观念变动的推动下，逐步优化法律技术，直至建立起了体系严密的德国民法典模式。

较之罗马法、较之以人在现实生活中的具体身份作为人格基础的法律技术，以《法国民法典》、《德国民法典》为代表的近代民法，为了使“人人平等”的伦理要求在法律上获得实证，通过将作为种属物的人类的一般、普遍的伦理价值，看成是每一个具体的人的人格依据，使得具有千差万别的个性的人在其无差别的伦理价值之下实现了真正的平等，人的伦理属性成为了法律价值上人的本质。由于人格的存在之于权利而言，意味着“权利的载体”(即主体)的存在，所以以伦理观念为基础的人格制度的要义就在于，一方面，作为法律事先预留的权利载体，人格所提供给人的，是人所取得的主观权利的聚集地。但是，主观权利要现实地聚集于这个人格载体之上，却必须以概念上存在于人格之外的“法律事实”作为中介。换言之，人格自身并不能通向主观权利；另一方面，存在于伦理观念之外的人的其他特质，诸如血缘、宗教、民族、性别、职业等，既不会对人可得享有的权利的范围产生影响，同时更不可能具有“法律事实”的意义、并成为这个特质的具备者现实地取得、享有主观权利的依据。

因此，权利的取得，不可能在“人格”的范畴当中去实现。在“人”与“主观权利”之间，需要一个沟通的中介，这就是人格范畴之外的“法律事实”，它的基本表现形式，就是人的行为。在此，“权利的载体”与“权利载体的实现”之间的分离，就意味着人不能够再依据其诸种特质获得先天的伦理价值以外的利益，法律上的“幸福生活”必须依靠自己的行为去争取。

与此同时，法律技术认识到不同的人，其通过自身行为，现实地取得权利的能力是存在差异的。这种差异的存在，将会导致人在其平等的“可得享有权利的范围”上，最终出现不平等的权利享有结果。所以，为了使人人平等的“权利载体”最终能够实现对权利公平地承载，如何对这种人与人权利取得能力之差异予以描述并加以补正，则是法律技术必须面对的问题。那么，究竟是那些因素导致了人与人之间的这种差别呢?这个问题的背面就是，到底有哪些因素决定着人的权利取得的能力呢?

近代民法人格技术对于这一问题的回答是，既然取得权利的基本手段在于“行为”，而支配行为的则是具体的人的“理性”，包括自我控制与合理判断的能力，那么，具体的理性在此被认为是权利取得能力上的决定性因素。如果说人们之间有着权利取得能力上的差别的话，那么这种差别就来自于其具体理性的差异。导致了人们之间这种具体理性能力的差异的因素是什么呢?由于健全的理性立足于健全的心理与生理，所以因“生理原因”以及“恶习”所致的心智不足者因此被法律锁定。法律在维护其与他人平等的“权利载体”的前提下，在“权利取得”这一环节约束其自主的设权行为的实施，同时通过监护制度，以监护人完整的理性能力弥补其理性之不足，从而使其最终获得与他人平等的取得权利的机会与能力。

由此可以看出，以对一般的人类理性的肯定为基础的“抽象人格技术”，其实并不否认具体的人的理性能力之间的差异。只不过由于平等的伦理观念禁止法律将这种差异体现在人格构成当中，所以法律用另一个“外在于人格”的范畴对这种人与人权利取得能力之间的差异予以表述和补正。《法国民法典》在“均悉享有私权”的法律人格地位之外，另行设计“交易能力”、“婚姻能力”制度，正是这种补正的结果。而更为清晰地表明这种补正的，则是《德国民法典》上“权利能力”与“行为能力”之间的分立。因此，近代民法的无差别的“抽象人格”，事实上是包含了对于“取得权利能力”之差异的肯定判断的。与此同时，将人的“理性”看成为设权行为的支配性要素，反映出了这样一个公平观念:在私法的领域，人具有判断设权行为结果利弊的能力，而且他自己是其自身利益的最佳判断者。因此，其以健全的理性为基础所为的自主自由之决定，无论怎样，对于他来讲，都是公平的。换言之，民法的“抽象人格制度”的确是建立在“强而智”的人的假定基础之上的，这种“强而智”的人的判断背后，就是对人的理性与自治能力的肯定。

二、“抽象人格技术”下理性人对民法制度建构的影响

从哲学的角度，抽象人格（法律关系主体）构造的积极意义在于，通过设立一个人个性的世界来达到控制个体的目的，并为个体提供其需要的安全。一方面，每个自然意义上的个人的行为模式与偏好不同，使得法律对人的证词和控制变得不可能。另一方面，每个自然意义上的个人活动方式与特性差别太大，因而具有不可预测性，对其他人的存在构成危险。而抽象人格的构造，统一了人的行为模式和特性，不仅是法律政策的控制变得容易，而且是每个人的行为具有了可预测性，从而为人们提供了自然世界中无法提供的安全。

抽象人格人，即民事主体的理性创造，使得法律上的人成为了思辨中的人，它不仅使非人的组织可以成为主体，而且，用一种可以量化的标准将人的行为统一到限定的有目的的秩序中去，从而使得对人与人之间关系的评价变得可能与容易。民法上的意思自治与过错归责原则都是依抽象人格人构建出来的制度。

人既然是有理性的，他便有能力去独立地创设一种有利于自己的权利义务关系。承认意思自治，就等于承认了人的理性能力。因此，那些尚无理性的人就被排除在意思自治的大门之外，并用代理或者监护制度去弥补这种不足。

人既然是有理性的，那么他便是可以归责的，即其意志的不良状态就可以被归于责任由其承担。在这里我们不得不再一次提到康德的论述:人通过理性的内在立法约束情感并基于此种方式成为道德律令之下的一个理性的物，即作为人格人除了受制于所给出的律令外，不受制于其他任何律令。因此，其行为是可以归责的。为了形成秩序，达到可预见性、自治的无私、能力，对情感中信马由缰的意愿受到规制，主体将相互施加的强制理解为共同法则。即符合这种“共同法则”的人才是自由的，在此法则允许的范围内，即使对他人造成危害，也不能将责任归结于他，因为其行为为理性所容许。如果超出这种“共同法则”，那么其指挥行为的意志即为不良状态，就应将责任归结于他。问题是:用一种什么样的具体参照去衡量是否符合“共同法则”呢?许多立法、判例与民法理论创造了一个“共同法则”的化身与代言人“理性第三人”。如果一个人的行为符合“理性第三人”标准，则不予归责，否则便予以归责。根据通说，这种“理性第三人”是仿照罗马法上的“善良家父”的形象创造出来的。但我们必须注意的是，这样一个“理性第三人”是客观的而非主观的，他在现实世界中根本就不存在。  

经过这样的理性处理之后，现实世界中具体的人的行为就被一种规范中的“法则”所约束，并在这种理性法则中统一了人们的行为，使一种秩序成为可能并变得容易。法官在裁决案件中，当事人是否能够预见、是否应当预见以及是否具有自治的能力，不必去询问具体的行为人，只要问“理性”(其代言人就是理性第三人)即可。

三、对抽象人格为基础的现代民法“人”的人文主义反思

北川善太郎提出了现法民法与人性的关系问题，如人的物化（指人肉体的意思表示为程序化的机器意思取代）、人的界定（人与动物、植物的区分）等。星野英一则从民法的技术方面讨论了人的痛苦、烦恼与近现代民法的关系，如对损害进行赔偿等等。从生存论的角度，抽象民法人是存在焦虑的，诸如人的异化、消费文化中个人纯粹选择自主性和独立性的丧失、法人这种组织人生态的生成与昌盛等等。

如果说民法本身是人文主义的，这并没有错。因为通过民法典的体系设计及具体规定即可表现出来。但是，当人们被抽空了所有的东西而仅仅剩下“意志（抽象的一般意志）”时，民法上的人就从千面百孔变成千篇一律的单元。在民法以“权利能力”将他们等质化、用“行为能力”将其再分类的过程中，人们所有的差别被忽略了。特别是人们通过拟制或者其他法技术创造出一个法人，在“民事主体一律平等”的旗帜下与自然人的同台演出，则更象是在上演一出与狼共舞的人兽大战。因而我们必须给法律上的抽象人以及为进行论证而架空了的人穿上西服与工作服。这一主张的出发点是非常有说服力的:不同的人应当区别对待，这是理想的人文主义模式和法律政策模式。但是，这种理想在法典化中却难以实现。法典是一个标准化的东西，它要求相同的事件要有相同的结果，从而使人们对自己的行为产生合理的预期，因此，给法律上的抽象人穿上西服的理想与法典化难以合流。这种观点也恰恰是看到了作为民事主体的自然人与现实生活中的活生生的人的严重脱节，看到了一般正义与个别正义的冲突，但这一理想如何在法典化国家中实现，诚有疑问。而所谓民法中的人文主义也恰恰是通过对这种抽象人的关怀而非具体个人的关怀体现出来，对不同的人进行同样的关怀，也许也会让许多人感觉不到人文主义的温暖。

虽然给法律上的抽象人穿上西服的理想与法典化难以合流，但如同前文书阐述的苏永钦的观点，这也有一个解决的办法抑或广义民法发展的趋势。即藉著“外接”而不“內设”的立法技术，把自己抽空，从而实现其“超越体制”的功能。当然这里的排除“内设”主要指继续保留民法典的立法技术，奉行抽象的人格建构理论，以达到法典的形式正义和体系严密性。但排除内设不是说民法典从此以后一成不变，实际上通过一般人格权和具体人格权的规定，内在的也体现了民法典对具体化“人”的保护。至于外接以特别法，通过特别法来保护所谓的弱势群体，诸如通过劳动合同法、社会福利法、消费者权益保护法等。之所以如此也源于一种立法技术和法理依据，即最终目的是为了从抽象人格理论下的形式公平达到实质公平，从对抽象人的关怀到对具体弱势群体的关怀。

第五章 结论

本文通过阐释作为权利主体的人内在的概念变迁，阐释了几个比较相近的概念即自然人—权利主体—权利能力—人格之间的关系，通过阐释其关系发现这几个概念出现的过程，也是一个民法人格抽象化的过程，而通过民法人格抽象化，其一是可以体现其立法技术的进步，即逐步构建了民法的法典化道路。其二，更重要的是，这种民法人格抽象化最根本原因是为了实现人与人之间的形式平等。而这种民法人格抽象化的伦理依据则是康德、黑格尔的“意志—主体—理性”的内在逻辑。

只是，从具体的伦理人到抽象的理性人是一个过程，从抽象的理性人到为其“穿上衣服”而具体化又是一个趋势，这个趋势的内在法理是从法典上体现的形式平等再到体现具体人性的实质平等。而要想达到这个逻辑，可以采取一种“外接”而非“内设”的思维模式。论述到此，初步感觉对民法上的“人”终于有了基本认识和感觉。