一、问题的提出及限定

    2011年，国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局启动了对中国电信、中国联通的反垄断调查案，对两公司在宽带接入及网间结算领域是否滥用市场支配地位阻碍影响其他经营者进入相关市场，是否违反我国《反垄断法》进行调查。2012年4月初，国务院总理温家宝在广西、福建等地就经济运行情况调研时指出，民营资本进入金融领域就是要打破垄断，温州试点的有些成功经验要在全国推广。2012年4月，针对中石油、中石化在2012年或将进一步加大停止对民营加油站和中间贸易商批发成品油的力度一事，有观点认为，“停批成品油”应用《反垄断法》查究。 上述事件引发了关于我国《反垄断法》在垄断行业如何适用问题的广泛思考，例如，我国《反垄断法》是否适用于关系国家经济安全、国计民生的行业？我国垄断行业广泛存在的政府产业规制行为是否会影响《反垄断法》的适用范围？确定我国《反垄断法》在垄断行业的适用范围时会面临哪些问题并如何应对？等等。我国垄断行业在市场经济发展中具有重要地位，也面临更多的政府产业规制，因此，《反垄断法》在垄断行业的适用范围研究是与我国现阶段国情相适应的《反垄断法》实施中的一个重要问题。垄断行业并非严谨的法律概念，其内涵和外延从不同视角出发会有不同的界定。尽管“特殊行业”或“管制行业”等概念对于产业分类的描述更为妥贴和准确，但我国特殊行业和受到政府产业管制的行业还是经常被称为“垄断行业”。我国《反垄断法》第7条是以“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”的提法来界定“垄断行业”，即垄断行业是指需要执行国家特殊的社会经济政策，关系国民经济命脉、重大民生、国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业。研究我国《反垄断法》在垄断行业的适用范围问题时，需要关注垄断行业的下列特点：其一，垄断行业具有较高的市场集中度甚至具有垄断状态。根据自然垄断理论，这种市场竞争结构是一种合理的垄断。垄断行业具有规模经济性、范围经济性和网络经济性。由于规模经济性，在由单个企业提供所有产出才是最有效的产业中，垄断是与生俱来的；范围经济性意味着同时生产两种或两种以上的产品是有效率的，而当企业之间的相互依赖度较高时，交易成本会很高，高交易成本解释了为什么存在范围经济时，通常只有单个企业生产产品；网络经济性是指垄断行业在提供服务时容易形成网络系统，这种网络系统使得一定区域内只存在一家企业就足够了，更多企业的存在会是一种资源的浪费。尽管自然垄断理论处于不断变动之中，但是从其演变过程可知，自然垄断的产生、存在都是客观经济规律作用的结果，是“自然”产生的垄断，也是合理的垄断。其二，垄断行业中包括自然垄断业务和竞争性业务。垄断行业的业务具有特殊性，但这并不意味着垄断行业的所有业务都具有自然垄断性，垄断行业还存在大量的可竞争的业务。例如，电力业包括电力设备供应、电力生产（发电）、高压输电、低压配电和电力供应等多种业务领域，其中只有高压输电和低压配电属于自然垄断业务，而电力设备供应、电力生产和供应则属于竞争性业务。其三，垄断行业的成因以及自然垄断业务存在的合理性都表明，垄断行业的产生与所有制并无任何必然的关联，垄断行业可以由国有资本经营，也可以由私人资本经营，政府对垄断行业的产业规制措施会对《反垄断法》适用范围的界定产生影响，但是垄断行业中国有资本经营与私人资本经营的利弊分析及政策选择对《反垄断法》适用范围的界定不会产生任何影响。

    二、《反垄断法》在垄断行业的适用范围受政府产业规制的限制

    垄断行业的经营者作为企业会追求营利性目标，同时要担负提供公共产品以及实现国家经济政策等任务，并不能将营利作为其唯一经营目的，法律法规或政策也往往要求其不能只追求营利性的价值目标，有时甚至需要牺牲企业效益来确保社会整体利益的实现。垄断行业大多是政府产业规制程度比较高的行业，这种规制表现在市场准入控制、价格规制等方面。因此，垄断行业本身会有专门的法律、法规或者政策对其进行调整和规范。我国《反垄断法》当然要适用于垄断行业，但是其适用范围会因政府产业规制而受到一定的限制。

    第一，垄断行业不能当然除外适用《反垄断法》，在是否适用《反垄断法》的问题上不应被特别对待。垄断行业存在专门对其进行规制的法律、法规或者政策，但这些与政府产业规制有关的法律、法规或者政策的存在并不意味着垄断行业获得了豁免适用《反垄断法》的特权。我国《反垄断法》第7条的规定也不意味着垄断行业当然豁免《反垄断法》的适用；行业主管部门的产业规制行为同样不代表着对反垄断执法机构在垄断行业的执法权的排除，中国电信、中国联通反垄断案已经证明了这一点。在美国，也存在类似的情况，例如，在依据《谢尔曼法》第1条被提交到美国最高法院的第一案“合众国诉跨密苏里运输联盟案”中，跨密苏里运输联盟辩称，他们不应当受《谢尔曼法》的约束，因为他们是《州际贸易法》规制的承运人，但最高法院拒绝仅仅因为另一个联邦制定法也规制铁路公司就给予铁路业《谢尔曼法》的豁免。美国最高法院在该案中确立了一项原则，即联邦的产业或贸易规制并不能当然产生反托拉斯法的豁免效果。

    第二，垄断行业要想获得反垄断法的适用除外必须要有法律法规的明确规定。垄断行业存在豁免适用反垄断法的可能性，但必须要有明确的法律规定。我国《反垄断法》规定了农业中联合或者协调行为的适用除外制度，即第56条：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”美国《麦克伦—弗克森法》（McCarran-Ferguson Act）明确规定，只要保险业受到了州政府的监管，它就不受联邦反垄断法的约束；《克莱顿法》第7条规定，联邦电力委员会、地面交通委员会（STB）授权完成的交易，不受反垄断执法机构的审查。日本1947年《禁止私人垄断及确保公正交易法》第21条规定：本法规定不适用于电力事业、煤气事业及其他性质上为自然垄断事业的经营者所实施的其事业所固有的生产、销售或供应行为。因此，只要有法律的明确规定，垄断行业可以获得反垄断法的适用除外。但同时需要注意的是，各国法律关于反垄断法适用除外的范围正在逐渐缩小。例如，德国1998年修订《反对限制竞争法》时，不仅删除了原有法律第103条和第103a条关于对电力和天然气适用除外的特殊规定，而且在第130条专门规定“《能源经济法》的规定并不影响第19条和第20条规定的适用”，这表明电力和天然气等行业在德国不再是反垄断法适用除外的领域，反垄断法对普通行业经营者垄断行为的规制也完全适用于能源经济部门。再如，从2008年1月1日起，德国邮政市场完全开放，对这个传统的垄断行业全面适用《反对限制竞争法》。

    第三，垄断行业广泛存在的政府产业规制会使反垄断法的适用范围在垄断行业受到一定的限制。政府产业规制是指为了维护社会公共利益，实现有效竞争和产业发展，由政府相关部门根据法律、法规、规章和政策的规定对经营者的市场经营行为所进行的规制。政府产业规制的措施既包括对市场准入、价格制定等方面的经济性规制措施，也包括对技术、环境等方面的社会性规制措施。反垄断规制更倾向于关注竞争是否受到影响，而政府产业规制更看重社会公共利益或产业发展，因此很难得出结论认定竞争目标优先于社会公共利益目标或产业发展目标。即使在美国，当行业主管部门从提高效率的角度出发而允许一些并购或卡特尔行为时，即使遭到反垄断执法机构的指控，法院也仍然以支持行业主管部门的决定为主。事实上，任何法律的适用范围都会受到限制，反垄断法也不例外。例如，“州行为原则”（State Action Doctrine）会使美国反垄断法适用州政府行为的范围受到限制，即：在州政府的行为符合程序性审查的要求下，反托拉斯法被豁免适用。在Parker v.Brown案中，美国最高法院也认为，如果该市场贸易方案仅仅是由生产者作出并实施的，则必然违反了《谢尔曼法》的规定；但《谢尔曼法》的目的是“禁止私人或企业限制竞争的联合或图谋垄断的行为”，而不是“限制一个州或者其官员及代理机构依据该州立法作出的活动”。在大多数情形下，政府产业规制与反垄断规制并不冲突，但在政府相关部门对产业进行市场准入控制、限定或者控制价格，或者允许经营者从事某些反垄断法通常禁止的行为时，政府产业规制与反垄断规制之间还是会产生一定程度的冲突，而有合法依据的政府产业规制会使反垄断法的适用范围受到一定的限制。

    反垄断法规制垄断行业的目标是规制垄断行业中经营者的行为，而不是规制产业主管部门对垄断行业的产业规制行为，除非该产业主管部门的行为构成了“滥用行政权力，排除、限制竞争行为”。政府产业规制具有合理性和合法性的基础，并不与反垄断法必然冲突，美国判例也表明了相似的看法，在Accord Midland Telecasting案中，法院认为，旨在促进有线电视市场竞争的管制标准与反托拉斯法的标准之间没有冲突。事实上，反垄断执法机构本身也无权对这些政府产业规制措施进行审查和执法，经营者遵守政府产业规制措施的行为，只要有充分的法律依据，就可以被推定为不适用反垄断法，或者可以称之为豁免适用于反垄断法的审查。进而，也可以认为，政府产业规制的相关法律规定会或明或暗地排除或者限制反垄断法的适用。例如，我国《邮政法》第5条规定：“国务院规定范围内的信件寄递业务，由邮政企业专营”；第51条第2款规定：“外商不得投资经营信件的国内快递业务。”尽管从维护竞争和垄断行业改革的视角出发对上述法律规定可能会存在不同的观点，但《反垄断法》不会也无法挑战《邮政法》授权的邮政企业专营业务以及国内信件快递业务禁止外商经营的法律规定的有效性，反垄断执法机构无权也不会对《邮政法》授权的邮政企业专营业务以及国内信件快递业务禁止外商经营的法律规定进行反垄断审查。从这个角度讲，《邮政法》关于产业规制的法律规定就已经限制了《反垄断法》在邮政行业的适用范围。

    三、《反垄断法》在垄断行业的适用范围不受企业所有制差异的影响

    在中国电信、中国联通反垄断案中，人们不免会关注电信、联通公司的国有企业身份是否会影响《反垄断法》的适用；在探讨我国商业银行或者石油企业是否构成滥用市场支配地位行为时，也会关注国有商业银行或石油企业的国有产权属性会不会异化《反垄断法》的适用。国有企业是指企业的资本全部或部分属于国家所有，并为国家直接或间接控制的企业。其外延大致等同于《企业国有资产法》第5条对国家出资企业的界定，即国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。国有企业在不同程度上受到中央或地方政府的控制，其运营与国有资产管理制度密切相关。国有强调的是企业的产权属性，我国《反垄断法》在规制国有企业的市场经营行为时遵循平等适用原则，国有企业在《反垄断法》适用上不应有任何的特殊待遇，也不会对《反垄断法》的适用范围产生任何限制。

    第一，我国《反垄断法》在规制垄断行业时会关注国有企业问题。根据国务院办公厅2006年12月5日转发国有资产监督管理委员会《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》，我国要推进国有资本向重要行业和关键领域集中，增强国有经济控制力，发挥主导作用。重要行业和关键领域主要包括：涉及国家安全的行业，重大基础设施和重要矿产资源，提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业。尽管我国垄断行业的经营者并不全部是国有企业，但国有经济在垄断行业保持了比较强的控制力，中央企业在我国一些行业中处于垄断地位是一个客观事实。国有经济要在关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域保持控制力，必然会出现这种现象；因为许多行业的排头兵企业是国有企业，提高行业集中度也会出现国有企业垄断程度提高的问题。正因为垄断行业的国有企业具有较强的市场力量，所以我国《反垄断法》在研究是否规制、如何规制垄断行业，以及政府对垄断行业的产业规制对《反垄断法》适用的影响时，也会关注到国有企业问题。但是，《反垄断法》实施中不能将垄断行业与国有企业混同，甚至将两者视为一个问题。垄断行业是从产业角度界定的实行特殊的社会经济政策的行业，其市场结构和竞争状况明显区别于充分竞争的非垄断行业。国有企业是从主体角度界定企业产权属性和所有制性质的概念，其可以是非公司形式的国有独资企业，也可以采用公司的组织形式。我国垄断行业中国有企业数量较多，规制垄断行业的相关立法会对垄断行业中的国有企业进行规范，深化垄断行业改革在相当程度上也就必须要推进国有企业改革，但国有企业与垄断行业并不存在必然联系。例如，我国现有的100多家中央企业中，既有垄断行业企业，又有非垄断行业企业，而且大多数企业属于非垄断行业的企业。随着民间资本不断进入垄断行业，我国垄断行业中必然会出现越来越多的非国有企业。因此，在我国《反垄断法》实施中不能想当然地将垄断行业混同于国有企业。在其他国家，石油、电信甚至铁路等垄断行业被私人资本控制的情况也不鲜见。

    第二，我国反垄断立法并没有关于国有企业的任何特殊的规定。尽管我国《反垄断法》第7条和第31条曾经引发过广泛关注，但正如有学者指出的那样，我国《反垄断法》第7条是针对特殊行业所做的专门规定，对第7条最大的误读就是将其解释为《反垄断法》在保护国有企业。第31条虽然出现了“外资”、“境内企业”等词语，但其是从维护国家安全的视角出发所作的规定，并没有任何所有制视角的思考维度。2011年《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发[2011] 6号）和商务部《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（2011年第53号）构建了我国外资并购的国家安全审查制度，从而使我国《反垄断法》第31条的实施已经独立并脱离了反垄断法的实施工作，进而从另一个角度证明了，我国《反垄断法》的实施不仅不进行“国有”与“非国有”的区分，也不进行“内资”与“外资”的区分。

    第三，许多国家（地区）的反垄断法也都没有对国有企业作出特殊规定，我国市场经济的国情特点也要求我国《反垄断法》不能对国有企业作出特别的规定。欧盟竞争法特别规定对国有企业和私营企业一视同仁。经济合作发展组织（OECD）在其《竞争法的基本框架》“竞争法的适用范围” 部分也指出：“竞争法应该被尽可能地运用于所有市场交易，而无论其属于哪个领域；它应被尽可能地运用于所有从事商业性交易的实体，而无论其所有制和法律形式。所有豁免本法的情况都应在恰当的法规中加以严格限定。”真正竞争性的市场，应当是国有和私有经济成份都有机会参与的多样化的竞争性市场，而不是某种经济成份垄断的市场。因此，我国《反垄断法》没有必要也不会做出关于国有企业适用《反垄断法》的特别规定。在经济实践中，我国也应“杜绝政府有关部门基于‘父爱’对具体企业运营的干预”。我国建立和发展社会主义市场经济以及推动国有企业改革的根本目的，就是要把公有制与市场经济结合起来，使公有制企业特别是国有企业适应市场竞争的要求，并在市场竞争中得到发展壮大。有学者指出，在我国国有企业在国民经济中占有主导地位的现实没有发生变化的情况下，如果作为市场经济条件下普遍性行为规则的反垄断法不适用于国有企业，那么这样的反垄断法也就没有什么实质意义了。

    在我国市场经济中，既有因在市场竞争中获胜而不断强大的非国有企业，也有因国际竞争力和影响力而受到各国反垄断执法机构关注的跨国企业，还有在国际市场上崭露头角的我国国有企业。国家发展和改革委员会作为价格垄断行为的执法机构，在启动中国电信、中国联通反垄断调查案的同时，也发出了一个强烈的信号，即我国《反垄断法》会平等地适用于所有的经营者。我国反价格垄断执法机构的官员在介绍执法工作时，也提出了“一视同仁”的执法原则；商务部反垄断局官员在“2011年反垄断工作主要情况”专题新闻发布会上回答记者的提问时也谈到：“我国的反垄断执法是公平和公正的，我们不因企业所有制形式不同，而给予他们不同的待遇。就经营者集中而言，我们颁布的一系列配套规则，从经营者申报门槛的设定、经营者申报程序到审查标准，从没有区分企业不同的性质。”因此，我国《反垄断法》在规制国有企业时遵循平等适用原则，国有企业在我国《反垄断法》实施中没有任何特别“优待”，企业所有制的差异不会影响更不会限制我国《反垄断法》在垄断行业的适用范围。