四、界定我国《反垄断法》在垄断行业适用范围的挑战

    尽管我国《反垄断法》对国有企业的适用没有任何“国情特色”，但垄断行业广泛存在的政府产业规制还是会使界定我国《反垄断法》的适用范围面临诸多挑战。

    第一，我国《反垄断法》适用于垄断行业时，存在着界定政府产业规制措施限制《反垄断法》适用范围边界的问题。与非垄断行业相比，垄断行业一直以来都受到政府更多的产业规制，而且不同的垄断行业，同一垄断行业的不同发展阶段，同一垄断行业的不同业务，政府产业规制的措施都是不同的。尽管有学者认为，反垄断法体现的是对市场的推崇和对干预本身的谨慎，政府管制体现的是对竞争的取代和获取完美竞争结果的野心，这样的制度本质，以及反垄断法“经济性宪法”的地位和反垄断执法机构相比管制机构处理竞争问题具有更大的权威性，决定了反垄断执法机构在干预竞争中拥有主导权的正当性、合法性。但由于法律对垄断行业的规制除了追求维护竞争的价值目标之外，还有经济安全、产业发展、公平正义等价值目标，因此很难得出结论证明，在我国现阶段甚至在主要发达国家，竞争政策已经取得了优先于产业政策的地位，反垄断法已经取得了优先于产业规制法律制度的地位。

    反垄断法在适用于垄断行业时，必须尊重立法机构对“竞争与管制”边界的确定。正如美国的California Retail Liquor Dealers Association v.Midcal Aluminum，Inc.一案所指出的那样：反垄断执法机构无权也不必划分“竞争与管制”的边界，而只应努力“维护竞争”。例如，政府定价行为作为政府产业规制措施之一，只要符合《价格法》的规定，便很难被反垄断执法机构质疑或评判。在中国电信、中国联通反垄断案中，《电信条例》要求网间互联的费用结算与分摊应当执行国家有关规定，不得在规定标准之外加收费用。费用结算办法和具体管理规定，由国务院信息产业主管部门制定。工信部2007年颁布的《互联网交换中心网间结算办法》规定，其他互联单位在与中国电信集团公司、中国网络通信集团公司进行互联网骨干网网间互联时，应依据网间数据通信速率，按照不高于其确定的标准〔即结算费用（元/月）=1000 （元/Mbps月）×结算速率（Mbps）〕，向中国电信集团公司、中国网络通信集团公司支付结算费用。从这个意义上讲，该案中的批发价格属于政府指导价，中国电信、中国联通可以在低于或等于此标准的范围内自主定价。如果从是否构成价格垄断行为的角度分析，中国电信、中国联通反垄断案首先需要关注的一个问题就是：中国电信和中国联通在争议的经营行为中，到底有多大的自主定价权。对于企业完全没有自主定价权的经营行为，解决问题的措施就是要求有关主管部门修改结算费用的限价，从而降低主导电信运营商实施价格挤压的空间；对于企业具有全部或部分自主定价权的经营行为，则可以通过反垄断法去规制企业的价格行为，判断其是否构成了反垄断法禁止的滥用市场支配地位行为或其他价格垄断行为。

    垄断行业的政府产业规制措施有可能会影响竞争，但是对这种政府产业规制的质疑更多应来自于对产业规制立法的质疑，进而可以提出修改产业规制立法的建议，而有法律依据的政府产业规制行为并不属于《反垄断法》的适用范围。我国《反垄断法》第7条“国家对其经营者的合法经营活动予以保护”的规定表明，对于经营者遵守政府产业规制法律制度的经济活动，在大多数情况下可以被推定为不适用《反垄断法》。如果垄断行业经营者的经济活动没有遵守政府产业规制的法律、法规、规章或政策，或者从事的经营活动没有充分的法律依据，则当然属于《反垄断法》的适用范围。由此可知，合理地界定垄断行业中政府产业规制与反垄断规制的关系，准确地界定政府产业规制措施限制《反垄断法》适用范围的边界，是由诸多因素及相关立法所决定的。

    第二，我国政府产业规制立法存在的诸多空白和不足，会使政府产业规制法律制度对《反垄断法》适用范围的限制面临更多困境。仅以能源产业为例，石油、天然气、原子能等领域的专门法律，如《石油天然气法》、《原子能法》等仍是空白，甚至尚未形成立法草案进入立法程序；而1995年颁布的《电力法》也存在诸多与电力产业发展不协调之处，自2003年就启动的法律修订工作目前还没有准确的修订日期。尽管从维护社会整体利益的目标来看，反垄断规制与政府产业规制之间并不存在根本冲突，两者可以形成“重叠与互补”的规制模式。重叠模式是指反垄断法和政府产业规制立法在维护竞争问题上有重合的规定；互补模式是指反垄断法维护公平自由竞争以确保效率及实现消费者福利，而政府产业规制立法发挥促进产业发展、保护消费者利益等作用。但是，由于我国目前政府产业规制立法的基本法律缺失和内容存在缺陷等问题，这种“重叠与互补”的规制模式无法发挥其应有的作用，也无法使政府产业规制立法对垄断行业《反垄断法》适用范围的限制具体化和明确化。

    由于我国垄断行业产业规制法律制度的法律文本存在着空缺，并且不可能通过法律解释来解决这种法律的完备性缺陷，因而就不可避免地产生了剩余立法权问题。任何制定法都会与社会现实之间存在裂隙，剩余立法权的存在使政策成为更为有效的法律渊源的组成部分，其重要性甚至超过了传统意义上的立法和法典。在我国垄断行业的政府产业规制实践中，立法空白和不足更是为产业政策发挥作用预留了很大空间，从而使产业政策能否以及如何限制垄断行业的《反垄断法》适用范围问题也凸显出来。

    第三，法律效力级别的冲突也会使我国政府产业规制法律制度在限制《反垄断法》对垄断行业的适用范围时面临诸多困惑。反垄断法是针对整个市场竞争的规范性文件，其适用于所有市场领域（不包括适用除外领域），是维护竞争的专门法律；而《电信法》、《电力法》等产业规制法律的适用范围是特定的行业，是规范行业的专门法律。反垄断法与产业规制法互为边界，互为一般法和特别法的关系，在大多数的情况下，两者并无冲突。例如，美国管制铁路和货车运输的联邦法律允许企业制定共同费率，企业的上述行为不会触犯禁止通谋的反托拉斯法的规定。在美国的Sound v.AT&T案中，面对被告涉嫌针对那些希望与其电话线路互联互通的企业实施的排挤性行为，法院也认定对这种排挤性行为适用反托拉斯法与政府管制并无矛盾。而且，即便反垄断法与产业规制法的立法规定存在一定程度的冲突，在我国也可以根据《立法法》的相关规定，或按照“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”等原则处理法律规定冲突的问题，从而正确界定《反垄断法》在垄断行业的适用范围。

    但是，我国《反垄断法》第7条规定的“国家对其经营者的合法经营活动予以保护”中的“合法”，不仅包括政府产业规制法律，也包括政府产业规制的法规、规章，甚至产业政策等。即使我国在垄断行业的政府产业规制的法治化进程能够较快地完成，即使《反垄断法》与《电力法》、《民用航空法》等产业规制立法的关系是互为一般法与特别法的关系，但当反垄断法与产业规制法律制度的法律级别效力不同时，由于我国《立法法》明确规定了适用“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的条件必须是由“同一机关制定”的同位法，产业规制立法对反垄断法适用范围的限制就会遇到困惑和难题。例如，我国产业政策在形式上经常体现为执政党的报告、决定，或者是政府的规章、通知、公告等文件，这些文件能够对法律产生直接影响，乃至搁置、改变或取代法律。例如，《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》将我国《土地管理法》中有关国家建设征用耕地审批的法律规定冻结了一年多。再如，我国《电信条例》的法律级别低于《反垄断法》，但这并不意味着《电信条例》中有关产业规制条款不会使《反垄断法》在电信业的适用范围受到限制。因此，属于法规或者规章层次的产业规制立法甚至产业政策，是否能对《反垄断法》在垄断行业中的适用范围产生限制作用，如何产生限制作用，是我国垄断行业反垄断法实施必须面对的一个问题，这甚至还对我国《立法法》关于法律效力级别的规定提出了挑战。

    五、界定我国《反垄断法》在垄断行业适用范围的对策建议

    第一，应当正确界定垄断行业中政府产业规制的边界，寻找政府产业规制与反垄断规制的合理衔接点，力图使我国《反垄断法》对垄断行业的规制，既不缺位，也不越位。尽管垄断行业的政府产业规制措施不一定全部来自于对市场失灵的纠正，而有可能是企业寻求垄断的结果，但是政府产业规制措施上升为立法，如市场准入控制、价格控制等还是很难被反垄断法所质疑，也鲜有接受反垄断法审查的情况。例如，我国垄断行业的产品或服务的价格分为政府定价、政府指导价和市场调节价。实行政府定价的商品或服务，垄断行业的经营者没有自主定价权，其也就不可能从事价格垄断行为；实行政府指导价的产品或服务，垄断行业经营者的自主定价权是有限的，其从事价格垄断行为的空间较小；只有实行市场调节价的产品或服务，垄断行业的经营者才有较大空间从事价格垄断行为。由此可见，政府对垄断行业产品或服务价格的干预，尤其是政府对某种产品或服务的定价权，并不属于反垄断法的适用范围，上述产品或服务定价权的规定即便不合理，也只能通过价格法律制度的修订来完善。但是，如果政府的价格制定或价格干预行为缺乏合法依据，或者程序违法，并且造成排除、限制市场竞争的后果，则可能涉嫌构成“滥用行政权力，排除、限制竞争行为”；如果经营者滥用自主定价权排除、限制竞争，也当然属于《反垄断法》的适用范围。所以，我国在界定政府产业规制的边界和《反垄断法》的适用范围时，要警惕政府产业规制行为的不合理和反垄断法的异化，既不能使反垄断执法演变为产业监管，也不能弱化反垄断法的作用，出现以政府产业规制代替反垄断执法的情形。

    第二，我国政府产业规制行为，尤其是产业政策法治化和产业规制行为法治化是界定我国《反垄断法》在垄断行业适用范围的关键举措。政府产业规制对竞争的限制作为国家调控经济的一种方式，在一定限度内是合理的；而超过必要的界限，就需要反垄断法的制约。“合理限度”的判断标准来源于产业规制立法，而鉴于目前我国产业规制立法相对滞后的现状，产业政策法治化和产业规制行为法治化应成为一项重要工作，这不仅是完善我国产业规制立法的要求，也是《反垄断法》正确实施的需要。在产业政策法治化和产业规制行为法治化的过程中，我国应预防以政府产业规制为名对市场竞争进行不合理的限制，预防以不合理的政府产业规制来排除适用反垄断法的情形，否则，不仅会影响竞争，也会损害经济效率，使产业规制立法和反垄断法的立法目的同时落空。

    在产业政策法治化和产业规制行为法治化过程中，我国相关立法部门或机构应进行与反垄断法相关的专业及公众咨询；反垄断执法机构也要主动提出立法建议，以避免政府产业规制对竞争的损害，或者在政府产业规制不可避免地影响竞争时，尽可能选择对竞争损害最小的方案。美国《联邦贸易委员会法》第46条规定：“美国联邦贸易委员会有权向国会针对其他法案中涉及竞争事项者提出建议。”而当美国能源部颁布规则批准或制定一项商业标准时，必须听取竞争主管部门对其潜在竞争影响的评估意见。韩国《规制垄断与公平交易法》第63条也规定，有关行业监管部门的行政长官，在希望制定或者修订以决定价格、不正当的共同行为等限制竞争事项为内容的法令时，需事先咨询公平交易委员会（KFTC）的意见。公平交易委员会将检查相关立法草案是否包含反竞争条款，诸如确定贸易条件、价格、限制市场进入、企业行为等。如果发现问题，公平交易委员会向有关机构提出修改建议，并且确保它的建议在整个立法过程中能最大限度得到反映。

    在我国产业政策法治化和产业规制行为法治化过程中，产业立法的条款设计应尽可能实现产业规制与反垄断规制的协调互动。例如，美国《电信法》中有许多促进竞争的法律规定，“这些规定甚至超过了反垄断法”，极大地降低了可能产生的损害竞争的风险。当反垄断法的要求已经很好地被产业规制机构执行时，反垄断法已经没有进入的必要，因为“对竞争产生进一步改善的可能性几乎不存在”了。在我国起草《能源法》的过程中，也有专家建议《能源法》应规定如下内容：“第二十八条[市场竞争与规制]国家建立和完善开放、竞争、有序的能源市场机制。能源监督管理机构有权依法对能源市场进行监督管理。”“第二十九条[禁止滥用]能源企业不得从事滥用其市场垄断地位和市场优势地位的行为。”此外，产业立法的条款设计如果能够关注到反垄断执法并且尊重反垄断执法机构在产业规制中的作用，则能够更好地实现产业政策与竞争政策的融合性，保障产业规制立法与反垄断法之间的协调。例如，美国司法部反托拉斯局有权参与和影响任何对竞争有影响的管制；美国内政部在作出外层大陆架石油勘探租赁决定之前必须征求反垄断执法机构关于竞争影响的评估意见。美国《深海矿物法》（Deep Seabed Hard Minerals Act）也规定，其执法机构在收到联邦贸易委员会的意见前，不能采取任何影响竞争的举措。如果按照与联邦贸易委员会意见不一致的方式行事就必须在行动前告知其理由。

    第三，我国产业规制法律制度限制《反垄断法》在垄断行业的适用范围时不能完全拘泥于法律的效力级别。当前，我国竞争政策和产业政策的法治化程度是不同的，两者的差异使我国不能简单地通过识别规范性文件的立法等级，来判断竞争政策和产业政策、反垄断规制与政府产业规制之间的关系，界定我国《反垄断法》在垄断行业的适用范围时，也不能完全拘泥于法律规范的效力级别。尽管这可能与我国《立法法》的规定有冲突，但却更能客观准确地反映我国政府产业规制与反垄断规制之间的关系，我国经济生活的实践也要求《反垄断法》在适用于垄断行业时不能完全拘泥于法律的效力级别。例如，我国《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据《对外合作开采陆上石油资源条例》第7条规定：“中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司（以下简称中方石油公司）负责对外合作开采陆上石油资源的经营业务；负责与外国企业谈判、签订、执行合作开采陆上石油资源的合同；在国务院批准的对外合作开采陆上石油资源的区域内享有与外国企业合作进行石油勘探、开发、生产的专营权。”根据《对外合作开采海洋石油资源条例》第6条规定：“中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源的业务，由中国海洋石油总公司全面负责。中国海洋石油总公司是具有法人资格的国家公司，享有在对外合作海区内进行石油勘探、开发、生产和销售的专营权。”尽管《对外合作开采陆上石油资源条例》、《对外合作开采海洋石油资源条例》的法律效力级别低于《反垄断法》，但根据《反垄断法》第7条“国家对其经营者的合法经营活动予以保护”的规定，中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司在对外合作开采陆上石油资源的区域内享有的与外国企业合作进行石油勘探、开发、生产的专营权，以及中国海洋石油总公司在对外合作海区内享有的进行石油勘探、开发、生产和销售的对外合作专营权属于“合法经营活动”，应当受到国家保护，而并不属于我国《反垄断法》的适用范围。此时，产业规制法律制度与反垄断法之间的法律效力级别的差异在界定《反垄断法》在垄断行业中的适用范围时已经被淡化。

    当然，我国反垄断执法机构在适用《反垄断法》时不能仅关注反垄断法与产业规制法律制度之间的关系和效力级别问题，还需要与政府产业规制部门进行必要的沟通和互动，以便准确地界定垄断行业中《反垄断法》的适用范围，而不是各自为政。这种机构间合作在其他国家的竞争执法中也有比较成功的经验。例如，1999年10月加拿大竞争局和电信管制机构（CRTC）就“CRTC和竞争局竞合部分”发布联合声明，展示了两个机构对如何依据《电信法》和《竞争法》实施它们各自对电信市场管辖权的理解，包括CRTC和竞争局在哪里有权对某一特定事务共同进行管制；CRTC在哪里可以根据《电信法》和其它特别法的授权实施排他管辖权；竞争局在哪里可根据《竞争法》享有单独管辖权等。

    第四，我国《反垄断法》的实施不可能也无力解决垄断行业出现的所有问题，解决这些问题要进行归类研究，通过《反垄断法》与产业规制法律制度的良性互动来系统性地应对。有什么样的市场结构，就会有什么样的市场行为。作为理性的经济主体，在寡头垄断市场格局下，我国对垄断行业中存在的种种不当行为进行法律规制，需要实施有效的竞争管制以及包括价格、服务标准、成本控制、收入分配、资源配置和行业限制等措施在内的产业管制。有学者指出，我国垄断行业改革涉及竞争、产权、规制与治理等多个层面，它们之间的不同组合及其协同互动关系共同决定了特定行业的产业绩效。即使在美国也通常认为，对于政府管制的性质和范围是否合适的问题，反垄断法一般不会提出自己的意见，哪怕作出反垄断判决的人士认为这个政府管制是过分的，或者是不明智的。我国《反垄断法》对于解决垄断行业存在的问题也只能起到有限的作用。例如，我国电信业是一个受到政府严格管制的行业，尽管这些年来，政府主导电信行业进行了多轮改革，但由于现有体制基础的局限性，很多电信改革仍没有到位，电信业还存在很多体制和机制的扭曲，《反垄断法》在电信行业的实施并不能解决电信行业存在的所有问题。在讨论银行垄断这一话题时，会有很多观点认为利差空间是银行垄断的根源所在，要打破银行垄断应该让利率市场化，而我国利率能否市场化、何时市场化、如何市场化也是《反垄断法》无力也无权涉及的领域。

    我国《反垄断法》第1条明确规定，反垄断法的目标是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。其追求的核心价值是通过对竞争的维护来实现国家经济的发展和社会整体利益最大化。我们应当对垄断行业存在的诸多问题进行梳理和细分，探究哪些问题的解决是通过我国《反垄断法》的实施可以完成的，哪些问题的解决是需要反垄断法和其他法律的共同实施来完成的，哪些问题的解决只能由其他法律的实施和我国经济体制改革、政治体制改革来完成。例如，在中国电信、中国联通反垄断案中，引发广泛关注和讨论的互联互通问题、三网融合问题、电信产业竞争度不够问题就很难通过《反垄断法》这一部法律来完成。互联互通问题要根据《电信条例》第17条的实施来完成，电信消费者福利最大化问题需要反垄断法、电信产业法的共同实施来完成。只是针对电信市场竞争的排除和限制行为，如中国电信、中国联通的经营行为是否排挤了竞争对手，限制了电信相关市场的竞争等，才可以并应该通过反垄断法的实施来解决。我国打破行业垄断的目标并非只是《反垄断法》的使命，也不是《反垄断法》能够独自完成的历史任务，《反垄断法》并不是唯一对垄断行业进行规制的法律，其应该融合在我国法律体系中，与其他法律相互配合、共同发挥效用。

    结　　语

    垄断行业中广泛存在的政府产业规制会使《反垄断法》的适用范围受到一定程度的限制。在市场经济条件下，政府产业规制对于垄断行业的干预越少，反垄断法发挥作用的空间就会越大，反之亦然。美国20世纪70年代以来的“放松管制”运动，使得美国反垄断法在被放松管制的行业中发挥了更大的作用。我国垄断行业存在较多的政府产业规制措施，反垄断法在规制垄断行业时，发挥作用的空间也因此受到较多的限制。我国《反垄断法》对垄断行业的适用范围受到的限制与政府对垄断行业的产业规制法律制度密切相关。因此，我国垄断行业的健康发展，需要《反垄断法》与产业规制法律制度的良好互动。需要指出的是，不仅产业规制法律制度可以限制我国《反垄断法》在垄断行业中的适用范围，我国《反垄断法》在垄断行业的适用，同样可以制衡和约束政府的产业规制行为，从而推动我国垄断行业的改革，推动产业政策的法治化和产业规制行为的法治化，推动我国经济体制改革以及政治体制改革的逐步深入。当我国垄断行业改革逐步引入竞争机制并呈现出放松管制的趋势时，我国反垄断法发挥作用的空间也会越来越大，反垄断法在市场经济当中的重要性也就更加凸显。