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| 谁为农民撑起“入股”保护之伞 |
| ——农村土地承包经营权入股疑难问题扫描 |
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任江 青海民族学院法学院
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| 上传时间:2007/9/13 |
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| 关键词: 土地承包经营权/农业公司法/土地改革 |
| 内容提要: 为充分利用农村土地，为农民争取最大收益，目前，我国部分地区实行了农村土地承包经营权入股设立企业的方式，以此加大土地利用率，实现最大收益。但是由于我国未出台其他相关配套法律、法规，因此，此种改革必然会引起诸多法律冲突。而通过设立《农业公司法》或者进行彻底的“第三次土地革命”则可以有效地解决这些法律冲突。尤其是进行彻底的土地改革，更可以根治我国由国家、集体二元土地所有权结构所引起的一切问题，理应被立法者予以重视。
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农村土地承包经营权（以下简称土地承包经营权）作为我国农村的最根本性权利之一，其能否流转的问题一直受到较多的关注。土地承包经营权的流转,有利于规模经济的创造和社会效率的提高,有利于顺应市场经济和世界农业的发展趋势,有利于农民经济收益的增加和生存保障的加强等。 [ 1]虽然政策和法律都对此做出过明确的规定：《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》：“农户在承包期内可依法、自愿、有偿流转土地承包经营权,完善流转办法,逐步发展适度规模经营”； [2 ]《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）第十条：国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。农业部也出台了具体的规章制度：《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《管理办法》）。但是，从政策、法律和法规的实际效果上来看，土地经营权流转并没有在广大农村获得广泛的流转，土地作为一种稀缺资源并没有得到充分利用，广大农民并没有通过土地经营权流转获得更多的收益。但是，随着国务院今年上半年批准建立了“成渝经济特区”，农村土地承包经营权流转也迎来了新的发展时期。
一、农村土地承包经营权流转的最新发展趋势
近一段时间，农村土地承包经营权入股（以下简称“农地入股”）成为社会关注的热点问题。2007年7月12日 出版的《南方周末》以《农地入股：重庆唤醒沉睡资本》为题，详细介绍了重庆麒麟村以土地经营权入股成立股份有限责任公司的实践经验，并由此介绍了以重庆为代表的地方政府，以《土地承包法》和《办法》为依托，建立符合本地区特点的土地承包经营权流转管理办法，打开了土地经营权流转的这扇大门。而在这一过程中，又以2006年12月中共成都市委办公厅、成都市人民政府办公厅出台的《关于推进农村土地承包经营权流转的意见》（成委办 [2005]37号）（以下简称《流转》）和2007年6月29日出台，2007年7月1日即开始实行的重庆市工商管理局《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神 服务重庆城乡统筹发展的实施意见》（渝工商发 [2007]17号）（以下简称《实施》）为最具代表性地方法规。
依据《流转》第二条第三项，“承包方之间可自愿联合将士地承包经营权入股，从事农业合作生产；承包方也可采取土地承包经营权入股的方式，与业主合作经营。”以及《实施》第十六条，“支持探索农村土地流转新模式。在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社；经区县人民政府批准，在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作，积极推进土地集约、规模经营，提高农民组织化程度，加快发展现代农业。”土地承包经营权不仅可以作为股份加入“业主合作经营”，更可以入股“设立有限责任公司”乃至“独自”、“合伙”企业。有专家称此种改革将为中国带来第三次土地革命！ [ 3]重庆市发改委副巡视员周林军认为，“中国农村土地，向来只有产业效率，没有交易效益，难以产生资本效益，导致农民不能致富。现在进行的改革，就是通过资本途径来提高其交易效益。”同时，他表示，允许农民以承包经营权入股，在法律和制度层面实际并无障碍，只是过去习惯性的做法，以及法律、法规和政策上的一些摩擦，使其没有得以实施，因此，这个改革可归为技术层面的改革。 [4 ]一时间，对此种改革之利弊分析充斥着各种媒体，其中虽类似“土地流转的使用受到严格限制，农民实现收益最大化的希望要真正实现困难很大” [ 5]之疑虑，但总体好评如潮。
遗憾的是，各种评析大多基于新闻评论或单纯的经济分析，偶有涉及相关法律分析者，也大体局限在概括性论述，缺乏系统。而笔者认为，“土地承包经营权入股”不仅涉及到《土地承包法》，更会遇到《公司法》、《物权法》、《劳动法》、《劳动合同法》、以及《破产法》等法律限制所带来的困境，其中尤以对公司法的突破最为显著。如果不尽快出台专门配套法律、法规对“农地入股”加以规制，或修改相关法律、法规加以配合，随着“农地入股”改革地不断深入，此种改革极有可能引发出一系列法律问题。
二、土地承包经营权入股与现有法律之冲突
（一）设立企业形态之限制
依据《实施》第十六条规定，农地入股甚至可以设立独资企业、合伙企业。此种规定虽不与《个人独资企业法》、《合伙企业法》相冲突，但是，该规定无异于将农民推到了倾家荡产之边缘。《个人独资企业法》第二条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。同时该法第十八条规定，个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。根据以上两条法律规定，农地入股设立个人独资企业存在着“一人经营，全家破产”之危险。
根据《土地承包法》第三条第二款规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。即，我国实行的是以家庭为单位的承包经营方式。而依据《物权法》第十一章，土地承包经营权属于用益物权之一种，同样适用“一物一权”原则。因此，无论“家”只有一人，或多个人，土地承包经营权的所有人只能是“家”而不是某个人，只能作为“家”的共有财产处分。由此可见，农地入股不仅仅是将土地承包经营权入股设立企业，更是将全家全部财产置于承担债务无限责任之风险中。而任何企业经营都必然存在经营风险，无论“区县人民政府”在“批准”设立个人独资企业前进行了多么周密的考虑，给与了多么优惠的政策，也只是将经营风险降至最低，不存在“没有经营风险”一说。一旦设立的个人独资企业破产，全家财产都必须用来偿还债务。即使在设立成百上千个以“农地入股”的个人独资企业中只有一个企业破产，失败率仅为百分之一、千分之一，而对于失败的家庭来说，只能是百分之百的失败，失去的将是家中全部财产。而鉴于我国农民大多缺乏经营管理知识，具有专业管理知识的经理人才又大多不愿意深入广大农村，此类企业将面临更大的困难，农民所承担的风险必将更高，因此，不应允许农地入股设立个人独资企业。
农地入股设立合伙企业虽可解决缺乏管理人才之问题，但仍然需要农民以全家之全部财产承担偿还债务之风险，因此，同样不应允许设立。而依据《公司法》第三十五条，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。因此，可通过公司章程，将土地经营权所占公司股份尽可能降低，以规避农民家庭承担较高之债务偿还份额，并同时规定土地经营权在公司分红中占有相对较高之份额，以确保农民权益得到切实保障。由此可见，土地承包经营权入股只能依据《公司法》设立有限责任公司，且不得设立一人有限责任公司（理由与设立个人独资企业类似）。虽然“土地承包经营权”与“土地使用权”（《公司法》第二十七条有关股东出资形式使用的是“土地使用权”）是否是同一概念或可以包含于其中存在争议（有学者认为国有土地使用权和土地承包经营权两种不同的用益物权 [ 6]），但此种争议不应影响到农地入股设立有限责任公司之改革步伐。
（二）集体组织及其成员在公司内的角色定位与冲突
依据《土地承包法》第二条，“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”以及《物权法》第六十条第一款，“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等”，“属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。”由此可见，农户只是依法从村集体经济组织或村民委员会处“承包”了土地经营权，土地的实际所有权仍然归属于集体组织或国家。因此，在土地承包经营权入股后，农民虽然作为股东享有股东权，但这种股东权是不完全的股东权利，其处分股份的权利受到集体组织的制约，同时，集体组织业间接的干预了公司的自主经营权，根据《管理办法》第十八条之规定，“承包方采取转让方式流转农村土地承包经营权的，经发包方同意后，当事人可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续。”由于农地入股后不得改变土地之农业用途，集体组织或其代表是否可以作为公司监事监督土地用途也值得探讨。
如果公司经营不善，以至于农民入股后不仅得不到分红或是得到分红少于土地承包金，集体组织是作为村民个人之债权人还是公司之债权人，是否可以“债转股”等，也成为疑问。
依据《管理办法》第九条，农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。而《公司法》第七十二条第三款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。这显然与《管理办法》相冲突。虽然该条第四款同时规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”可以解决这种冲突，“但是，如果从实际上看，相当多的有限责任公司在管理上又与合伙相似，因而，又具有人合的性质。” [ 7]将公司股份优先转让给与公司其他股东无关系的集体经济组织其他成员，显然违背了公司的人合性，更重要的是，此种转让不利于公司的发展。因此，在入股的土地承包经营权流转，优先适用《公司法》抑或《农村土地承包经营权流转管理办法》，成为疑问。
（三）土地承包经营权到期后公司存续及衍生问题
根据《公司法》第一百八十一条第一款，“公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现”时，公司可宣告解散。《管理办法》第三条规定，农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益。由此可见，土地经营权入股设立有限责任公司，其公司的存续期限只能是土地承包期的剩余期限，此两项规定并不矛盾冲突。但是，由此衍生出的问题则是，限制乃至剥夺了部分农民土地入股的权利。“虽然财富和收入的分配无法做到平等，但它必须合乎每个人的利益，” [ 8]由于土地承包期剩余期限存在不同，对于剩余期限相对较短的农户而言，以上立法无疑限制了他们入股的机会或是限制了他们入股后的收益——大多数投资人必然会在同等条件下选择剩余期限较长的农户合作投资，即使选择剩余期限较短农户合作投资，也极可能通过降低农户分红比例以弥补其由于公司存续期限短而减少的投资收益。农户由于立法的客观限制而失去了潜在投资机会，既不符合农户利益，也不符合公平正义原则，理应通过立法予以纠正。
（四）土地承包经营权入股后的清算问题
依据《公司法》第一百八十四条，公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。由此可见，无论公司是否存在经营不善导致破产的问题，随着承包期剩余期限届满，农地入股之有限责任公司必然存在清算问题。而土地承包经营权可否作为公司资产用来偿还公司债务则成为疑问。《土地承包法》第九条虽然规定了“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”但是，公司资产依法偿还公司债务显然不属于他人“侵犯”公司财产，因此，作为公司资产的土地承包经营权用来偿还债务理应不属于被“任何组织和个人”“侵犯”。如果土地承包经营权可以用来偿还公司债务，显然与国家侧重保护农民权益的政策不符，也违背了允许农地入股为农民增加收益的初衷；而不允许偿还，则采用何种方式代替土地承包经营权偿还债务成为疑问，如果偿还金额超过了农户入股后的收益，超出部分由谁来承担，农民的利益应如何保护也需要探讨。
同时，依据《公司法》第一百八十七条第三款规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。那么，依此推断，在公司清算期间，农民更正自己的土地，是否算作是开展“经活动营”呢？此问题看似荒谬，却可引出另外一重要问题，即，如果不是公司的“经营活动”，那么农户在公司存续期间耕种自己土地行为的性质又是什么？农户又是以何种身份耕种自己土地？即，农民以农地入股后，以公司雇员身份抑或其他身份耕种自己的土地？
（五）农民以农地入股后的身份重叠问题
作为有限责任公司的股东，并不必需在公司任职。依据《公司法》第三十四条第一款规定的股东权利“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。”显然，股东权不必然包括股东需要与公司发生劳动关系。但是，农民以土地经营权入股设立公司后，农民并不脱离土地，也正是因为农民继续在土地耕种，土地产生收益，公司才能实际获得土地经营权所带来的资本收益。而此时的土地用益权已经归属于公司，是公司独立资产的一部分，不再属于农民。农民继续在土地上耕种已经不是在原有自己土地上耕种，而是在公司拥有用益物权的土地上耕种，因此，此时的农民已经与公司发生了劳动关系，公司成为了农民的用人单位。根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 由此可见，农民以土地经营权入股设立有限责任公司成立伊始，只要农民在承包土地上耕种，即与公司建立了劳动关系，根据《劳动合同法》第十条第一款规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”因此，农民应当与公司，即用人单位签订书面劳动合同，且该劳动合同期限应与承包期剩余期限相同。
而伴随着农民与公司（用人单位）劳动合同的订立，与此相关的一系列问题随之而来。如：劳动报酬问题——农民耕种自己土地只有在收获季节才获得收入，月工资如何确定以及农歇期间农民待遇都将成为问题；专项集体合同问题——耕种的特点决定了农民不可能依照类似“朝九晚五”的制度进行劳动，也不能完全依据《劳动合同法》规定的最长工作时间的规定工作，因此有必要签订工作时间专项集体合同；集体合同问题——集体经济组织中大部分农民如果都选择了农地入股，是否有必要依据《劳动合同法》 第五十三条规定，“在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。”订立行业性或区域性集体合同；农村工会如何建立；农民以股东身份与劳动者身份（此时劳动者身份不仅代表农民，更代表了公司其他劳动者）发生利益冲突时如何协调？如此诸多问题均有其特殊性，无法完全适用《劳动合同法》或《劳动法》。而在这诸多问题中，尤以用人单位需要为劳动者办理社会保险问题最为复杂。农民作为公司股东，继续在土地上耕种，显然未脱离农村基层组织，不能等同于完全脱离土地进入城市务工的农民工。在我国城乡二元结构的背景之下，农村土地具有社会保障性是毋庸置疑的。虽然农村土地提供社会保障的方式是一种直接且原始的方式(即由农户通过耕种土地以获取基本生活资料)，但在没有建立完善的农村社会保障体系之前，农地制度就必须体现土地的社会保障功能。 [9 ]而入股的农民既可通过公司享有城市社会保险，又可通过土地享受到农村社会保险，显然占用了国家较多的社会保险资源，也变相的加重了入股企业之负担，两种社会保障如何协调，有必要探讨。
当然，以上身份重叠问题均基于农民耕种土地，即于公司建立了劳动关系之假设。如果农民耕种入股的承包土地不会与公司建立劳动关系，也就不会有上述困惑。但是，此时在土地上耕种的劳动者又与公司发生了何种关系则成为最大疑问。如果农民耕种土地，在获得收益后，以土地产出物作为入股的实际出资，且不说此种产出数额难于确定，该种行为与公司定向收购土地产出物业就毫无差别，公司与农民之间实际订立的是采购合同，而非入股了。因此，笔者以为，农民与公司建立劳动关系是土地承包经营权入股后的必然问题，上述身份重叠引发的问题也必须予以重视。
以上虽通过五部分内容列举了农村土地承包经营权入股设立企业所面临的法律困难，但仍远未穷尽，在实践中必然会出现更多问题。上述的分析仅在于提醒政府职能部门及相关立法机构应尽早出台法律、法规解决这些疑问。
三、土地承包经营权入股与现有法律冲突之解决途径
通过上文分析，农村土地承包经营权入股设立企业涉及的不仅是某一个法律部门问题，而是众多法律部门问题相互纠缠，相互影响，单纯依赖出台某部或某几部部门规章难于解决这些问题。因此，笔者在此大胆推测，只有通过建立新的专项法律才能彻底解决这些问题。具体可通过两种手段：
第一， 建立《农业公司法》。无论从出资方式、管理机构设置、利益分配、还是债务承担分配、存续期间或资产清偿，即从公司建立至公司清算结束的各个阶段，农地入股设立的有限责任公司，都具有不同于普通公司的特点。或者说，在各个阶段，由土地承包经营权入股设立的有限责任公司在运作方式上都对《公司法》存在着不同程度的突破，而这其中更涉及到对《劳动法》、《劳动合同法》的特殊适用。因此，不能仅靠修补《公司法》或其他现有法律来解决如此多的法律突破。由此可见，建立一部新的《农业公司法》，即以调整土地经营权入股设立之有限责任公司经营管理行为的公司法之特别法。
第二， 彻底进行土地改革，实现真正意义上的“第三次土地革命”。笔者以为，农地入股之所以会带来如此多的法律冲突，原因不在于我国《公司法》或其他法律的不够完善，而在于我国实行的是国家、集体二元土地所有制。有少数学者认为我国应部分实现土地私有化，此种做法不仅与我国社会主义制度相违背，更无助于解决现实问题。“第三次土地革命”的任务不在于土地私有化，而在于解决土地所有权二元制。所有土地均应收归国有，即，中华人民共和国之领土全部属于国家，也仅属于国家所有，其他任何集体组织或个人不享有土地所有权。同时，在国家享有土地所有权的情况下，分割所有权以外的其他限定物权，如土地使用权、宅基地使用权、建设用地使用权等用益物权。各种用益物权之间相互平等，可同时共存，并可进行权利分割，更可以为所有人（非所有权人）永久享有。国家通过征收不同用益物权之土地税来强化所有权，并可依法强行回买用益物权。此种土地所有方式类似于英国，英王拥有英国所有土地，是土地的所有权人，个人拥有的只是抽象出的地产权（estate），个人不存在拥有土地绝对所有权之说法，只能说拥有的是具体某项权利。如实行此种改革，农民可将永久所有的土地承包经营权分割成若干份，如十年一份、二十年一份，以不同年限出自入股设立企业，即使在企业破产清偿时，也可以剩余无限期之承包期（农民享有永久的土地承包经营权）偿还债务，而不需要农民以家庭其他财产偿还债务。而公司也无需为农民额外交纳社会保险，农民可以承包期经营权入股年限以外的份额，给企业以补偿，补偿其为农民交纳的社会保险，而农民自身的保险完全可通过无期限的土地承包经营权保障。由于此种改革不仅涉及农村土地问题，也涉及到城市用地问题，更为复杂，因此，另作他文探讨。本文在此仅提出结论，以供解决农地入股所引起的问题。
但是，由于第二种做法能够彻底的改革我国现有土地制度，可一劳永逸的解决由土地所有人二元制所引起的各种问题，因此笔者倾向于采用土地改革的方式解决农村土地承包经营权入股设立有限责任公司所引起的法律冲突。
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注释:
唐涛、廖晨歌. 农村土地承包经营权流转的困境思辨[J]. 山东农业大学学报(社会科学版)，2005（02）.
中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定[N]. 人民日报，2003-10-22（2）.
重庆农民以土地入股 专家:带来第三次土地革命[EB/OL] http://city.finance.sina.com.cn/city/2007-07-03/87843.html，2007-7-4..
重庆先行先试:土地承包经营权入股[EB/OL] http://www.nanfangdaily.com.cn/jj/20070704/zj/200707040021.asp，2007-8-28.
土地承包经营权入股的局限性[N].上海证券报，2007-7-3（05）.
杨立新. 论我国承包经营权的缺陷及其对策——兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性[J]. 河北法学，2000(01).
施天涛. 公司法论[M]. 北京：法律出版社，2005（47）.
约翰•罗尔斯. 正义论[M]. 北京：中国社会科学出版社，1988（61）.
刘俊. 土地承包经营权性质探讨[J]. 现代法学，2007（03）.
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| 出处:北大法律信息网 |
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