| 一 问题的提出
反垄断法的有效实施不仅需要执行机构的行政执法，同时还需要广大民众的积极参与。公共执行是执行机构以公权力的方式执行反垄断法，主要表现为罚款、禁令等行政性的手段；私人执行是私人参与并主导反垄断法的整个执行过程，主要表现为提起损害赔偿之诉。两者的区别，关键在于执行过程是由公权力机构主导还是由私人主导。在政府资源有限的现状下，公共执行会出现执行力不足的问题，在“政府失灵”的状况下，公共执行又会出现执行不力的问题；而私人执行，如果被滥用也会出现实施过度或实施不足的问题。因此，单纯依靠公共执行或单纯依靠私人执行都无法有效的实施反垄断法。这就给我们提出了一些值得关注的问题，如何看待和处理公共执行与私人执行的关系问题，私人执行在反垄断法中的地位问题。我国反垄断的私人执行立法现状是什么？私人执行在执行制度中应该处于主导还是从属地位？哪些规定需要进一步给予完善或补充？本文将围绕上述问题展开探讨。
二 我国反垄断法私人执行制度立法现状分析
我国《反垄断法》私人执行仅规定了一个条文，即第五十条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。显然，私人执行并没有得到立法者应有的重视，此种立法现状可以从以下二个方面进行分析：第一，重视公共执行而轻视私人执行。我国《反垄断法》对公共执行的规定用了很大篇幅，而对私人执行的规定仅用了一个条文。该法第一章规定了负责公共执行的机关是反垄断委员会和反垄断执法机构，反垄断委员会是一个协调机构，负责组织、协调、指导反垄断工作；反垄断执法机构是具体实施机构，负责反垄断法的具体实施事宜。我国的规定与欧共体类似，但不同的是我国反垄断委员会没有具体的执行权。第六章和第七章分别规定了执法机构对涉嫌垄断行为的调查程序、执法行政手段、执法程序中有关人员的权利和义务等。由此可见，立法者对公共执行的重视远远超过了私人执行。第二，私人执行的规定过于模糊，缺乏可操作性。从反垄断立法成熟的美日等国家关于私人执行的规定来看，私人执行均设置了一系列相关的程序性规定，如原告的资格认定、诉讼范围、管辖法院等，而我国则基本上缺乏上述规定。另外，我国的规定还存在一些不合理之处：首先，承担损害赔偿责任的主体不应仅限于经营者，如行政机关实施垄断行为，给他人造成损失，是否也应当承担民事责任的问题；其次，“他人”概念过于模糊，原告资格的规定缺乏合理的标准；再次，条文中的“民事责任”围绕补偿性或惩罚性缺乏明确的界定。以上问题都有待在立法中加以明确。
三 对我国设立反垄断法私人执行制度的法理分析
（一）实现正义。设立私人执行制度，首先，有利于实现资源的分配正义。因为法律是由国家强制力保证实施的，不论是公共执行还是私人执行都离不开公共资源（如财政、司法等）的支持。如果仅规定公共执行，无疑剥夺了私人对公共资源本应享有的权利。其次，有利于实现利益的分配正义。公共执行主要是通过行政罚款、行政禁令、刑法惩罚等方式制止和制裁违法行为，但无法直接赔偿受害人，对受害人而言是一种损失；而私人执行却可以使受害人得到直接的经济赔偿，这更符合“有损害就有救济”的法理精神。
（二）公共利益与私人利益保护的一致性。公共利益是一个模糊概念，既相互一致也相互冲突，二种之间利益关系是一个几千年来争论不止的问题。在特定情况下，私人利益之交集部分可以转化为公共利益；同样，公共利益也会以一定形式表现为私人利益。当二者冲突的时候，公共利益总是以限制部分人的私人利益而得以实现，过于追求私人利益则会损害公共利益。可见，两者的关系并非一成不变，而是不断在变化的。反垄断法保护的既是与绝大多数私人利益相一致的，也与个别的私人利益相对立的公共利益，其一致性体现在公共利益的实现就是私人利益的实现，私人利益的实现同样也是公共利益的实现。因此，私人执行不仅是维护私人利益的方式，同时也是维护公共利益的重要途径。
四 我国反垄断法私人执行模式的应然选择
当前，世界上典型的反垄断法私人执行模式是美国和日本的私人执行模式。
（一）美日两国私人执行模式比较
美国反垄断法的私人执行与公共执行同等重要。美国建立了一系列私人执行的特色制度，主要体现在以下几个方面：第一是美国规定了原告资格，其认定采用“损害”标准。任何因反托拉斯违法行为遭受财产或营业损害的人都可以提起反托拉斯诉讼。这里的“人”应作广义理解，除了个人以外，还包括公司、合伙以及其他商业实体、市政当局、州和外国政府，但不包括间接购买者。此外，美国还设立了集团诉讼制度。集团诉讼适用“要么选择，要么出去”（opt-out）制度，这意味着在集团诉讼中的每个成员如不明确将自己从该集团诉讼中排除出去，那么案件的审理结果将对其有约束力。第二是相关程序性规定。首先是诉讼范围的规定，即任何垄断违法行为都可以成为私人执行的对象。公共执行和私人执行所针对的违法行为会有所不同，前者侧重于对公共利益造成严重损害的案件，后者则倾向于那些容易被证明违法、容易获得赔偿的案件。其次是救济程序的规定，即商业或财产利益受到损害的私人可以直接向法院提起反垄断法民事损害赔偿之诉或禁令之诉。再次是管辖法院的规定，任何普通法院对私人诉讼案件都有管辖权，联邦法院对在全国范围内有影响的或上诉的反托拉斯违法案件有管辖权，州或地方法院对本州或本地区有影响的反托拉斯违法案件有管辖权。最后是救济方式的规定，受害人可以向加害人请求三倍损害赔偿，此为美国独具特色的私人诉讼制度。第三是证明责任问题。美国规定了审前证据公示制度，一方当事人可以要求另一方当事人提供文件资料，如果对方当事人拒绝提供或销毁文件资料，将会因藐视法庭罪被判处最高五年的监禁。
日本实行的是以公共执行为主、私人执行为辅的执行模式，主要体现为以下几个方面：第一，原告资格问题。日本规定，具有原告资格的人应包括任何受到垄断行为损害的私人，并且在“鹤冈油灯案”中确立了直接购买者的原告资格。第二，相关程序规定。首先是启动程序的规定。私人首先得向公正交易委员会提出违法控告，等待作出行为违法的认定才被允许向法院起诉。公正交易委员会常对涉案的公司采取非正式的手段，如警告、劝告等，造成起诉的机会非常少，使私人执行程序基本上得不到应用。其次是管辖法院和诉讼范围的规定。损害赔偿之诉由东京高等法院专属管辖，诉讼范围主要限于私人垄断化、不正当贸易限制或不公平商业行为；签订内容包括不正当限制贸易或不公平商业行为的国际协议或国际合同；在某一商业领域限制企业的数量；要求其他企业从事不公平商业行为。第三，证明责任问题。举证责任由原告承担，除了证明违法行为外，还要证明损害、损害数额以及损害和违法行为之间的因果关系。法院对案件损害和违法行为之间因果关系的认定提出了非常高的证明标准。另外，高等法院还确立了一个原则，即公正交易委员会的审查所认定的事实不能约束法院。
（二）我国反垄断法私人执行对美日模式之借鉴
美日模式有很多不同之处，主要体现在以下几个方面：第一，程序设置不同。私人执行有直接执行模式和审决前置模式之分，美日两国对私人执行程序规定不同。日本实行审决前置程序，其一，利用执法机构的专业性判断，增强私人执行的针对性，防止滥诉的发生；其二，设置审决前置程序避免诉累，能较好地权衡审判成本与效益的关系。美国采用两者并重的执行体制，主要跟其司法体例渊源和美国人长期信奉的“私权”文化有关。私权是天赋的、神圣的，只有私人执行与公共执行并行，才能最大化地保障私权。第二，管辖法院不同。美国是反托拉斯法发源地，法院积累了审判反托拉斯案件的丰富经验；美国是判例法国家，“先例约束”的惯例确保了案件的专业审判。而日本反垄断法是舶来品，移植于西方发达国家，且反垄断法实施的历史相对较短，再加上其成文法国家的性质，案件只有在专门的法院才能确保专业的审判。第三，诉讼范围不同。美国没有限制诉讼范围，而日本对诉讼范围作了限制性规定。日本的做法可能是基于对公共利益的保护，目的是防止私人滥用诉权而损害公共利益。美国的做法似乎更可取，因为一国的法律应当从程序上而不应当从实体上去限制个人权利，否则有违公平和正义法理原则，同时也会使某些损害无法得到司法的最后救济。第四，证据制度不同。美国的审前证据开示制度和执行机构的事实认定对法院有约束力的规定大大减轻了私人提供证据的负担，提高了私人胜诉的机率；而日本过高的证明标准及执行机构的事实认定不能约束法院的规定不可避免的增加了私人诉讼的难度。
通过对美日模式的比较分析，我国应主要借鉴日本模式，理由如下：第一，审决前置程序能提高办案效率，节省司法资源。因为行政执法机构的办案效率相比法院要高出很多，私人执行的审决前置程序可以提高办案效率。私人执行的审决前置程序使法院和执行机构职责较为明确，减轻了法院的诉讼压力，节约了司法资源。第二，审决前置的严格要求可以限制私人执行。日本公正交易委员会对私人控告案件进行审查，东京高等法院对审决后的案件进行审理。我国《反垄断法》规定的公共执行机构与日本的设置具有同构性，在私人执行的程序上予以限制是可以比较的。第三，与美国相比，我们缺乏具有丰富判例资源的背景和专业化基础，我国法院的人员配置一时还无法达到审理有较强专业性的反垄断案件的要求。如果任何情况均允许私人直接向法院起诉，可能会违背设立私人执行制度的初衷。第四，我国属于大陆法系，与日本法律制度具有同源性。基于诉讼文化和传统的近缘性，日本《反垄断法》设置审决前置程序引导私人执行与其文化渊源有关，这也一定程度上决定我国应主要借鉴日本反垄断法私人执行模式。
综上所述，笔者认为，我国应倾向于借鉴日本模式，以日本模式为体，以美国模式为用，博采众长，真正建立具有中国特色的反垄断法私人实施机制。
五 我国反垄断法私人执行模式构建之建议
笔者认为，反垄断私人执行应分两个阶段：审查阶段和审判阶段。在审查阶段，程序设计应借鉴日本的审决前置程序；在审判阶段，程序设计应重点借鉴美国一系列成熟的执行制度。
（一）私人执行程序设计
我国反垄断法私人执行程序的设计至少要注意以下几个问题：其一，私人与执行机构在私人执行中的关系。私人执行中，私人首先得就案件向执行机构提出违法控告，执行机构对控告案件进行审查，以确定是否允许私人向法院提起诉讼。执行机构对案件的审查，可设想为两个环节：第一个环节为初步筛选环节，为形式审查，主要是对控告案件进行分类和定性，案件应分成两大类，即本身违法案件和合理法则案件；第二个环节为审查环节，为实质审查，建议对本身违法案件和合理法则案件采用不同的审查标准。如此设计既可以使私人获得相对多的诉讼机会，又可以防止私人滥诉。其二，执行机构与法院在私人执行中的关系。这一关系主要体现在两个方面：首先，法院对执行机构审查案件应有监督，如案件事实私人不宜起诉，执行机构应当说明理由，当事人不服的，可以向执行机构所在地或行为发生地的高级法院提起行政诉讼；行政机构的审查期限也应限定，审查期限是否延长以及延长次数由法院决定。其次，应规定执行机构的审查结论对法院有约束力，这样规定维护了执行机构的专业性和权威性，反过来又在一定程度上监督了司法审判。
（二）公共执行与私人执行
首先是公共执行与私人执行之间的分配。不管在美国还是日本，公共执行和私人执行关注的领域不同，公共执行依靠政府资源，关注公共利益。有学者指出，为缓和立法与现实、执法资源与违法活动之间有限与无限的矛盾，各国反垄断执法者不约而同地实行了“抓大放小”的执法策略，有选择性地将有限的资源应对于典型的垄断违法案件。而私人执行依靠社会资源，关注私人利益。私人启动程序是经过理性思考的，他们会考虑执行成本、预期诉讼结果、胜诉概率等问题，他们会选择对其相对有利的违法行为起诉。当然这并不意味着执行机构就不考虑上述问题，在实行审决前置的基础上，可以任由公共执行和私人执行在实践中自然分配。第二是公共执行与私人执行之间的转化，主要表现为两个方面，其一，公共执行向私人执行的转化。私人可以公共执行机构取得的证据或处理结果为依据向执行机构提起控告，这样既可以节约执行过程中的成本，又可以增加案件审查的通过率。其二，私人执行向公共执行的转化。出现私人因执行成本高、赔偿期待不高等原因而不愿起诉的情况时，考虑公共利益，执行机构就应主动去执行。
（三）私人执行的促进
私人执行的审决前置和审判阶段应区别对待，前者可以限制私人执行而后者则应促进，以实现私人执行在鼓励诉讼和反对滥诉中的平衡。如何促进私人执行？笔者认为，除考虑日本私人执行模式中审判阶段的程序规定外，还应当重点借鉴美国私人执行中的一系列成熟的制度。
其一为三倍损害赔偿制度。美国《克莱顿法》规定，任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，不论损害大小，都可以获得其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。可见被告人所应承担的三倍损害赔偿只是美国法律中规定的民事责任的一部分。三倍损害赔偿制度使法院在裁判时不具有自由裁量权，即使法院认为被告的行为应该受到谴责但危害并不十分严重也不能授予单倍或低于三倍的赔偿，而极大的激励了私人提起诉讼的积极性。我国《反垄断法》第五十条规定的民事损害赔偿仅可理解为相应的损害，对于需要花费大量时间、人力与财力的反垄断诉讼来说，显然起不到激励私人诉讼的积极性。为此考虑，我国私人执行在审判阶段应当设立最高可至三倍的损害赔偿制度。此制度综合考虑了补偿性和惩罚性，有利于激励私人执行，有利于处罚有极大社会危害性的垄断行为。
其二为集团诉讼制度。美国设立集团诉讼制度，是因为违法垄断行为具有显著的“涟漪效应”或“伞形效应”。大量的受损害非常小的反托拉斯受害人不愿单独提起损害赔偿之诉，因为他们认为，诉讼成本太高，获得赔偿太少，提起诉讼不经济。集团诉讼制度正是出于保障大量诉讼请求非常小的反托拉斯受害者的需要而设立的。在集团诉讼中，诉讼成本由所有参与者共同承担，每个参与者只需付出比较低的成本就可以参与到诉讼中来，集团诉讼还能提供强大的威慑力，给消费者带来福利。对于我国而言，消费者协会等民间组织在人们的日常生活中扮演着日益重要的角色，建议设立消费者协会或其他团体、协会的集团诉讼制度，以保护广大消费者或其他团体成员的利益。 |
