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商事法学
股东派生诉讼法律制度研究(上)
张 明 远
上传时间:2001/12/17
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    股东作为出资人是公司利益的终极所有者,在将公司事务委托给董事、高级职员管理后,其权益可能因后两类人员的行为而直接或间接受到侵害。为此,法律为股东设定了各种救济措施。依法提起诉讼,通过司法途径来矫正受到侵害的权益,就是其中最重要和最为有力的一种措施,也往往是通过其他方式难以达到目的时的最后选择。本文所要重点研究的就是,当董事、高级职员侵害公司权益而使股东间接受到损害时,受损股东如何提起派生诉讼(derivative action)及与此相关的一系列法律问题。


第一节 概 述


一、派生诉讼的概念和特点
    股东依其股东资格享有广泛的法定和章(程)定权利,当其权利受到董事、高级职员的侵害时,当然可以自身名义对不法行为人直接提起诉讼。在公司权益受到他人不法侵害时,尽管因股东的公司利益终极所有者地位,其利益必然会间接受到损害,但由于公司是独立于股东存在的法人实体,对于公司是否和如何追究侵害人的法律责任,股东一般无权干涉,而只能交由公司(通过其董事会)自行决定。当侵害公司权益者为完全与公司无涉的第三人时,董事会关于是否对其提起诉讼的决定,通常不会招致股东对其合理性的怀疑。但若侵害公司权益者为具有特殊身份之人,特别是公司董事会成员、高级职员或者控股股东时,由于利益冲突等因素的存在,董事会关于不予起诉的决定是否公正、合理就很值得怀疑了。事实上,董事会肆意豁免上述人员应对公司承担的赔偿责任,怠于起诉的情形在实践中是屡见不鲜的。正是(或者说主要是)针对这种情况,为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成的间接损害,法律规定了股东派生诉讼制度。
    所谓派生诉讼,又称股东代表诉讼、代位诉讼等,“确切地说,是一个或多个股东为救济或防止对公司的不法侵害而以公司名义 (in the name of a corporation)提起的诉讼。”从上述定义中可以看出,与股东直接提起的诉讼相比,派生诉讼具有如下一些特点:
1. 派生诉讼所要救济的是被他人侵害的公司权利,在股东直接诉讼中则为被侵害的股东个人权利。
2. 在派生诉讼中,无论公司还是股东个人都是不法行为的受害者,只不过表现为前者直接受到损害,后者利益因此而间接受损;而直接诉讼的情况是,股东个人是不法行为的直接受害者,公司作为一个整体,是否受到了损害则不一定。例如,董事会无正当理由,拒绝分派股利,股东个人权益受到了侵害,但在公司囤有大量资金的情况下,很难讲它受到了多大的损害。
3. 派生诉讼的诉因与股东个人无直接关系,原告股东所依据的实体意义上的诉权并不专属于哪一个股东,而是属于全体股东—公司,原告股东只是以代表人的资格,代为公司行使原本属于公司的诉权,因此,对同一事实其他股东也可以提起派生诉讼,并且在诉讼中也无法排除其他股东的介入;但直接诉讼的情况下,诉权是专属于原告股东个人的,其他股东无权介入或干涉。
4. 在派生诉讼中,直接的利害关系方并不是原告股东,而是其所在的公司,或者说是作为一个整体的股东,股东是作为“公司的斗士来进行诉讼的”,因此任何金钱赔偿都应支付给公司而非原告个人;直接诉讼中的利害关系方为原告本人,任何赔付也都由其个人享有,与公司和其他股东无关。
5. 派生诉讼在程序方面有着不同于直接诉讼的特殊要求:详见本文第二节。
另外,在股东直接诉讼中,当原告人数众多且诉讼请求相同或类似,例如公司未向某类别股东支付股利时,为诉讼方便往往指定一名或多名股东作为该类股东的代表人,进行代表人诉讼。这种代表人诉讼是以每一个股东的诉权为基础的,在性质上属于股东直接诉讼。派生诉讼尽管有时也具有代表人诉讼的某些表象特征,但其行使的诉权是单一的。
还有一点要注意的是,虽然在派生诉讼中股东是代替他人(公司)的位置而提起诉讼的,但它与保险法中规定的保险人代位求偿权之行使,以及一般债法中的债权人代位诉讼有着本质区别。后两种情况下,权利人一般是以自己的名义提起诉讼的,并且,在其权利范围内的索赔数额,直接由起诉人享有
二、派生诉讼的功能
    派生诉讼源于英美法系的司法实践,属衡平法上的创设,作为一种让他人对公司承担责任的诉讼机制,被誉为普通法国家的一项天才发明。目前,大陆法国家的公司法中也普遍规定了该项制度
    派生诉讼制度是随着对少数股东权保护的加强而逐渐发展完善的。在公司权力中心由股东大会转移至董事会和公司管理层后,股东权得不到充分保护和救济的社会问题日益凸现。如何防止董事和高级职员滥用职权,侵害公司和小股东的合法权益,在各个利益方之间寻求公平和效率的理想平衡,已是世界各国公司法所面临的共同课题。股东派生诉讼不过是为此而设计的诸多法律制度中的一种,其功能主要体现在以下两个方面:
1. 事后救济功能:即在公司利益受到董事、高级职员及控股股东的非法侵害后,通过股东提起派生诉讼的方式,来及时获得经济赔偿或其他非经济救济,以恢复公司及其股东的原有合法权益。
2. 事前抑止功能:即事前监督功能。至少从理论上讲,股东派生诉讼制度的存在,增加了公司上述内部人从公司谋取不当利益的风险成本,起到了预先制止该类行为的作用。
当然,这两种功能的实际效果如何,因不同国家的具体法律制度、文化传统以及社会意识的不同而有很大的差异。派生诉讼制度在产生的初期似乎更为垂青上述第一种功能;不过随着公司丑闻和泡沫经济的崩溃,后一种功能近年来在日本等国受到了更多的关注
三、派生诉讼与股东直接诉讼之辨
1.两者的区别
    由于股东提起派生诉讼与直接诉讼在诉讼结果和适用程序上有很大的不同,对二者作出适当区分是必要的。虽然从前述派生诉讼与直接诉讼相较得出的特点中,我们可以总结出辨别这两种不同诉讼形式的一般原则,即主要看股东通过诉讼,追究的是侵害其个人基于股东资格所享有的股东权或者其他民事权利、违反对股东本人所负义务的行为(直接诉讼),还是侵害作为一个独立法人的公司的权益、违反对公司所负义务的行为(派生诉讼)。但是在相对复杂的案件中,仍没有能将二者截然分开的绝对方法。通过大量的判例分析,美国学者总结了许多这两种不同诉讼形式的实例
    关于下列情况下的诉讼通常都属于直接诉讼的范畴:股东要求行使公司帐簿检查权的请求,行使表决权的请求,实现股票优先购买权、回赎权的请求,强制分配股利的请求,强制公司对股份转让进行登记的请求,要求解散、清算公司的请求,以及因受不实信息欺诈而买卖股票的损害赔偿请求,等等。可见,直接诉讼基本上都是那些涉及到股东、股票本身,或者与股权具体内容有关的诉讼。
    关于下列情况下的诉讼多属于派生诉讼的范畴:董事、高级职员进行自我交易,领取不合理的高酬薪,篡夺公司机会,浪费公司财产,以及因重大过失致使公司利益受到损害等违反其对公司应承担的受信义务(fiduciary duty)的情形。另外,在上述人员和公司控股股东违反证券管理法规的情况下,要求将其出售股票的溢价(premium)归入公司的诉讼也属此类。
2.两者的转换
    公司利益毕竟与股东个人权利有着极为密切的联系,针对同一个不法行为,从不同的角度理解,有可能做出不同的定性。正是被矫正行为在性质上的这种特征,带来了派生诉讼和直接诉讼的互换。为了规避派生诉讼在程序方面的特殊要求,诉讼形式的转换有时候是难以避免的。例如,某公司与其控股股东签定了一份财产转让合同,并在股东大会上获得了批准,该控股股东所持股份也参加了表决。事后,部分股东对合同中的转让价格提出质疑而产生了诉讼。一方面,他们可以不公平的自我交易价格损害了公司利益为由,提起派生诉讼;另一方面,他们也可以其表决权受到了不当影响(削弱)为由,提起直接诉讼。因为,该控股股东所持有的股份本不应参与表决,否则原告所持股份的分量自然会大打折扣。美国法学会《公司治理项目》(The American Law Institute’s Corporate Governance Project)曾有规定,授权法院在其认为不会给被告带来不公平的重复诉讼,损及债权人利益,或影响到索赔额在所有利害关系方之间的公平分配时,可以将涉及封闭公司的派生诉讼当作股东直接诉讼来对待
    公司权益受到侵害对股东利益的影响,更多地表现为其所持股票的贬值。但无论如何,股东不能以侵害公司的不法行为直接导致了股价下跌为由,将原来的派生诉讼转换为直接诉讼。在公司受损的情况下,虽然每个股东都按其持股比例遭受了不同程度的损失,但如果公司损害能直接从不法行为人处得到赔偿,每个股东事实上亦会因此得到利益回复。由公司直接提起或者以其名义提起诉讼,避免了不法行为人可能面对各个股东的累诉局面。所以,当他人非法侵害公司权益,但单个股东因此所遭受的损害仅仅表现为股票价格下降时,股东对公司侵害人并不享有专属其个人的、独立的诉权。这也是公司独立法人格的体现。
3.两者的合并
    关于原告股东能否将其个人的直接诉讼与派生诉讼合并在一个程序中的问题,法院在许多案例中表现出了较为宽容的态度。但传统上,原告股东不受针对其个人的反诉的约束。英国法院过去一直不允许将这两个诉讼程序合并在一起,但1981年Vinelott法官在审理Prudential Assurance Co. Ltd. v. Newman Industries Ltd (No.2)一案时,迈出了第一步。Gower教授据此认为,“如果股东派生诉讼和个人直接诉讼皆起因于同一个行为,看来可以将二者合并,但原告在个人诉讼中,只能就其本人直接遭受的损害寻求救济。”


第二节 派生诉讼的程序设计


    本节将用比较研究的方法,对派生诉讼的程序设计问题做一综合考察。由于外语水平和资料来源两方面的限制,下文对美英两国做法的介绍基本来源于一手资料,对日本、法国等大陆法国家做法的介绍基本来源于二手资料,对我国台湾地区法律制度的介绍则既有一手资料来源,也有二手资料来源。
一、当事人
1.公司在诉讼中的地位
1.1. 美国法
    在美国的派生诉讼实践中,尽管实体意义上的诉权属于公司,但它却是以被告身份出现的。并且公司是诉讼中“不可或缺的一方当事人,没有它,诉讼将无法进行下去。”从历史上讲,派生诉讼曾被认为是将两个相关联的诉讼整合在了一个诉讼程序中:即以公司为被告对其提起衡平法上的诉讼,请求法院强制命令公司,对侵害其法定权利的第三人,提起损害赔偿或其他救济形式的诉讼。虽然现在法院都无一例外地将派生诉讼视为一个单独的诉讼,但历史上这种所谓将两个诉讼程序合而为一的理念,仍是在诉讼中将公司列为名义被告的原因之一。另外,将公司列为被告,也是在联邦法院获得管辖权的要求
1.2. 英国法
    英国法院的派生诉讼实践,也将公司作为名义被告来对待。英国学者认为,如果董事会或股东大会不同意开始派生诉讼程序,公司是无法以原告身份出现的,这时将公司列为被告,目的是公司可因此受到法院判决的约束,并从中获得利益
1.3. 日本法
    根据日本商法的有关规定,公司在派生诉讼中既不是原告,也不是被告,但可与其他股东一起,在诉讼开始后,“作为共同诉讼当事人参加诉讼”;如果因公司参加诉讼将产生不当拖延或给法院增加过重负担时,则不在此限
1.4. 台湾法
    关于公司在派生诉讼中的法律地位,台湾公司法中没有明确的规定。
2.原告股东的资格
2.1. 美国法
    《模范公司法》(Revised Model Business Corporation Act (RMBCA) 1997年修订版—下同)第7.41条规定:“一个股东,除非满足下列两个条件,否则,不能开始或继续派生诉讼程序:(1)在被追究的行为或不为发生时就为公司股东,或者依法(by operation of law)从当时的股东那里受让(transfer)取得股份而成为公司股东;(2)在执行公司权利方面,能公正和充分地(fairly and adequately)代表公司的利益。”显然,法律在两个方面对原告资格作出了限制。
(1) 上述第一个条件通常被称作当时持股规则(Contemporaneous Ownership Rule):自不法行为发生之时起,直至整个诉讼期间,原告股东必须持续持有公司的股票,否则将丧失原告资格。大多数州的公司法以及《联邦民事诉讼规则》(Federal Rules of Civil Procedure)规则23.1中都有类似的规定。
    关于当时持股规则的作用及其存废,美国公司法学界是有争论的。据说,该规则最初被提出,旨在防止通过购买股票而获得不同州的公民身份以谋求联邦法院的管辖;现在其意义更多地是为了阻却通过购买股票而随意提起诉讼(购买诉讼)的行为。但也有人批评该规则过于狭隘和机械,很可能因原告资格方面的限制而纵容了董事们的滥权行为,并且对于防止购买诉讼起不到应有的作用。甚至有人认为,当时持股规则实际上在很大程度上源于法规起草者对派生诉讼的反感(antipathy)。因此一少部分州,特别是加州公司法放宽了该规则的约束,允许那些受让股票之后才知道不当行为存在的股东作为原告提起派生诉讼。毕竟,作为股权的有机组成部分,对他人的诉权也可以随同股票一起转让给他人,当时持股规则的合理性受到了质疑。有些法院还在其他方面找到了突破:例如,错误行为连续性原则(continuing-wrong doctrine), 即若在原告取得股票时,可以认为被追究的不法行为仍未结束 的话,该股东则仍符合当时持股规则的要求
    尽管当时持股规则遭到了许多人的批评,美国法学会在1997年修订《模范公司法》时,仍然保留了这一规则。其主要理由是:该规则简单、清晰、易于操作;相反,加州的做法可能会刺激购买诉讼,容易导致关于股东在受让股票时对不法行为是否知情等额外的争议。而且,也没有有说服力的证据表明,当时持股规则影响了正常的派生诉讼。尤其是对一个公开上市的公司来讲,即使后来的股票受让人无权提起诉讼,适格的原告仍是相当多的。
除了在不法行为发生之时就为公司股东的情况外,《模范公司法》还规定,依法从当时的股东那里受让取得股份时,也可以成为适格的原告,但他必须从当时的股东那里直接受让股票才行。也就是说,当他再行转让股票时,新的受让人因为是间接从原股东处取得股票的,将不再享有派生诉讼提起权。
(2) 原告股东必须能够公正和充分地代表公司利益。这与《联邦民事诉讼规则》规则23.1的内容基本一致,只不过《模范公司法》中强调的是代表“公司”的利益,而规则23.1则为“处于类似状况下的股东”的利益。两者相较,前者的规定更能体现派生诉讼的性质。但到底何为“公正和充分地”,似乎并没有一个明确的解释,主要取决于法官根据案情的具体判断。如果股东本人曾经参与或批准了被追究的不法交易,或者利用派生诉讼为其个人目的服务的话,显然不能谓其为代表了公司利益。另外,从《模范公司法》的上述规定中可以看出,它并没有强调原告股东的持股量。在美国,股东派生诉讼提起权属于单独股东权,而非少数股东权。
当诉讼开始后,如果原告丧失股东资格,或已无法公正和充分地代表公司利益来继续诉讼的话,诉讼将面临被驳回的局面。针对这种情况,法院有时候允许其他适格股东介入,从而将诉讼进行下去
2.2. 英国法
    仅就原告股东持股数量和时间方面的限制而言,英国法还是比较宽松的。它没有规定原告的最低持股数量,也没有实行类似美国法的当时持股规则。英国公司法的理论认为,由于通过派生诉讼所行使和救济的权利属于公司,而非原告股东个人,所以,即使原告提起的诉讼牵涉到了他成为公司股东之前的事情,也无关紧要。当然,这绝不是说,在英国股东提起派生诉讼要比其他国家相对容易得多。恰恰相反,英国公司法对股东派生诉讼制度的态度,到目前为止仍在遵循Foss v. Harbottle一案所确立的保守原则
    另外,由于派生诉讼源于衡平法,如果法官认为原告本人也不清白(clean hands),曾经参与或批准了诉讼中被追究的不当行为;或者在诉讼中怀有不可告人的目的(ulterior purpose),或并非真诚地为公司利益行事,该股东也是无权提起诉讼的
2.3. 日本法
     日本商法在1950年修改之前,没有规定股东的派生诉讼制度。对于追究董事侵害公司的责任,仅是赋予了股东要求公司提起诉讼的请求权。对当事董事提起诉讼的具体工作,由公司监事代为行使。受美国影响,日本在1950年对其商法进行了重大修改,在强化董事权力的同时,也引入了股东派生诉讼制度。
与美国的做法一样,股东的派生诉讼提起权在日本也为单独股东权,只要持有1股即可。但对于原告持股时间的限制,日本并没有采纳在美国非常普遍的当时持股规则,而是在商法第267条规定,提起诉讼的股东必须在6个月之前连续持有公司股份。当然,在整个诉讼期间他也必须持有股份,否则将丧失原告资格。虽然没有法律明文规定原告股东应当能够“公正和充分地”代表公司和其他股东行事,但有判例对此表明了肯定态度。日本学界认为,派生诉讼提起权从性质上讲是一种共益权,如果被股东用来谋取个人私利,则显然背离了其立法目的
2.4. 台湾法
    在台湾,股东的派生诉讼提起权从性质上讲,属于少数股东权。股东欲提起派生诉讼,首先必须满足一定持股量的要求。为了强化少数股东权的行使,以加强董事执行业务的责任,台湾在第七次修订其公司法时,酌量降低了行使诉权应持有的股份数量。至于最低持股量,台湾现行公司法第214条第1项规定为,“已经发行股份总数百分之五以上”。另外,对于持股时间的限制,该条规定为“连续一年以上”。
    对于持股5%的规定,有学者指出,这是另有含义的。根据台湾公司法的规定,是否对公司董事提起诉讼,通常属于公司监察人的职责范围。如果监察人未发现董事、高级职员的不当行为,或者自认为召开股东大会并通报其发现的问题,不符合公司的最大利益时,连续一年以上持有不低于3%股份的股东,可以要求董事会召集特别股东大会,通过对不法行为人提起诉讼的决议。法律规定提起派生诉讼的股东持股比例(5%)高于可以要求就此事召集特别股东大会的股东持股比例(3%),可以“让监察人知道有比3%更多的股东认为有必要提起诉讼,使其再次考虑应否代表公司提起诉讼”。同时,也可以预防那些无价值(meritless)的派生诉讼。
2.5. 法国法
    法国公司法对可提起派生诉讼的原告股东资格的限制,主要在持股比例方面,并且依公司资本的大小,实行逐额递减。根据1988年1月19日关于商事公司的第88-56号法令第2条的补充规定,在公司资本低于500万法郎时,持股比例为5%(二十分之一);在公司资本超过500万法郎时,按下列比例递减:不足500万法郎者,4%;500万至5000万法郎的部分,2.50%;50000万至1亿法郎的部分,1%;超过1亿法郎的部分,0.50%。
3.被告的范围
    关于派生诉讼中被告(不包括公司本身)的范围,主要有两种立法方式。一为自由式。例如美国的做法,法律不对被告的范围加以限制,股东可起诉的对象与公司一样。也就是说,凡是侵害公司利益的人,均可以作为派生诉讼中的被告,而不仅仅局限于公司董事、高级职员和控股股东等内部人,尽管在大多数情况下,派生诉讼都是针对他们提起的。另一为限制式。例如日本的做法,将派生诉讼中的被告限定为:公司董事、监事、发起人和清算人,以及就行使决议权而接受公司所提供利益的股东,和用明显极为不公正的发行价格认购股份者。台湾关于派生诉讼中被告的范围更窄,其公司法第214条仅规定为公司董事
4.其他股东的地位
    由于股东提起派生诉讼行使的是本属于公司的诉权,因此从理论上讲,各个股东在诉讼中的地位应是平等的。一个股东提起诉讼并不剥夺其他股东对同一事件也提起诉讼的权利,同样,他放弃派生诉讼提起权的行为也不对其他股东发生效力。但是,在具体的操作中,各国又有着不同的实践。
    当数个股东分别就同一事实提出派生诉讼时,若无其他限定因素,美国法院一般允许首先立案的诉讼继续进行,其他诉讼则会被中止、驳回或合并到已立案的诉讼中去。当诉讼开始后,通常允许和鼓励其他股东加入到原告队伍中来。虽然并不是所有的派生诉讼都具有集团诉讼的特点,但当原告股东人数众多时,通常仍要指定诉讼代表人,按照集团诉讼的要求来处理。
    在日本,当诉讼开始后,其他股东不得就同一诉讼标的再行起诉,但可以作为共同诉讼当事人参加诉讼(给诉讼带来不当延迟或者给法院增加过重负担时除外)。参加诉讼的其他股东的权利和义务等同于原告股东
    由于原告股东诉讼之成败及其效果对其他股东的权益有重大影响,即使他们不参加诉讼,也对诉讼之进展等情况享有知情权。特别是在原告股东与被告达成和解协议时,法院要将其内容通知所有股东,并给予发表不同意见的机会:详见后述。
二、起诉前的请求(Demand)程序
1.美国法
    《模范公司法》第7.42条规定:“股东在满足下列两个条件之前,不得启动派生诉讼程序:(1)已向公司提出要求其采取适当措施的书面请求;(2)自发出书面请求后经过了90日,除非公司提前通知该股东请求已被拒绝,或者等待90日届满将会给公司带来难以弥补的损害。”
要求股东在提起派生诉讼之前首先向公司/董事会提出相应请求,主要是基于如下四点理由:1.根据现代公司所有与经营相分离的理念,公司事务的经营决策权集中由董事会来行使,而是否对他人提起诉讼属于董事经营判断(business judgment)的事项,如同公司是引进牛奶制品还是啤酒生产线一样。2.符合诉讼节约原则。一方面,经股东请求,董事会有可能采取诉讼外的其他救济措施来达到与诉讼相同的效果,避免了不必要的诉讼;另一方面,如果董事会关于决定不予起诉的经营判断具有法定约束力的话,则法院就避免了对董事经营判断权力范围内的事项进行不必要的审查。3.使董事免受有诉讼癖的股东之滋扰。4.有利于阻却纯为个人目的的私谋诉讼(strike-suits,指那些企图通过私了而肥自己腰包的无理由的诉讼)。
总的说来,“起诉前的请求程序旨在,‘首先给公司接管以其自身名义提起的诉讼的机会,进而使董事得以恢复其作为公司事务管理者的正常地位。’允许公司接管股东派生诉讼也有一些操作上的好处:公司管理阶层可能处在一个更有利的地位来寻求其他替代救济,使问题不必通过费时、费力的诉讼得到解决。对董事会判断和决策的尊重,也会阻却那些纯为私利而提起的在实体上根本站不住脚的诉讼。另外,若诉讼确实可行,公司也因其财力和对有关交易更为了解的优势,从而能在提起和继续诉讼方面做得更好。”
     但一个显而易见的问题是,如果公司董事会的所有成员都参与了侵害公司利益的非法交易,并被股东确定为被告的话,那么,这种诉前请求又有何实际意义呢?因此,多数州都规定了一些免除请求程序的情形。从《联邦民事诉讼规则》规则23.1关于派生诉讼的诉状中应当特别写明原告为要求董事会或相应权力机关提起诉讼而作出的努力,“或未作出上述努力的原因”的规定中也可以看出,并不是所有的派生诉讼,都必须先向董事会提出请求。如果向董事会提出诉讼请求显然徒劳时,则可以免除这一程序。当被追究的责任人构成或控制了董事会成员的多数时,诉前请求通常就会被认为是徒劳的、多余的。在全体董事均为被告时,曾有人提议应向股东会提出诉前请求,但这种做法在实践中并未得到多大支持。这是不难理解的,除了召开股东大会的费用过大外,对于是否诉讼的问题,股东通常不被认为是一个合适的决策者。更何况派生诉讼中所追究的,往往都是董事、高级职员那些不能由股东大会决议豁免的恶意行为或对公司构成欺诈的行为。对此,股东们是无能为力的。同样,就已经提起的派生诉讼,也不允许股东大会通过决议来撤回
    在必须于诉前提出请求的派生诉讼中,股东在满足这一程序上的要求之前,不能正式开始诉讼。但是,若提出的请求遭到了董事会拒绝,股东是否就不能再提起诉讼了呢?答案是否定的。这从前述《模范公司法》第7.42(2)条关于公司提前通知股东请求已被拒绝后,原告不必等90日届满即可启动诉讼程序的规定中可以得到证实。即使在不采用模范公司法模式的州的立法中,通常也适用Ash v. International Business Mach., Inc., 一案确立的原则:股东的请求被董事会拒绝后,如果他能够证明,拒绝起诉的董事本人参与了损害公司利益的不当交易或在其中享有个人利益,以至于影响了其代表公司所作出的经营判断,或者,其拒绝起诉请求的行为是心存恶意或其他违反受托(trust)义务的结果,则仍然可以提起派生诉讼。总的说来,诉前向董事会提出请求只不过是一个程序上的安排而已:在未提出请求时,法院根本不予立案或进行实体审理;提出请求后,法院才会正式启动诉讼程序,但原告股东能否胜诉、诉讼应否被驳回等,则需视进一步的审理结果而定。提出请求毕竟不过是给他或她一个改过的机会而已,如果公司确实受到了侵害,不能因诉前请求上的瑕疵而剥夺它获得实体救济的权利。
虽然各州的公司立法中存在着诉前请求应当提出和可以免除两种情形,但由于即使请求不被豁免并随之遭到拒绝也不会给股东的派生诉讼提起权造成实质性的影响,所以很长一段时期以来,人们普遍认为这种程序上的差异,除了给原告带来一些是否提出请求的犹豫外,是没有什么实际意义的。但1980年代早期特拉华州在 Zapata Corp. v. Maldonado案和Aronson v. Lewis案中的两个判决,使人们对这个问题产生了新的认识。简单地说,这两个案件表明,对于那些股东必须于诉前提出请求的派生诉讼,公司董事会下属的独立的诉讼委员会根据经营判断原则,可自行决定是否提起或继续诉讼,法院应当尊重该诉讼委员会的决定,并可据此在未对案件作实体审查前就驳回原告股东的诉讼;对于那些可以豁免请求程序的诉讼,就诉讼委员会提出的请求法院驳回起诉的建议,法院则有权依据其自身的经营判断来决定是否采纳。
    这样,由于不同的分类将会给案件审理结果造成重大影响,当事人自然会对本诉讼是否属于可豁免诉前请求程序之列各执一词,从而产生了新的争执焦点。另一方面,特拉华州将诉前请求与董事会之经营判断这两个问题密切联系在一起的做法是否得当是值得怀疑的,至少在其他州没有得到普遍支持。考虑到免除请求程序的情形是比较少见的(relatively rare), 为了避免这方面的争执,实践中原告往往也会提出请求;兼之书面请求只需简单说明原告股东的持股情况、要求公司采取的具体措施及理由,能使公司作出相应判断即可,并不会给其带来过重的负担,《模范公司法》在1989年修订时就采纳了关于在所有的派生诉讼中都需事先提出请求的建议,1997年修订时仍保留了这一规定。美国律师协会公司法委员会在对模范公司法修订内容的正式评论(official comments)中指出,除了可以避免当事人关于请求程序应否免除的争讼外,该规定的另一个立法理由在于,就算所有的董事都与被追究的不法行为有牵连,书面请求仍可在潜在的诉讼威胁下,给他们一个自我反省和改正的机会。《公司治理项目》就这一问题也采取了基本一致的立场。对此,有学者认为,如此立法的真正目的,是想将对董事会(下属独立诉讼委员会)经经营判断要求驳回起诉的建议的审查标准,和诉前请求程序这两个独立的问题割裂开。通过规定所有的诉讼都要在诉前提出请求,《模范公司法》否定了特拉华州法院将这两个问题纠缠在一起的实践。
    在股东提出书面请求后,给予多长的等待期间是一个较为棘手的问题。毕竟,董事会就此召开专门会议进行讨论,并采取必要调查措施,寻求相应咨询直至最终决策是需要时间的。何况董事所要考虑的事情通常远比原告股东来得复杂,除案件实体外,他们可能更为关心在商业上的影响。曾有判决表明,董事会在收到请求8个月后才作出回复也并非不合理。《模范公司法》第7.42条将这一等待期间明确为90日,但同时又附加了两点例外:董事会提前拒绝股东请求时自不待言,但何谓“将会给公司带来难以弥补的损害”,则似乎更多地取决于法官根据个案的自由裁量。
    应当注意的是,“提起诉讼的股东并不一定必须是向公司提出书面请求的那个股东,为了给公司提供一个采取适当措施的机会,一次书面请求就足够了。”而且,公司也没有对请求作出答复的必为义务。一旦公司决定提起或接管诉讼,股东则要让位于公司,除非有证据表明它难以适当地追诉或处理这一纠纷
顺便指出,《模范公司法》在1997年修订时,还将请求对象由以前的“董事会”改成了“公司”,因为有时候根据案件的大小和被诉对象(如公司外第三人)的不同,是否起诉可能会属于公司经理人员的职责范围。
2.英国法
    英国现行公司法没有就这一问题作出明确规定。英格兰法律委员会建议对派生诉讼制订专门的成文法规则,其提出的草案为,欲提起派生诉讼的股东,至少在28天前就应当向公司发出书面通知,写明:(1)诉因以及所依据的简要事实;(2)如果公司不向法院提起诉讼,该股东将考虑提起派生诉讼。此外,若情况特别紧急(great urgency),法院可应当事人之申请,缩短28天的限制
3.日本法
    日本关于派生诉讼诉前请求程序的规定,主要见于其商法第267条各款的规定。在提起派生诉讼前,股东必须事先向公司提出书面请求,不存在豁免请求程序的情形。股东提交的书面请求中,应当写明请求起诉的宗旨和当事人被追究的责任内容。提出请求至提起诉讼,之间有30日的等待期间;30日届满后,公司决定不对被请求人提起诉讼时,不影响股东的派生诉讼提起权。与美国《模范公司法》中的规定类似,如果等待上述期限届满,可能会带来难以弥补的损失,或公司已经明确拒绝了股东的请求,日本商法也允许股东提前开始诉讼。
与其他国家的做法不同,在日本,由公司监事接受和处理股东书面请求。因为日本商法规定,在公司与董事之间发生诉讼时,一般应由监事代表公司起诉和应诉。
4.台湾法
    台湾关于诉前请求程序的规定,仿效于日本,集中在其公司法第214条:(1)以书面形式提出;(2)向公司监察人提出;(3)30日的等待期间。
三、被告诉讼费用的担保
1.美国法
    针对股东提出的诉讼,一些州的公司法规定,应被告请求,原告,特别是那些相对持股比例较低或绝对持股量不足一定金额的小股东,应向其提供适当数量的担保,以备原告败诉时偿还被告因该诉讼而支出的相应费用。从历史上看,这种诉讼费用担保机制主要是作为阻却私谋诉讼的一种手段发展起来的。但由于传统的诉讼费用担保制度在适用上并不区分善意诉讼和私谋诉讼,且存在担保数额较为任意等缺陷,其阻却私谋诉讼的实际效果并不理想,反而有时因被告索要的担保过巨给正常的诉讼造成诸多不便,甚至成了导致诉讼夭折的真正原因。现代公司法已表现出摒弃被告诉讼费用担保制度的趋势。即使仍在实行这一制度的州,有些也采取了较为灵活的做法。例如将是否需要提供担保交由法院来裁决,只是在明显缺乏合理诉因或初步看来似乎没有法律依据的情况下,法院才要求原告股东提供担保
下面以纽约州和加州公司法的有关规定,分别作为传统和现代制度的代表,列表作一比较:
纽约州、加州要求担保的权利 被告有权得到担保。 是否给予担保最终由法院决定。
实质条件 被告无须陈述要求担保的原因,原告股东持股不足5%或市值低于50,000美元这一事实就足够了。 被告必须证明诉讼不存在有利于公司及其股东的任何合理的可能性,或者,被告根本就未曾参与被追究的不法行为。
     提供担保的时间 最后判决作出前的任何时候。 收到法院传票后30日内。
担保数额 无明确的数额限制。 不得超过50,000美元。
    权利人 只有公司才可以提出担保要求。但事实上,由于公司内部给予董事等人的费用补偿制度,大多数情况下,公司所要求的数额已包括了其他被告的诉讼费用。 公司外的其他被告(董事、大股东等)也可以要求原告提供担保。
2.其他国家(地区)的做法
     在日本,根据商法第267条的有关规定,如果被告能够证明原告之起诉出于恶意,法院可以应其请求,命令原告提供担保。若原告在给定的期限内未能提供担保,其诉讼将被驳回。至于何谓“恶意诉讼”,通说主张为,明知道被告没有要对公司承担责任的理由,却故意用起诉来刁难他。不过,近年来随着派生诉讼案件的增加,利用高额担保的方式来遏止股东诉讼的情况也趋于增多,日本学界多有关于慎重对待费用担保制度的呼声。事实上,日本商法中关于诉讼费用担保制度的立法,是在第一次被删除后又重新加以规定的,这多少也反映了立法者在这个问题上的矛盾心理。台湾公司法第214条第2项规定,股东提起派生诉讼时,法院“因被告之声请”,“得命”起诉之股东,提供“相当担保”。
四、诉讼的中止、和解、撤回与驳回
1.诉讼的中止(stay)
    《模范公司法》第7.43条规定:“如果公司对书面请求和起诉状中的相关主张开始了调查,法院可在其认为适当的时间内,中止任何派生诉讼程序。”如果董事会在收到书面请求后90日内尚未完成必要的调查分析,但股东已启动了诉讼程序,董事会则可依据本条规定提出暂时中止诉讼的请求。具体中止多长时间由法院视情况自行决定,但法院应当能够控制调查的进程,保证尽快并以善意的方式来完成
2.诉讼的和解与撤回(discontinuance)
    和解程序是派生诉讼中颇具特色的一个环节。与普通的民事诉讼不同,在派生诉讼中,未经法院批准并按其指定的方式将意定的和解或撤诉方案通知其他股东,原告股东不得撤诉或与被告达成和解
    派生诉讼的提起,旨在维护全体股东而非原告股东个人的权益,无论以什么方式结案,被告所支付的任何赔偿都应归入公司帐户,决不能由原告股东私下享有。虽不能说所有的和解都会蓄意置公司利益于不顾,但一项对各有关利益方(原告股东及其律师、其他股东、被告)在和解过程中利益变化的经济分析表明,在派生诉讼中,有违背公司最佳利益而达成和解的自然倾向。如果不加以适当规制,其结果显然会有违派生诉讼制度之本意。另一方面,更重要的是,不为外人知晓的私了制度,是根本无法监督和保证有关赔偿一定会支付给公司的。法律之所以规定和解方案和主动撤诉要经过司法审查,就在于防止原告为了其个人私利而牺牲公司利益,甚至与被告董事合谋,通过秘密和解中饱私囊,使双方皆大欢喜等类似拿公司利益作交易的情形
    既然派生诉讼的提起是为了全体股东的利益,那么其他股东对此就有充分的知情权。未经他们同意,原告股东也无权随意处分本不属于他个人的诉权。所以,就意定中的和解方案,法院通常指示当事人以其满意的方式将方案内容通知给其他股东,并举行专门的听证(hearing)程序。《模范公司法》第7.45条规定,如果法院认为建议的撤诉或和解方案,“将对公司全体股东或某一类别股东的利益造成实质(substantially)影响”,它应当指示原告将有关情况书面通知受影响的股东。和解方案制作方负有证明该方案符合公司及其股东最佳利益的举证之责。具有利害关系的股东有权出席听证会,并陈述其对方案的不同意见。最后,法院在综合考虑股东胜诉的可能及可追回的数额、和解方案中的数额、原告的诉讼中应承但的时间和金钱成本、被告的偿付能力等各方面的因素后,决定是否批准和解及撤诉。
3.诉讼的驳回
    在派生诉讼中,一个突出的特点是,法院时常根据公司董事会下属委员会的建议将股东的起诉驳回。对这一问题,详见本文下一节的论述。
五、胜诉方诉讼费用的补偿
1.原告胜诉时
    虽然原告能从被告赔付公司的行为中获得间接利益,但如果这要以巨额的诉讼成本作代价的话,对股东来讲是缺乏激励的;再者,由原告股东个人承担诉讼费用,但胜诉结果却由全体股东共享,也是不公平的。不解决这个问题,派生诉讼将难以发挥其各项机能。因此,各国都普遍实行了原告股东胜诉后,由公司补偿其诉讼费用的制度。例如,日本商法第268条之2第2款规定,原告股东胜诉时,有权请求公司归还他支出的与派生诉讼有关的“相当的费用”。美国《模范公司法》第7.46(1)条也规定,如果法院认为派生诉讼“给公司带来了实质性的(substantial)利益”,或者,被告所提交的动议(motion)和其他书面文件缺乏事实依据、不为现行法所支持等,它可以命令公司对原告股东在诉讼中所支出的诉讼费用(包括律师费)及其他有关费用以合理的补偿。这是不难理解的,既然获益的是公司,由其承担相应成本自是题中之意。原告股东败诉时,无权得到费用补偿。
    当派生诉讼给公司带来金钱赔偿时,从其中拿出一部分来补偿原告股东是很容易被人接受的。但有时候,即使诉讼没有给公司带来任何形式的金钱赔偿,如果公司从诉讼中得到了实际利益,原告股东仍享有费用补偿权。所谓金钱外实际利益往往表现为使公司避免或减轻了损失。这多发生在确认之诉的情形,如请求法院确认公司和某大股东签定的财产转让协议无效等。
    在美国的派生诉讼中,一个突出的特点是,绝大多数情况下,诉讼都是由律师在胜诉取酬之风险收费的基础上来怂恿和操纵的。这就难免有赌博之虞,产生了一些仅仅给公司利益带来微不足道的变化就索偿巨额律师费的情形。针对这一问题,《模范公司法》规定必须给公司带来实质性的利益才产生诉讼费用补偿请求权。至于律师费的大小,作为整个诉讼费用的一部分,亦当以合理为限。
    关于原告股东从公司处获得诉讼费用补偿问题,还有两个问题值得注意
(1) 公司所获得的利益必须与原告股东的起诉有因果关系,被告若是在其他外力或强权机关的强制下“吐出”侵吞的公司财产,派生诉讼虽已提起,原告仍有可能得不到费用补偿。
(2) 有时候,派生诉讼虽未实际提起,但股东所聘律师的诉讼威胁,直接给公司带来了利益,或者起到了不可忽视的作用,则该律师的聘用费可以从公司获得合理补偿。如Blanv v. Rayette - Faberge, Inc.一案中情形。
    不过,让公司补偿原告的诉讼费用和要求败诉方赔偿胜诉方的诉讼费用,其实有着本质的区别,逻辑基础和立法理由也不尽相同。因为在公司获益后才补偿原告费用的情况下,公司和股东均可以说是胜诉方,而真正的败诉方是那些应承担金钱赔偿或其他责任的董事、经理等。
2.被告胜诉时
    《模范公司法》第7.46(1), (3)条规定,如果法院认为派生诉讼的提起和继续“缺乏合理的诉因或出于非正当的目的”,或者,所提交的诉状和其他书面文件没有事实依据、不为现行法所支持等,可以命令原告对被告所支出的诉讼费用(包括律师费用)以及其他有关费用,予以合理的补偿。这里确立的标准是:缺乏合理的诉因或出于非正当的目的。一方面,可有效地阻却私谋诉讼;另一方面,又能使那些有合理依据的原告得到必要的保护
六、派生诉讼的既判力 (Res Judicate)
    所谓既判力,作为一种规则,是指法院关于案件的终审判决对双方当事人及其继受者来说具有绝对约束力,禁止他们就同一请求或诉因再行起诉。换句话说,“一旦作出司法判决,就是最后的决定。”赋予法院判决既判力主要是为了避免当事人就同一标的进行重复诉讼,维护法院判决的严肃性。
    一般说来,对派生诉讼实体问题(merits)的最终判决具有既判力,对公司和所有的股东(包括开始为原告但后来又退出的那些股东)皆有约束力。经法院批准的和解协议也具有同样的效果。在派生诉讼过程中对程序问题的裁决并不具有绝对的既判力。但对于当事股东的原告资格,判决本身就是原告适格的强有力证明。法院关于驳回派生诉讼的决定是否具有既判力,则依驳回的原因而定。在诉讼自动驳回(voluntary dismissal),或者因股东不具备原告资格、未按法院要求提供被告主张的费用担保等被驳回时,不影响其他股东依法再行起诉;但诉讼因实体问题被驳回时,对公司和其他股东具有拘束力。在出现派生诉讼要自动驳回的情形,法院有时会向公司股东发出公告,通知他们来参加诉讼,若无人出庭应诉的话,法院作出的驳回判决往往具有既判力。
注释:
当原告股东人数众多时,他们还可以指定代表人,进行代表人诉讼。不过,我国《公司法》对董事和高级职员直接向股东承担民事责任的问题,并没有一个十分明确的规定。请参见《公司法》第111条和第118条第3款的有关内容。
这里的“以公司名义”,并不是说在派生诉讼中以公司作为原告(事实上,出于程序上的考虑,公司有时候会以名义被告的身份出现在派生诉讼中),而是强调股东提起诉讼所依据的实体意义上的诉权是源自公司的,案件诉因也是源于公司利益的直接被侵害,而与股东个人并无直接的关系。
Robert W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), pp 410,459, West Publishing Co., 1991.
诉权的涵义包括实体意义上的诉权和程序意义上的诉权两个方面。前者是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利,它基于实体法的规定而产生;后者则指民事诉讼法确定的赋予当事人进行诉讼的基本权利。参见常怡主编:《民事诉讼法学》,第119-121页,中国政法大学出版社1994年版。
R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p410.
参见《中华人民共和国保险法》第44条;《中华人民共和国合同法》第73条。
Robert C. Clark: Corporate Law, p639, Little, Brown and Company, 1986.
参见刘俊海:《论股东的代表诉讼提起权》,载王保树主编《商事法论集》(第1卷),法律出版社。
参见宣伟华:《股东代表诉讼初探》脚注3,载《法学》1999年第6期。
R. C. Clark: Corporate Law, pp662-663; R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), pp410-412.
否则股东也不会就公司受到的侵害而提出派生诉讼了。
如诉讼费用担保、向董事提出诉讼请求等,详见本文第二节。股东直接诉讼与普通的民事诉讼无任何区别,也许说前者是后者的一种具体表现形式,是其下位概念,更为准确一些。
R. C. Clark: Corporate Law, p663.
R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p412.
这里讨论的情形,不同于董事只是向证券市场作出虚假陈述而未直接侵害公司利益时导致股价波动的情况。
R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p411.
R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p421.
Paul L. Davies: Gower’s Principles of Modern Company Law (6th ed.), p668, Sweet & Maxwell, 1997. 上述案件的案例索引为[1981] Ch. 257 at 303-304。
R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p421.
R. C. Clark: Corporate Law, pp639-640.
在美国,公司法为州立法,派生诉讼也多由州法院来管辖。但近年来出现了一些当事人将诉讼移至联邦法院管辖的情形。在联邦法院,为了决定不同州公民的身份(diversity),如果从诉状表面内容和争议性质来看,公司是与索赔请求相对立的,则应列为被告(参见Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.),第412-143页)。关于美国的法院管辖权问题,可参阅沈达明:《比较民事诉讼法初论》(上册),第3章第1,2节,中信出版社1991年版。
P. L. Davies: Gower’s Principles of Modern Company Law (6th ed.), p666.
参见周剑龙:《日本的股东代表诉讼制度》一文中对日本商法第268条第2款之有关介绍,载王保树主编《商事法论集》(第2卷),法律出版社。
公司债权人的派生诉讼问题,不属于本文的研究范围。为了加强对公司债权人的法律保护,有的国家规定了公司债权人在例外情况下也可以提起派生诉讼的制度。但这种做法很不普遍,就笔者所掌握的资料来看,仅加拿大一国规定了债权人派生诉讼制度。
以前的联邦民事诉讼规则,将股东派生诉讼作为“规则23(b)”类中的集团诉讼来处理,1966年的新规则条文把这类诉讼从一般的集团诉讼中独立出来,专辟“规则23.1”来调整。因此,适用于一般集团诉讼的“规则23”就不再适用于股东派生诉讼。参见沈达明:《比较民事诉讼法初论》(下册),第161页。
R. C. Clark: Corporate Law, p651.
有人甚至主张在股东因公司合并而失去被吸收公司股东资格时,无权再提起派生诉讼。见Aiford v. Shaw一案。
R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p416.
R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p416. 一般说来,在公开的股票交易市场上,当董事等人的不法交易被披露后,股票价格将会下跌。此时,若允许新股东提起派生诉讼,可能会使其得到额外收益(因为他在购买股票时支付了较低的对价)。因此法院在实践中发展出了所谓公司诉讼不能规则(corporate incapacity rule; 参见Clark: Corporate Law第652页):若根据持续持有规则,所有的股东都无权提起派生诉讼时,针对同一不法行为,公司也无权对侵害人提起直接诉讼。例如,某股东将公司的股票全部买下,并使公司对以前的控股股东侵害公司财产的行为提起诉讼,但被法院以公司诉讼不能为由驳回:Capital Wine & Spirit Corp v. Pokrass, 100 N. G. 2d. 37 (New York 1951)。
R. C. Clark: Corporate Law, p651. 另外,在公司内部人违反联邦证券管理法规谋取非法利益时,若股东根据公司对该利益的归入权,对上述内部人提起了派生诉讼,法院通常也不用当时持股规则来限定股东的原告资格。基于公司法和证券法中责任制度不同的价值取向(前者侧重于对损害的赔偿,后者侧重于对非法获利的剥夺和惩罚),当时持股规则不适用于后者所调整的领域。Cf. Donttonheim v. Merchison, 227, F.2d 737 (5th Cir, 1955).
American Bar Association (Committee on Corporate Laws): Official Comments on Section 7.41 of RMBCA, 1997.
American Bar Association: Official Comments on Section 7.41 of RMBCA, 1997.
American Bar Association: Official Comments on Section 7.41 of RMBCA, 1997.
P. L. Davies: Gower’s Principles of Modern Company Law (6th ed.), p668.
英格兰法律委员会(Law Commission)自1996年起,已着手Foss v. Harbottle ((1843) 2 Hare 461.)原则的改革,关于这一问题,详见本文第三节。
P. L. Davies: Gower’s Principles of Modern Company Law (6th ed.), pp668,669.
根据修改之前的商法第268条的规定,应连续3个月以上持有相当于公司资本10%的股份的股东请求时,公司监事必须在30日内对不法董事提起诉讼。
参见周剑龙,前引文。
参见林发新著:《海峡两岸公司制度之比较》,第20-21页,人民法院出版社1997年版。
Chun-jen Chen: Corporate Governance-A Comparative Analysis of Taiwan and the United States,载[台]《华冈法粹》,第26期,中国文化大学法律学系发行。
见罗结珍译:《法国公司法典》,第302页,国际文化出版公司,1995年。
参见日本商法第267条第1款,第280条第1款,第196条,第430条第2款,第294条之2第4款,第280条之11第2款;转见周剑龙前引文。
对于公司监察人的诉讼,台湾公司法第225条仅规定:“股东会决议,对于监察人提起诉讼时,公司应自决议之日起一个月内提起之。”法律没有规定股东对公司监察人的派生诉讼提起权。
这里暂不考虑在派生诉讼提起权为少数股东权时,不足法定持股量的股东无权提起诉讼的情况。法律规定这一类诉讼属于少数股东权的范畴,并不是想从根本上否定某个小股东提起诉讼的权利,而是出于其他价值追求的需要。当其与他人联合行事,达到法定持股要求时,法律并不限制该小股东提起诉讼的权利。因此,他仍具有潜在的提起诉讼的资格或能力,在本质上与其他股东并无何区别。
R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p421.
参见日本商法第268条之2第3款;转见周剑龙前引文。
R. C. Clark: Corporate Law, p641.
详见本文第三节。
Lewis v. Graves, 701 F. 2d 245,247-48 (2d Cir.1983).
R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p414.
R. C. Clark: Corporate Law, p641, 643. 但在确定被追究的责任人是否构成了董事会多数时,是否应将那些既未参与侵害公司利益的交易,又未能阻止其同僚董事不法行为的消极董事计算作责任人,各法院似乎有着不同的看法。在Barr v. Wackman (329 N. E. 2d 180 (New York 1975))一案中,TNC公司共有16名董事,其中5名董事与某损害公司利益的交易有直接关系,其余11名董事虽与此无关,但批准了该交易为其有机组成部分的整个合并计划,可以说违反了对公司应负的注意义务(duty of care)。结果法院判决,可以免除股东在提起派生诉讼之前的请求程序。对于那些未实际参与侵害公司利益的交易的董事,若对其正式提出了违反注意义务的索赔,则在考虑是否免除股东的请求程序时,可以将他们算入不法责任人,以确定是否构成了董事会的多数成员。但在In re Kaufmann Mutual Fund Actions (479 F. 2d 257(1st Cir.1973))一案中,法院在决定是否免除股东的请求程序时认为,应当区分某董事在明显仅对其同僚董事有利而与公司利益背道而驰的交易中依附于该同僚的情形(此时,法院很可能认为该董事被其同僚所控制,故要求其同意起诉是徒劳的。),和某董事仅仅因为作出了错误的经营判断而批准了一项公司业务的情形,尽管其同僚董事在该业务中享有个人利益。法院认为:“如果不存在自我交易或者其他有偏见的情形,仅仅以其批准了公司某业务行为作为董事有‘不当行为’的唯一理由,从而想免除对其提出请求程序时,一般情况下,原告的派生诉讼应予驳回……”。另外,到底何谓“控制”多数董事,相关判例表明,仅仅依靠简单的推测是不够的,必须有特定的事实来支持。在Aronson v .Lewis (473 A. 2d 805 (Delaware 1984))一案中,法院就认为,在缺乏进一步关于控制和支配的特定事实时,仅仅公司董事会成员全部由某大股东选任,并不足以推翻董事对公司与该大股东之间的合同所作的经营判断一般有效的推定。结果,原告股东要求免除请求程序的主张,没有被法院接受。
即使在有类似规定的州,很多情况下,法院又以这样做成本过大而予以豁免。只有马萨诸塞州的规定最为严格,要求凡是那些持有多数股份的股东非被追究的不法行为人的派生诉讼,都必须先向股东大会提出请求。参见前注3引书,第416页。
R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p416; R. C. Clark: Corporate Law, pp649, 650.
353 F. 2d 491 (3rd Cir.1965).
430 A. 2d 779 (Del. Supr. 1981).
473 A. 2d 805 (Del. Supr. 1984).
关于这两个案件所涉及到的董事会之独立诉讼委员会及法院对其经营判断的态度等有关问题,详见本文第三节的内容。
当然,这并不是说原先当事人并没有就这一问题产生过争执,只是不太重视罢了。如果原告在诉前未提出过请求,而被告或法院认为应当这么做,原告大可补上一份就是,并不一定非要对案件是否属于可豁免请求程序之列进行定性。
American Bar Association: Official Comments on Section 7.42 of RMBCA, 1997.
American Bar Association: Official Comments on Section 7.42 of RMBCA, 1997.
R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p415.
Mozes v. Welch, 638 F. Supp 215 (D. Conn. 1986).
本段内容见American Bar Association: Official Comments on Section 7.42 of RMBCA, 1997。
Cf. Jill Poole & Pauline Roberts: Shareholder Remedies-Corporate Wrongs and the Derivative Action, printed in The Journal of Business Law, March Issue,1999.
参见周剑龙,前引文。
R. C. Clark: Corporate Law, p652. 此外,在缺乏原告股东败诉时应补偿公司及其他被告的诉讼费用的明确规定时,诉讼费用担保制度同时也赋予了被告追偿的权利,否则,根据自我负担律师费(pay you own lawyer)的原则,被告的部分费用是难以得到补偿的。不过,对这一问题现在基本上都有了明确规定,例如《模范公司法》第7.46条。
R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p417.
《模范公司法》已取消了这项制度,Clark教授在1986年写作“公司法”一书时,认为当时只有不到1/3的州还在实行被告诉讼费用担保制度,见前揭该书第652页。下文表格中列举的纽约州和加州公司法的有关规定也整理自该书。
R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p417.
参见周剑龙,前引文。
American Bar Association: Official Comments on Section 7.43 of RMBCA, 1997.
Cf. Federal Rule of Civil Procedure 23.1; RMBCA (1997) Section 7.45.
R. C. Clark: Corporate Law, pp657-659.
五十多年前,有学者曾深刻指出,私下和解方案中离谱的赔偿额都流进了原告股东的腰包。这一方面,堵住了贪婪的嘴,纵容了不法董事,结果真正受到伤害的却是大多数其他股东;另一方面,也助长了恶意诉讼的不良社会风气,导致了派生诉讼提起权的滥用,干扰了公司的正常业务。如果不自诉讼提起之时起就将它置于法院的监控之下,派生诉讼这一天才发明将面临消亡。Cf. Hornstein, New Aspects of Stockholder’s Derivative Suits, 47, Columbia Law Review 1, 3, 5 (1947). 根据派生诉讼的一般理论,如果原告股东自私下和解方案中获取了非法利益,其他股东可对其提起派生诉讼,索回该数额。Cf. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p423.
如果法院认为某诉讼的提起是恣意的(frivolous)或诉讼已变得没有结果(moot)时,可以不用发出通知。这样就避免了在诉讼不损害其他股东实体权利的情况下发出通知的费用和麻烦。Cf. American Bar Association: Official Comments on Section 7.45 of RMBCA, 1997.
R. C. Clark: Corporate Law, p657.
R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), p423.
Mills v. Electric Auto-Lite Co., 396 U. S. 375 (1970).
R. C. Clark: Corporate Law, p661.
389 F. 2d 469 (2d Cir.1968).
R. W. Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.), pp425-426.
American Bar Association: Official Comments on Section 7.46 of RMBCA, 1997.
这一部分内容的第二段主要源于Hamilton: The Law of Corporations (3rd ed.)第424-425页的有关论述。
Cf. Black’s Law Dictionary (5th ed.), p1174, West Publishing Co., 1979.
在这里指原告股东在被告答辩前,可不经法院批准就撤回起诉的情形。关于Voluntary dismissal的具体含义,可参见Black’s Law Dictionary第421页的解释。
 

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