一、股东派生诉讼与直接诉讼的概念分析

     派生诉讼(derivative action)是指公司受到不法行为的侵害，公司又怠于提起诉讼来保护自己的权利时，公司股东代表公司的利益提起的诉讼形式。派生诉讼本来应该是由公司行使的诉权，因此，根据美国的民事诉讼程序法，股东欲代为提起必须符合下面两个严格的条件：（1）受指控的交易行为（transaction）发生时，原告就具有股东身份，或者根据法律规定受让了公司股份；（2）不存在旨在让无管辖权的法院裁判的串通诉讼行为。在这两个条件中，第二个条件其实在本质上只是诉讼程序上的规定，因此，第一个条件才真正是派生诉讼在公司法上的实体要求。这个条件又被称为“持续股东”标准。此外，股东要想成功地提起派生诉讼，还必须满足一个前置程序或先决条件（prerequisite），即股东在提起诉讼前必须曾要求公司董事会，必要时要求公司的其他股东，代表公司提起此项诉讼请求，并说明要求没有得到满足，或者显然不需要作此努力的原因。在代表公司行使诉权的过程当中，如果股东不能客观公正地代表其他股东的利益，诉讼将会根据法院的命令而被驳回。

    由此可见，股东提起派生诉讼，条件限制非常严格。原因在于派生诉讼的所主张的诉讼请求的归属不是原告股东，而是公司， 当事人向法院请求救济的是公司受到的不法侵害行为，原告股东仅是代表公司主张权利。 从本质上来说，派生诉讼是英美法系衡平法院创设的诉讼形式，目的在于对公司管理人违反信托义务的行为所造成的损害提供充分的救济。所以，派生诉讼就是，如果公司董事恶意执行公司事务或者违反信托义务，这时公司如果能够合理主张和实施自己的权利但在股东要求其行使时予以拒绝，股东在说明得到拒绝或请求没有任何意义的原因之后，可以代表公司对公司官员、董事会成员、第三方提起的要求司法救济的请求。

股东代表诉讼(representative action，又称为class action),是指股东基于其个人以及和他处于同一股东地位的其他股东的权利而对公司或者第三人提起的诉讼。 某一或者部分股东能否代表与其处于同一地位的所有其他股东提起代表诉讼，根据美国民事诉讼程序法第23条，必须取决于以下四个条件：（1）这些权利受侵害的股东人数众多，使得在事实上不可能让他们全体同时进行诉讼；（2）对所有股东来说案件的事实和法律问题是相同的；（3）诉讼代表的起诉理由能够代表所有其他股东：（4）诉讼代表能充分而且公正地保护所有其他股东的利益。

因此，股东代表诉讼实际上是由于股权的平等性，公司或者第三人的不法行为（wrongs）侵害了出于同一地位的股东（a class of shareholders）的利益，基于程序上的考虑，由这些受侵害的股东中选出代表，代表所有其他股东参加诉讼程序，寻求对所有股东的司法救济。因此，代表诉讼和派生诉讼在实体法上的一个重要的区别就是，代表诉讼的实体权利基础是属于同类地位各个股东的个人权利（individual rights）受到侵害。那么，法律创设或者鼓励代表诉讼的目的完全是因为诉讼上的便利，以避免各个股东的单独诉讼所做出的内容不一的判决造成对相对方行为的不同甚至矛盾的评价，也可防止因为单独诉讼的判决结果对其他没有参加这个诉讼的股东的利益在事实上有着决定性的作用，从而影响或者妨碍他们对自己利益的保护。因此，对那些侵害属于公司的权利的行为，因为公司拒绝行使诉权而由公司股东提起的诉讼是股东派生诉讼；与此相对，侵害属于股东个人的权利，如果受害者人数众多，而由股东代表进行的诉讼叫股东代表诉讼。但是，如果权利在本质上是属于股东个人，而且受侵害者也是少数股东，那么，这类由股东亲自提起并旨在保护自己权利的诉讼形式，在本质上与股东代表诉讼并无区别，因为原告是亲自参加诉讼，所以这种诉讼形式就叫股东个人诉讼（individual action）.

     比较而言，股东代表诉讼和股东个人诉讼都是股东基于保护股东权利而对公司或者第三人提起的诉讼，而且诉讼结果也直接由股东个人承担，因此，这两类诉讼又并称为股东直接诉讼（directive action）。相反，因为股东派生诉讼是因为公司的权利或者利益收到侵害，只是因为公司拒绝行使诉权，为了保护公司的利益，股东才代表公司提起诉讼，但是诉讼结果仍然是由公司承担，股东只是间接地因为股东地位才享受诉讼利益。因此，实际上与派生诉讼相对的概念应该是直接诉讼，后者包括股东个人诉讼与股东代表诉讼，因为代表诉讼与个人诉讼只是诉讼形式的不同和程序上的考虑，因此，只有将直接诉讼与派生诉讼对立起来分析，概括会比较全面，理论价值和实际意义也更为明显。

    实际上，在美国的股东诉讼程序当中，法院通常会严格对直接诉讼和派生诉讼进行区分，如果股东对侵害公司的行为要求赔偿，法院会因为其没有个人诉因而驳回起诉。一般而言，如果诉讼理由是不法行为侵害了公司或者公司股份及公司财产的整体利益，而不是因为原告的股东身份而使其个人利益受到侵害，股东提起的应该是派生诉讼，在程序上就要满足派生诉讼的前提条件。相反，如果起诉是股东行使对自己利益受到损害的保护权利，这种损害是股东直接遭受的且异于其他股东的损害，这种诉讼就应该是直接诉讼，它包括个人诉讼和代表诉讼。比如说，对于董事会的欺诈、不当陈述、违反信义义务以及董事的过失等对公司的不当管理行为要求赔偿，这些诉讼请求属于公司，股东只能提起派生诉讼。但是，要真正对两类诉讼进行区别，以便选择不同的诉讼程序，争取胜诉的机会，理论和实务上的认定还是十分困难的。

二、派生诉讼与直接诉讼的形式比较及对不法行为的适用

（一）派生诉讼与直接诉讼的形式比较

1．诉讼请求的性质不同。

股东起诉的案件要判断其属于派生诉讼还是直接诉讼，在实务当中往往都取决于要求进行赔偿的损害的性质以及不法行为侵害的对象的不同。因此，原告的诉讼请求起到非常关键性的作用。

如果不法行为剥夺或者损坏公司的财产，受害对象是公司，股东虽然因为损害公司的行为同时也损害了股东的股份实际价值，但其受到的仅仅是间接的影响，那么这就应该是属于派生的诉讼请求。原告在这样的诉讼当中是代表公司进行主张，损害赔偿也归属于公司。浪费公司财产、自我交易行为、不当的超额股息分配以及不当管理行为，性质上就是派生的诉讼的请求权。比如董事会在反收购行为当中制定“金降落伞”计划，以支付董事会不寻常的酬金和费用，就属于浪费公司的财产，股东只能提起派生诉讼请求。如果董事会做出股息分配的决议，该决议执行的方案包含超额的股息分派计划，股东也不能认为其是侵害自己的利益，因为该计划损害的是公司的整体利益。

因此，股东提起直接诉讼，要么就是因为公司管理层的不法行为侵害了他的利益，而且对这种利益的侵害和其他股东无关而且也不同于他们受到的侵害，要么就是因为这种侵害行为涉及的是股东的合同权利，如股东投票权。公司在股份发行时有虚假陈述的行为，致使股东以不合理的高价购买了公司的股份，这时股东受到的损害是既独立于其他股东，又和公司无关，因此是典型的直接诉讼形式。此外，对于那些不当稀释股东股份、损害股东优先购买权的交易行为，以及不当损害中小股东的并构、资产重组等类似的交易行为，股东只能提起直接诉讼要求赔偿。

2．诉讼的政策取向不同。

出于对公司独立实体存在的考虑，一般来说，股东成功发动一起派生诉讼要面对很大的困难。毕竟，是否决定起诉，这是公司的权利，而且诉讼利益直接归属公司。基于政策上的考虑，法院对股东的派生诉讼并不持一种非常支持的态度。比如在英国，受一个著名的案例——Foss v Harbottle——的支配，股东只有在例外的情况之下，才能代表公司对董事侵害公司利益的不法行为提起派生诉讼。 在美国，虽然不会象英国法院那样对派生诉讼的兴趣不大，但原告起诉也还须满足严格的先决条件。但是，如果股东提起直接诉讼，因为这本来就属于股东因为股东身份所拥有的权利，所以满足了程序上的要求就能够进行诉讼。即使是股东代表诉讼，也只有一个前提条件，就是共同原告或者被告有着相同的利益（where numerous persons have the same interest），因此，一项代表诉讼能否被成功提起，取决于法院对共同利益的解释。 在美国，股东代表诉讼的要求也比英国要低得多，只要人数众多，法院会鼓励提起代表诉讼，而且也不要有“共同利益”的前提要件。

3．提起诉讼的前提条件不同。

如果股东提起派生诉讼，实际上是行使了本来属于公司的权利，因为股东需要董事会管理，所有公司的权利都应该有董事会来形式，那么股东的诉权实际上是“师出无门”。因此，股东起诉虽然是为了公司的利益，但其行使必须要有合法的前提条件，就是“请求起诉”（demand requirement）。根据这个条件要求，股东在提起派生诉讼之前，必须向公司董事会提出请求，要求董事会决定提起诉讼。这个条件看起来似乎有点倾向与董事利益，因为派生诉讼往往是因为公司董事会或者董事的不法行为侵害到了公司的利益，显然董事会不可能自己起诉自己。其实这样的规定是为了尊重公司的对立主体地位，况且并不是所有的公司董事都参与不法行为。而且，如果股东有合理的理由说明董事会拒绝了提起诉讼的请求，或者向他们提出要求事实上毫无意义，那么股东也可以不经董事会的同意直接派生诉讼。哪种情况下构成无意义的请求，“Aronson规则”是一个重要的判断标准：（1）董事是独立且利他的；（2）被诉交易行为符合商业判断的要求。如果不符合这两个条件要求，就证明对董事会提出起诉的要求是无意义的。

相反，股东提起直接诉讼，并没有这些条件的严格限制。

4．对代表诉讼的原告的要求不同。

首先是对原告的股东身份的要求。在派生诉讼程序中，关于原告身份的一个重要的原则就是“持续股东身份”（contemporaneous ownership）原则。这条规则的目的也在于阻止股东行使公司的权利来提起诉讼，除非公司的管理层在出于诚信的商业判断之外的原因拒绝起诉。根据这个原则，如果公司董事侵害公司利益的不法行为发生时原告并不是公司的股东，那么原告就不具有提起派生诉讼的资格，除非原告因为法律上的规定而继受他人股份。为了避免恶意诉讼的情况发生，如果股东知道有针对公司的不法行为发生，为了能够提起派生诉讼而故意购买公司的股份，那么该股东也不具有派生诉讼提起权的适格主体要求。“持续股东身份”原则的一个例外是“继续性不法行为规则”（The Continuing Wrong Doctrine），根据这个规则，如果被诉不法行为是持续性发生的，即在原告购买公司股份之前该行为就已经实施，那么“持续股东身份原则”就对该原告可以不适用。

相反，在直接诉讼当中，包括个人诉讼和代表诉讼，对股东的身份并没有这样的要求，从理论上分析，只要不法行为损害到了股东因为股东身份所具有的利益，受侵害股东就有权提起诉讼要求赔偿。

其次是对代表诉讼股东的代表能力的要求。不管是派生诉讼还是代表诉讼，原告的代表能力要求显得非常重要，也就是说参加诉讼活动的诉讼代表必须能够充分代表其他被代表人的利益，原因就在于他们的诉讼行为对决定没有参加诉讼的其他人来说有着决定性的作用。但是，在形式上对代表能力的要求还是有所不同。代表诉讼的要求是诉讼代表人能够公正且客观地（fairly and adequately）代表其他共同参与诉讼的人的利益。其他诉讼参与人是指与诉讼代表人有着相同利益（英国法）或者是他们之间有这共同的法律和事实问题（美国法）。

派生诉讼则要求提起诉讼的股东在行使公司的权利时必须能够公正且充分地（fairly and adequately）代表公司股东或者与其处于公司同样地位的股东的利益。值得注意的是，这里的代表的对象不是公司而是指与诉讼原告出于同一地位的其他股东。原因很简单，就是因为公司通常是被大股东控制的，他们的利益与公司的利益往往是一致的，而且占据了公司董事或高级管理的位置，他们是反对对自己进行诉讼的，因此派生诉讼没必要再去代表他们的利益了。同样的道理，这里的“相同地位”的股东也应该是指公司的中小股东。

5．诉讼费用的担保要求。

    在股东派生诉讼当中，代表起诉的股东只是名义上的原告，实际原告应该是被代表的公司，胜诉的利益也是直接归属于公司而不得在股东之间进行分配，但是诉讼的费用也是由公司来承担。因为股东在整个的诉讼过程当中并没有直接的利益关系，相反在现实当中却有一些股东利用派生诉讼形式进行恶意诉讼。因为无论胜诉，高额的诉讼都会转嫁到公司的头上，为了维护公司的利益，尤其是在公司作为实际原告胜诉的机会不是很高的情况之下，被告通常会要求名义原告提供一定数额的诉讼担保，包括案件受理费及律师费用。诉讼费用担保是制定法上的要求，但法院也只有在被告提出申请时才会做出决定。同样，法院通常会斟酌实际情况来确定诉讼担保的费用，以免对股东造成不当的困难或者导致不公正的结果。如果原告持有的股份的价值累计达到一定的金额，那么原告持有的股份本身就是一种担保，那么，法院就不会同意被告的请求。

    诉讼担保是对派生诉讼而言的，原因在于在派生诉讼当中股东并没有直接的利害关系，诉讼费用担保能够防止诉讼机会行为的发生。但这种担忧在股东的直接诉讼当中并不存在，因此，通常在直接诉讼当中并不要求原告提供诉讼担保。虽然在证券欺诈诉讼案件当中，美国的证券法要求诉讼费用担保，但主要还是针对原告不负责任的举动或者是恶意起诉的行为。

 （二）派生诉讼与直接诉讼对不法行为的区别适用

针对不同的不法侵害行为采取不同的诉讼形式寻求救济，这不仅是一种诉讼策略上的考虑，相反，因为任何一次诉讼都是对当事人利益的一种安排，因此，采用不同的诉讼形式，并且因为不同诉讼结果，对当事人的利益影响甚大。因为公司作为一种经济组织形式，实际上涉及到各方利害关系人，包括股东、公司管理层、债权人、公司职工、消费者以及公众的利益，所以利益的不当安排就会损害正当权利人的合法利益。如果本来是针对股东个人的不法侵害行为，在性质认定上错误认为其为派生诉讼的请求类型，因为派生诉讼的胜诉利益不能直接归属于股东，那是实际上就是剥夺了股东的个人利益了。同样，如果针对的是公司的侵权行为，法院却同意了原告的直接诉讼请求，那么，这种许可不仅是对公司独立人格的侵害，而求造成了公司财产的不当减少，同时也损害到了公司债权人的利益。因此，法院在受理股东提起的诉讼时，必须根据两类诉讼的立法目的以及各自的结果影响，衡量原告股东、不法侵害行为人和债权人之间的利益冲突，决定正确的诉讼选择。根据案例法的发展，下文即对几种典型的被诉行为的类型归类进行分析。

1．公司高管和董事的自我交易行为。

在Bergstein v. Texas International Corp..案中，由于一股换两股的股权分拆计划的实施，在1981年的第一季度，公司的股票价格从19.3/8美元涨到39.1/4美元。但是，公司随后的快讯公布董事的库存股增值权（Stock Appreciation Rights）的行使，公司付给两名董事的费用将达到650万，这样，公司实际上因为股权分拆而增值至900万的资产实际上就只有了250万，而且，公司税前资产虽然增加359％，但库存股增值权又使得公司的净资产从1980年的290万降低到1981年的170万。公司股东因此起诉公司及公司董事，因为他们一致同意该项库存股增值权行使计划，而且至少在一份寄给股东的公司快讯中劝诱股东同意并批准该计划。公司董事的这种自我交易行为，侵害了公司的利益，因此，股东提起的是派生诉讼。

2．公司高管、董事、职工以公司的名义实施的犯罪行为。

在In re General Tire and Rubber Co. Securities Litigation,案中，该案由三个不同地区的诉讼组成，其原由则是因为此前美国证券与交易委员会对公司及公司董事的一项指控，起诉公司及其子公司的高级官员、董事涉及对国内的政治选举提供非法捐赠以及对国外官员的非法支付资金，而且公司还在其对股东及证券及交易委员会的报告中，以及公司的财务报表中，都对这些事实加以掩盖，因而违反了美国联邦证券法。而且，由于公司的犯罪行为，美国联邦电讯委员会决定取消该公司的全资下属RKO General公司的三项广播许可权，这三项权利对公司来说总计有1000万的无形资产价值。因此，由于公司高级官员及董事的犯罪行为，造成公司直接财产的损失，股东可以此为诉由提起派生诉讼。

3．董事或者公司官员为自己的利益而制定“金降落伞”、股票期权以及其他额外津贴计划。

一个典型的案例是Good v. Texaco, Civ. Action，该案中被告之一的Texaco公司的董事会成员有14名，其中3名（被告）同时又是公司管理官员，其他11名董事没有在公司担任管理职务。但是3名被告因为职务原因获得超额的薪水和补偿金，公司所有的董事也因任职之故而得到2万美元的年度报酬。此外，有些董事还因为担任公司各种不同的委员会的主席而获得年2000——6000美元的费用报酬，而董事每参加一次董事会或者特别委员会议都将得到500美元。为了他们谋取自己利益，并稳固他们对公司的永久控制权，被告还通过一项计划的推进来达到上述目的。首先，该案的部分被告收购了公司发行在外的股份的9.7％，造成公司将被收购的假相。然后董事会同意了一项协议，公司以超出当时发行在外的股票价格的12％来收购上述被告购买的股份，这笔费用总计达250万元。根据协议，公司就有义务以每股50美元的价格来从上述被告出购买约130万美元的公众股，其余的150万公司以发行50美元每股的优先股做交换，这些优先股有优先分配股利的权利，而且附随回购条款，即从发行之日起五年后公司以每年20％的比例回购。这些优先股有和普通股一样有投票权，而且是根据董事会的意见进行投票。这样被告就拥有了公司25％的控制权。在随后的股东年会上，公司董事会又提议修改公司章程，根据修改的条款，如果董事会不同意，那么公司的任何主体合并行为必须要得到公司股东会80％的同意，除非收购满足特定的价格条款。而且，在修订条款中还规定，必须80％以上的投票才能更换公司官员。而此后对这些条款的修订也必须得到80％的同意。原告同时代表公司提起派生诉讼和代表公司其他股东提起代表诉讼，两个诉讼的事实依据相同。法院认为，被告的这一系列对自己提供额外补贴及掠夺公司财产的行为，损害的仅仅是公司的利益，因此批准了股东根据这些事实提起的派生诉讼。同时认为这些不法行为并没有直接损害股东的个人利益，驳回了股东的代表诉讼请求。

4．董事违反“信义义务”（fiduciary duty）的不当管理行为，包括在收购与反收购行为当中董事的作为或不作为以及起采取的措施。

当公司的控股股东、公司高管、董事违反对公司的信义义务，比如说公司在敌意收购时采取不当措施，即使影响了股东在公司的股份比例，股东也不能提起个人诉讼要求公司的管理人员或者公司董事承担赔偿责任，因为受到损害的是公司而不是股东个人。股东提起派生诉讼指控董事违反“信义义务”要求赔偿，原告必须证明被告的行为构成义务的违反，否则，原告的诉讼将被驳回，因为公司董事可以寻求经营判断规则的保护。商业判断规则一个假设前提就是，公司董事在作商业决定的时候，如果其是在信息充分的基础上诚信行事、善意而为，那么他们就是为了公司的最佳利益而决策。因此，股东要证明董事违反“信义义务”而对他们提起派生起诉，必须证明董事利用公职谋取私利，或者有违背诚信原则的欺诈行为，或者草率地做出不明智的决策。在Pogostin v. Rice案中，原告起诉被告拒绝了收购请求方以高出公司当时股票价格每股10.5美元的收购请求，致使这项金额达11亿美元的合并交易失败，而公司的股票价值立即下降。原告因为被告拒绝收购请求缺乏合理的目的，并且认为他们是为了能够继续保持对公司的控制权并获得稳固的收益予以拒绝，因此违反了信义义务。但是法院认为董事为了保持对公司的经营控制权而拒绝并购，受到经营判断规则的保护，因此并没有违反信义义务，驳回了原告的诉讼请求。

在Allison诉General Motors Corporations中，原告起诉General Motors Corporations公司四名现任及两名前任董事严重违反对公司的“信义义务”，并造成公司财产损失。案件的基本事实早在四年之前，董事会就知悉四种不同型号的汽车生产存在刹车问题，但是被告仍然批准生产并销售该批汽车。此外，还批准向美国的国家道路交通安全管理局（National Highway Traffic Safety Administration，简称 NHTSA）递交不完全的和错误的产品信息。因为汽车品质存在的问题，产品销售出去后造成多起导致人员伤亡的交通事故，公司也因此卷入50多起诉讼案件，其中一件生效判决要求公司赔偿500万美元，公司还被迫在其他诉讼未决之前寻求和解，因此不得不两次招回数万辆已经投放市场的公司生产的汽车。同时，国家道路交通安全管理局也诉请公司招回110万辆汽车并课以超过400万美元的处罚。该案因为被告的不当管理行为，致使公司遭受巨大的损失，原告以被告董事违反“信义义务”提起股东派生诉讼，法院同意了原告的诉讼请求。

5．侵害股东投票权的行为。

公司理论的发展，在股东与公司关系的分析上可谓众说纷纭，观点层出不穷。但是，基本的理念就是公司是和股东相互独立的实体存在，任何学说的展开都只是在这个前提下来判定两者之间的权利义务关系。同样在这个前提下，公司有独立为自己的经营活动权利，没有正当理由股东不得任意干涉公司的内部事务，包括公司的商业活动。但是，如果法律或者公司章程规定，对于某些交易行为，必须得到公司股东会的同意或者批准，那么，作为股东个人的一项权利，公司也不得随意减损。如果公司非法剥夺股东对某件交易行为的投票参与权，这时，股东就可以自己的个人权利收到损害而对公司提起直接诉讼要求取消交易或者做出赔偿。

因此，股东如果直接起诉公司要求其取消一项交易，至少取决于两个条件，第一就是该项交易行为必须得到股东大会的同意，这通常是根据法律的规定或者公司的章程来决定的；第二就是作为股东，原告的个人利益受到影响，也就是说，原告因为股东的身份，对公司的交易行为有着直接的或者个人利益。是否允许原告的诉讼请求，法院必须研究原告起诉的不法行为以及如果其胜诉将会获得法律救济的性质，来决定是否属于原告个人而不是股东普遍受到的侵害，或者是损害了股东的与公司的合同权利。在Gonzalez v. Fairgale Properties Co.案中，原告起诉被告公司以及买受方在出卖公司两块重要的地皮交易中没有经过股东会决议的批准，要求法院取消合同。法院认为在被告的交易行为过程当中，原告对交易的审议投票权被和约双方剥夺，投票权是股东对公司的契约性质的权利，是股东个人权，因此原告有权提起个人诉讼。

6．请求强制分红宣告。

对于请求法院强制要求公司宣告分红的诉讼请求的性质，实践当中存在分歧，两种不同性质的诉讼请求判决也都存在。因为公司不宣布分红，股东的投资回报权收到限制或者侵害，同时公司吸收新投资的能力也受到影响，对股东和公司的利益都有侵害。一种观点认为分配红利是股东的一种权利，公司不宣布分红直接损害的是股东的利益，公司相反却获得不当利益。但是，另一种观点却认为，公司其实并没有获利，因为这部分的收入都以税收的行使落入政府财政，因而应该提起派生诉讼。不过，因为公司在分红时会对债权人的利益进行考虑，公司的融资能力不会受到影响，而且请求分红的最终目的是将公司的现金分配给股东，因此这种诉讼请求权在性质上是股东直接诉讼，准确的说是代表诉讼。

7．违反竞业禁止合同。

一般来说，违反合同义务引起的纠纷的诉讼分类在性质上取决于合同双方的意图，如果合同约定的第三方受益人是公司，那么，即使是股东作为当事人签订合同，也应该提起派生诉讼。相反，如果公司作为当事人签订的合同的第三方受益人是股东，那么就应该提起代表诉讼了。就股份转让协议而言，如果协议中规定在出让方不得再经营公司的同类业务，一方当事人违反此协议抢夺公司的商业机会，这就减少了公司的预期收益。同时，因为对公司的现在或预期的经济条件的信赖的债权人利益受损，也影响到公司的融资能力。如此，如果受让方不提起直接诉讼，那么派生诉讼将被提起，以保持公司的资本现状，胜诉的赔偿会维持公司的股份市场价值，而受让方也可因此使其利益回复原状。

8．影响公司股票市场价格的行为。

如果公司散布虚假的公司财务状况信息，导致股票价值下降，股东该提起何种诉讼？在这种情况下，如果公司宣布虚假的财务信息，公司从公众市场上通过发行股票的能了减损。同样股票市价的下降必定伴随公司股份帐面价值的降低，而后者也只能提起派生诉讼。相反，如果多数股东提起直接诉讼，增加股市的恐慌情绪，反而会使公司股份的股市价格下降，股东的利益反而进一步受损。因此，为了重建公司对债权人以及未来投资者的投资信心，应该提起派生诉讼，直接诉讼不能达到这一目的。

上面提到的这种情况是指因为公司的不当信息的公布而影响公司股票价格的行为，如果不涉及股票的交易行为，派生诉讼对损害的救济更有利。但是，如果因为公司的虚假信息的陈述，误导公众投资者的选择行为，比如说公司的董事或者高级管理人员不当陈述公司的财务状况，诱导潜在投资者以不合理的高价购买公司的股票，这时，应该由受害者对公司的董事或者高级管理人员提起直接诉讼寻求救济。

三、 股东代表诉讼与派生诉讼的区分标准

上文的分析说明，派生诉讼和直接诉讼是两种性质不同的诉讼形式，当股东请求对不法行为的司法救济时，不同的诉讼程序的选择对案件的审理结果影响甚巨，诉讼后果对股东或者公司的利益补偿也相差甚远。当然，对于有些行为来说，非常明显就能判断损害的是公司的或者是股东个人的利益，这样对不同的诉讼程序进行选择并不困难。但是，有些不法行为到底损害公司或者股东的利益并不明显，比如公司以不合理的价格出卖公司股份，当然直接损害了公司的财产价值，但他同时也损害股东的股权，包括剥夺其优先购买权、不当稀释股份等，因此股东提起派生诉讼和直接诉讼都有其合理性。股东在本质上并没有不能同时提起代表公司提起派生诉讼和针对公司的违反股东个人义务的直接诉讼的权利，除非存在着实际上的利益冲突，法院应该透过表面的二元对立允许两种诉讼的存在。在这种情况下就需要一定的标准来判定究竟应该适用哪种诉讼程序。

在Elster v. American Airlines, Inc.的判决中，法院创设了一项“特别侵害”标准（special injury test）来确定原告的诉讼是否属于个人诉讼。法院认为，“有许多案件，既有对公司的侵害，也有对股东个人的特别侵害。在这样的诉讼中，如果原告选择，他可以为起诉请求保护他的个人权利而不是借助公司的诉权，这种诉讼并不构成一项派生诉讼”。就本案而言，原告指控的被告公司的期权股计划并不是只是影响到到他个人，或者侵害了他特别拥有的权利，比如说原告的股份优先购买权、涉及对公司的控制权法院，或者只是对股东产生影响而没有涉及公司的不法行为，公司批准这个方案是针对公司的，股东仅仅受到间接的侵害。所以，“除非原告的诉讼请求关系到他的股票的稀释，否则在本案当中原告指控的侵害纯粹是针对公司以及处于同一种类股的股东整体。原告因为股票稀释所受到的任何损失对被告公司的所有股东都是一致的，原告所持的股份对公司的整个发行在外的股份来说是如此微不足道，因而这些期权股的发行将不会影响到他对公司的控制和管理关系。而且，我们还不能断定原告作为公司股东的优先购股权也受到期权股发行的影响”。根据法官的上述观点可以发现，“特别侵害”判断标准就是，如果某项不法行为的发生直接侵害了股东个人，而不是针对公司然后间接损害股东的利益，那么股东提起的就是个人诉讼。不过法院没有直接对“特别侵害”的含义加以解释，因此在适用过程当中也不是非常有效，尤其在不能断定不法行为究竟是侵害了股东、公司或者对两者同时发生侵害。因为判断侵害的对象并不是那么不言自明，在作结论之前首先还必须断定在具体的案例当中哪些权利是股东拥有的，哪些权利是公司拥有的，不法行为究竟侵害的是谁的权利。但是，有时“特别侵害”的标准还是非常有用。在Fischer v. Fischer案中, 该案中原告指控的是公司董事会以不合理的低价出售公司重要财产的行为，通常情况下这是属于典型的派生诉讼形式，不过法院后来发现董事会进行这样的交易其实是为了排挤原告对公司事务的参与，那么原告受到了“特别侵害”，系属个人诉讼。

“特别侵害标准”一直被后来的法院所遵循，不过在二十年以后，Moran v. Household International, Inc.一案又确定了一个双层判断标准（two-pronged test）。法院认为，法院不能够根据原告的主张来作出判断，而应该从诉讼本身（body of the complaint）来决定。为了表明系属个人诉讼，原告必须能够证明：“要么损害是原告单独承受并和其他股东所受侵害不相关联；或者被告的不法行为侵害的是股东的契约性权利，如投票权、对公司的控制权等，这些权利有别于公司的权利而是股东才独立享有的”。因此，如果某个股东受到的侵害是针对于他个人而言的，那么，即使公司也同样因为该不法行为而受到侵害，股东仍然可以提起个人诉讼。 “Moran标准”，并没有考虑到这样的一种情况，即侵害行为不是针对公司而是针对股东的时候，究竟能不能构成个人直接诉讼，这项判断标准并不能加以解决。而且，根据这个标准，那么在直接诉讼中就排除了代表诉讼的形式，因为适用该标准，当公司所有的股东都受到同样的不法行为侵害时，他们只能提起派生诉讼，尽管同样的情况如果针对某一个股东就是个人诉讼。那么，有疑问的是为什么受侵害的股东的人数增加会使得诉讼的性质发生变化。

Moran案判决作出后的第二年，特纳华州高等法院在对Lipton v. News International一案的判决欲在上述两个标准之间进行调和。该案案情比较复杂，值得简单介绍。在本案中，一家英国公司News International, plc（以下简称News公司）购买了Warner Communications, Inc（以下简称Warner公司）公司7％的股份，因此变成后者公司最大股东。作为对该项收购行为的回应，Warner公司和Chris-Craft Industries, Inc. （以下简称Chris-Craft公司）公司及其全资子公司BHC, Inc. （以下简称BHC公司）达成了一项换股协议，Warner公司用其19％的股份换取BHC公司的股份。因为Warner公司规定股东会的某些事项包括更换董事须经过80％以上股东的超多数决议通过，那么根据该项规定，BHC公司拥有的19％的股份和Warner公司董事会成员拥有或控制的股份就能控制公司董事会的选举。News公司起诉Warner公司，指控前述换股交易行为损害了它的表决权。但两个月后，双方消除分歧并达成和解：Warner公司回购News公司已购买的19％的股份，双方根据特纳华州衡平法院规则第14(a)(1)条（Chancery Court Rule 41(a)(1)）撤回诉讼。两天后Warner公司的另外两个股东根据衡平法院规则第24条规定的诉讼介入权参加诉讼，反对原被告之间的和解协议和撤回诉讼的请求。两个股东认为本项诉讼是派生诉讼，而根据衡平法院规则第23.1条的规定，派生诉讼如果没有得到法院的同意，并以邮件、公告或其他的法院要求的方式告知公司股东诉讼情况，该诉不能被私下撤诉或达成和解。随后两个股东分别起诉上述股权交易行为和诉讼和解行为。因此，本案当中原告能否反对Warner公司和News公司的和解协议，关键就是判断News公司起诉Warner公司是否属于派生诉讼。

法院认为：如何判定是派生诉讼还是代表诉讼，必须分析原告指控不法行为的性质而决定，而不是由原告要求或者是其表明的意图。根据Elster案件的标准，如果原告股东受到的是“特别的侵害”，比如说仅仅是针对他个人的不法行为；或者该不法行为损害了原告的特别权利，如股份优先购买权、对公司的控制权；或者就是那些只损害股东而没有损害公司的不法行为。但法院并不只是根据Elster标准作出判决，它还引用了Moran案件的判决：在决定是否存在个人诉讼的时候，原告必须证明损害是原告单独承担并且区别于其他股东所受到的侵害，或者涉及的是股东的契约权利，如投票权、要求多数控制权等与公司权利对立存在的权利。比较起来，这两个判断标准实际上是这样的一种关系，即Elster 案的“Special Injury Test”实际上包含了Moran案的“Two-Pronged Test”。因此，虽然Moran是一个很实用的判断标准，但是并不是唯一的解释原则，法院还必须最终确定是否存在 “特别侵害”，无论原告是以何种形式来主张特别的侵害。

1993年特纳华州高等法院在In re Tri-Star Pictures的判决又作了进一步的解释：判断直接诉讼和派生诉讼的标准是股东是否受到了特别的侵害。如果原告受到的侵害并不是所有股东都普遍受到侵害，或者不法行为损害的是股东表决权之类的契约性权利，那么就应当认定为特别侵害而可以提起个人诉讼。这里，法官实际上是用Moran案的标准来具体解释“特别侵害”标准的内容。1996年的另一个判决当中，法院也表达了同样的观点。因此，在法院的判决实践当中，“Special Injury Test”和“Two-Pronged Test”成为区别直接诉讼和派生诉讼的主要标准，只是在不同的案件当中，法院要么是适用其中的某一个标准，或者就是融合两个标准的内容，但大多数是用 “Two-Pronged Test” 来补充“Special Injury Test”的具体内容，然后做出综合判断。故而，在这两个标准当中，“Special Injury Test”是最基本的判断原则，即使法院不引用该标准，但最后作出判断还是要回答究竟是谁受到了侵害。并且，在单独引用“Two-Pronged Test”的时候，不能认为所有的股东都受到同等的侵害就简单认定为派生诉讼，否则将排除股东集体诉讼（或者说代表诉讼）在直接诉讼之外，这对原告股东是相当不利的。因此，如果股东，无论是一个股东还是更多的股东，受到的侵害是与公司独立的，则应该是属于直接诉讼；如果是针对公司的侵害行为，仅仅是间接地使所有股东受到同等的侵害，则应该属于派生诉讼。

不过，适用这两个判断标准有三个例外情况：（1）公司清算例外，如果公司处于清算阶段，因为公司只是一个形式上的存在，股东变成实际利益的享有者，即使在存在派生诉讼的条件下，必须公司承担诉讼结果已经显系多此一举；（2）“不当得利”例外，即在公司董事同时又是公司股东的时候，如果允许派生诉讼，胜诉的利益归属公司并实质上由全体股东享有，那么实际上是鼓励那些既是股东又是董事的不法行为人，因此，即使存在派生诉讼，也应该只是允许没有参与不法行为的股东提起直接诉讼；（3）“并购或反并购例外”，虽然董事会采取不当的反并购行为通常都是浪费公司财产，典型的例子就是出卖公司的优质资产，因此针对这种行为提起的诉讼属于严格意义上的派生诉讼，不过，在这种情况下实际上因为反收购措施成功阻止公司被并购，从而公司股东丧失了溢价出售股份的机会，受到特别侵害，应该允许提起直接诉讼。

四、结论

     区别派生诉讼和直接诉讼，不仅仅是在理论上具有意义，更重要的是关系的诉讼各方的实际利益安排和对侵害对象的救济。就派生诉讼而言，通过这种诉讼形式股东可以对公司董事会进行有效的监督，维护公司的利益并最终保护中小股东的权益；但是在另一方面，尤其是早期的股东派生诉讼，与其说是法律对中小权益的关注，毋论为公司法执业律师推动的结果，而代理律师真正目的只在于获得丰厚的代理费用。而且，发动派生诉讼程序，公司管理者将要承担很大的举证责任，这在一定程度上增加了管理人员的职业风险，同时也影响到公司的正常生产活动。为了避免滥诉现象的发生，法院必须严格遵从法律的程序规则，驳回不属于派生诉讼的诉讼请求。另一方面，由于直接诉讼的诉讼结果直接归属于原告股东，如果派生诉讼程序标准严格，有经验的律师就会寻求规则的漏洞，将派生诉讼的请求事由以直接诉讼的形式提起诉讼。因此，甄别直接诉讼请求中的不合格诉请也同样重要。

     区别两种诉讼形式的方法，不外如下三种：第一种方法是根据权利的性质或者原告请求强制履行的义务，根据请求保护的权利是否属于股东或者请求强制执行的义务是否归属于公司来判定适用直接诉讼还是派生诉讼形式；第二种方法是以侵害对象进行区分，不法行为是直接侵害股东利益还是通过公司间接造成股东权益的损害决定派生诉讼和直接诉讼；第三种方法即将典型侵害行为进行归类，然后分门别类确定不法行为的救济归属。

一般来说，法院首先必须解决程序问题才能进入实体程序，以决定诉讼标的的权利义务关系，第一种方法实际上是先实体后程序。而第三种方法的运用首先必须在前两种方法的基础上积累素材，然后才能从众多的判决种对各种不法行为进行归类。因此，从侵害对象的角度进行区分才是最为有效的方法。从这个途径出发，“特别侵害标准”和“双层判断标准”提供了比较明晰的区分思路，尽管这两个标准之间的关系不是十分明确，而且二者的融合也还需要判例法的继续发展。

根据这两个标准，如果不法行为的侵害结果是由股东单独承担，并且区别于公司的利益损害，或者不同于所有股东整体经由公司而间接地受到的侵害，或者该行为侵害的是股东的契约性权利，如股东的表决权、控制权、公司帐簿文件查阅权等，那么原告的诉请属于直接诉讼。但是，如果公司人格贬损，股东实际上在直接掌控公司，或者允许派生诉讼会是不法行为人得利，为了保护中小股东的利益，即使这种情况属于典型的派生诉讼形式，也允许存在例外，股东可以提起直接诉讼。