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| 营业规制在商法中的地位（下） |
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朱慈蕴 清华大学法学院 教授
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| 上传时间:2009/3/4 |
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| 关键词: 营业/营业规制/营业规制一般规则
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| 内容提要: 在商事法律规范编纂的讨论中，营业规制已受到普遍关注。营业制度具有独立意义，营业制度又连接着商人制度和商行为制度，因而它在商法中居重要地位。营业资格、营业活动、营业自由、营业变动，都应该成为营业规制的主要内容。商法的规制是私法的规制，应成为其他营业规制的基础。鉴于营业规制的一般规则性质，应规定在学者正在讨论的商事通则之中。 |
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2.营业资格规制构造
营业资格必然涉及权利能力和行为能力规则，但这是民法范畴的问题，作为商法一般规则的法律规范不宜重复规定，也不必代替民法加以完善。在此前提下，商事通则中的营业资格规制由下列规范构成：
(1)营业资格的界定。商事通则应回答为什么有的人和组织不能经营营业，有的人或组织却能经营营业。显然，其核心是经营营业应具有的基本条件问题，而不是经营某种具体营业所要求的具体条件问题。因此，营业资格应界定为具有经营营业的权利能力和行为能力。
(2)营业资格的取得。在营业资格的规范中，营业资格取得规则最重要并最有实际意义，因而是营业资格规制构造的核心。营业资格取得的规制应解决两个问题：
第一，营业资格取得有无如股东资格取得那样，包括原始取得与继受取得。首先，营业转让是否会导致营业资格的继受取得发生？实践告诉我们，不论是营业全部转让还是营业之一部分转让，都发生在已具有营业资格的人之中，不存在因营业受让而取得营业资格的问题，即不发生转让营业资格的问题。随着营业转让所可能发生的仅是某项具体营业资格即营业资质的继受，如药品生产企业在营业转让中，由受让人继受取得某个药品的生产经营许可证等。其次，继承是否会导致营业资格的继受取得发生？同样不可能。根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第9条的规定，个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记。因此，即使是因合法继承个体工商户营业财产而使继承人成为经营者，也不是因继承人继承了原经营者的营业资格，其仍然需要通过重新登记而原始取得营业资格。再次，在证券市场上通过收购取得壳资源是否导致收购人对被收购公司的营业资格的继受取得？否。公司收购只是被收购公司股东的变化，具有营业资格的公司法人仍然存在，不存在营业资格的转移问题。之所以在上述营业转让现象中不发生营业资格继受取得的问题，还有一个最根本的原因，即营业资格取得不仅是申请者意思表示的结果，还有商业登记机关的核准。因此，商事通则在对营业资格取得做出规定之时，可不必顾及继受取得营业资格，只需规定营业资格原始取得的规则。
第二，营业资格取得方式的模式选择。营业是职业的一部分，营业资格的取得是职业资格取得的一部分。我国实践中的职业资格取得模式很多，但概而言之有二：一是依考试取得职业资格，即职业资格考试合格者取得该职业的职业资格。我国《国家司法考试实施办法(试行)》(2001年10月31日)第15条规定，国家司法考试每年度的通过数额及合格分数线由司法部商最高人民法院、最高人民检察院后公布。第16条规定，通过国家司法考试的人员，由司法部颁发《法律职业资格证书》。换言之，我国法律职业资格是通过司法考试取得的。《注册税务师资格制度暂行规定》(1996年11月22日)第10条规定，注册税务师资格考试合格者，由各省、自治区、直辖市人事(职改)部门颁发人事部统一印制、人事部和国家税务总局用印的中华人民共和国注册税务师执业资格证书。这表明，注册税务师资格的取得方式与法律职业资格相同。二是依注册取得职业资格，即通过注册登记而取得职业资格。如《注册会计师法》(1993年10月31日)第9条规定，参加注册会计师全国统一考试成绩合格，并从事审计业务工作2年以上的，可以向省、自治区、直辖市注册会计师协会申请注册。这里，注册会计师全国统一考试成绩合格只是申请注册的条件，而要取得注册会计师资格还需要注册登记。根据我国商法的传统，营业资格的取得模式应采用第二种。结合我国实践，营业资格取得的规制包括三层意思：申请经营营业者应向商业登记机关进行注册登记；商业登记机关对符合登记条件者核准登记并颁发《营业执照》；《营业执照》是取得营业资格的凭证，未取得《营业执照》者不得经营营业。这样，就突出了商业登记和《营业执照》在取得营业资格中的地位。
(3)营业资格的消灭。从上述营业资格是否可能继受取得的讨论中，我们可以得出结论，营业资格的取得依赖于注册登记(包括重新登记)，不存在变更、继受的问题。但营业资格既然有开始，也当然有终止。并且，鉴于《营业执照》在营业资格取得中的地位，它的存废对营业资格的存续状态影响重大。我国《公司法》第187条规定，“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动”。但清算完结且公司注销登记完成时，公司不存在了，其营业资格也当然消灭。公司企业如此，其他企业也是如此。同时，由于商业登记机关对营业的经营负有监督职责，因此，商业登记机关在执法中实施吊销营业执照的措施在消灭营业资格中的作用也是不能忽视的。虽然，吊销营业执照不能等同于企业注销，被吊销营业执照者还需依法进行清算，但吊销营业执照后，企业或个体工商户不能再继续经营营业，因而将吊销营业执照作为营业资格消灭的原因是合乎法理的。基于上述理由，在营业资格消灭的规制中，应将企业或个体工商户注销登记完成和虽未注销登记但已被商业登记机关吊销营业执照作为营业资格消灭的情形。
(二)作为活动的营业规制，即营业活动规制
营业活动需要一个完善而和谐的规则体系，但不可否认，确认“营业自由”在营业规制中的地位是最值得注意的。市场经济需要整体效率，也需要个体效率，但不论在其中任何一种意义上，都需要保护营业、鼓励营业、促进营业。因此，营业自由不仅着眼于保护商人的营业，也着眼于促进市场经济的发展。实践表明，一个自由、开放的营业制度可以降低营业成本，产生消费性投资向营业性投资的转化效应、动态投资的雪球效应、产业的资本聚集效应和地区聚集效应等正向效应。如果在法律规定之外阻碍、限制营业自由，将会增加营业成本，产生营业组织形式和营业方式创新的抑制效应、资本挤出效应、民间资本逆向选择效应等反向效应。人们在比较中选择了营业自由，就是因为它已经成为刺激投资、推动经济发展、促进贸易增长、增进社会福利、提高国家竞争力的有效途径。更值得重视的是，营业自由不仅具有经济意义，还因为它是经济自由权或者经济人权的核心内容。因此，国外许多国家通过宪法的规定予以保护。如《德国基本法》第12条第1项规定了“职业自由”；《日本宪法》第22条第1项规定了“职业选择自由”。所谓“职业自由”，就营业而言，指“经营各种职业的营业自由”，包括自由选择所欲从事的营业，营业时间自由、营业地点自由、营业方式自由、广告自由、营业内容自由、营业对象自由、进用员工自由及投资自由等。[45]无疑，我国如能将“营业自由”写入宪法，为营业自由奠定权利基础，[46]则是最佳的选择。但是，宪法的修改是一件难度较大的事情。基于“营业自由”也是商法上的一项根本权利，“营业自由是对商人营利活动的根本保障”，[47]在宪法未做出规定之前，应在商事通则上做出规定。
营业自由是商人的自由。商人经营营业受法律保护，任何个人与组织不得干预。侵害他人营业，就是侵害商人的权利，受侵害者可依法请求停止侵害和要求赔偿损失。营业自由也是一种适用主体非常广泛的自由，应该属于所有商人。并且，营业自由不能损害公共利益。因此，营业自由的“自享”与“他享”，营业自由与社会公共利益之间，不可避免地存在着冲突。显然，后者属于经济法和行政法的范畴，是本文讨论所不及的。但应肯定的是，基于社会公共利益和公共秩序对营业自由的禁止或限制，只能依据法律和行政法规的规定。因此，当商事通则对营业自由进行规制时，既要充分肯定商法实行商人营业自由的原则，同时也应明确非法律、行政法规规定不得限制营业自由。这就是营业自由规制应有的内涵。
(三)营业变动的规制
营业变动不是一个内涵清晰的法律用语，它是指通过一定的法律形式变更营业的经营者(或实际经营者，以下相同)。营业变动的共同性有二：
其一，营业的经营者地位的移转。即不论采用何种变动形式，其营业的原经营者商人将在其具体营业中的经营者地位移转给另外一个商人，从而丧失了或相对丧失了该营业的经营者地位。尽管其表现各异，但实质是相同的。
其二，营业变动的客体是营业。换言之，营业变动的客体既包括客观的营业，即营业财产，也包括主观的营业，即营业活动。所谓营业财产，指为了一定的营利目的而运用全部有组织的财产。[48]其特征前已述及，无需赘述。所要强调的是，营业财产的组织一体性只是排除将营业财产混同于单个财产，并不意味着一定是商人全部的营业财产。相反，它可以是商人的全部营业财产，也可以是一部分营业财产，但它必须是有组织的，并且是具有机能的。营业财产不拘泥于“物”，应包括有形财产和无形财产。营业财产也不拘泥于积极财产，还包括消极财产。其中，积极财产包括物(含动产、不动产等)、权利(物权、债权、有价证券、专利权、商标权、著作权、商号权)和商业秘密、商誉、地理条件、客户关系和其他无形财产等；消极财产包括营业上各种债务形成的财产。这些财产的结合，构成一个人与物资源的“营业组织体”。
营业变动的主要形式有：
1.营业转让
营业转让是指营业的转让人通过与营业受让人订立转让合同，将其营业让与受让人，受让人向转让人支付营业对价，并取得营业的经营者地位。营业转让不仅使受让人受让了营业财产，也通常使受让人从营业转让人承继了营业活动。[49]基于这一特点，营业转让规制应关注以下方面：
首先，确认营业转让在当事人之间的法律后果。“作为营业让渡的成立要件，包括营业活动的承继和要求转让人负担竞业禁止义务”[50]这意味着，营业转让合同成立后，即发生了营业受让人向营业转让人支付营业对价的合同义务。同时，也发生了营业转让人的合同义务：一是营业移转的义务。依据营业转让合同的规定，营业转让人应将合同规定的营业移转给营业受让人。由于营业的上述法律特征，营业移转不同于买卖合同标的物的移转，转让人不仅需移转构成营业的一切财产，同时负有移转构成营业的一切事实关系。前者，包括办理财产移转手续、不动产登记和传授商业秘密等；后者，包括移转营业上发生的劳动关系、聘任关系，介绍客户关系。二是营业转让人竞业禁止义务。这一义务产生的根据既源于法律的规定，也源于营业转让合同的约定。前已述及，营业受让人承继营业活动是受让营业的应有之意。而承继营业活动当然应包括利用营业构成中的客户关系，以及其他事实关系。如果营业转让人继续使用已转让营业构成中的客户关系及其他事实关系再经营同类营业，则不仅侵害了营业受让人的营业权利，也使营业受让人受让营业变得毫无意义。就营业转让合同的约定而言，竞业禁止义务的实质根据是营业转让中有关经营者地位移转的立场，[51]转让人履行竞业禁止义务应是营业转让的当然效果。营业转让中和转让后，转让人不能和受让人抢夺或妨害属于营业的客户关系。[52]因此，商事通则应将转让人竞业禁止义务的具体内容、范围、时间和与以不正当竞争目的实施相关行为的场合纳入规制的内容，以使营业转让人在一定范围承担并履行竞业禁止义务。
其次，规制营业转让与第三人的关系。毫无疑问，营业转让是发生在转让人与受让人之间的法律关系。但是，营业转让的客体包括了债权、负债形成的消极财产和事实关系，不可避免地会涉及营业转让人、受让人以外的债务人、债权人和其他第三人的关系。因此，营业转让的商法规制应关注营业转让与第三人的关系，特别是债权人的保护。
我国现有企业产权转让的规范中关于债权人保护的规定有三点值得特别注意：一是前述的最高人民法院关于企业改制的司法解释规定中的债务跟着财产走的做法。二是对金融债权人优先保护的规则，即国务院有关部门规章所确认的原则：已为债权金融机构的贷款设定抵押或质押的企业财产，转让方在出售时必须征得债权金融机构的同意。转让时，银行贷款已到期的，出售收入必须优先用于清偿贷款本息；未到期的，受让方应与出售企业的债权金融机构签订转贷和还款协议，并提供相应担保。出售企业已为其他单位和个人的贷款提供担保的，出售后，受让方继续承担原企业的担保责任。非银行的债务经债权人同意，可以将其对企业的债权转为股权。[53]三是确认债权人否定权，转让与受让双方与债权人就债务处理问题未达成一致意见的企业，不得出售。[54]显然，现行的债权人保护规则不适应营业转让制度的运行。不仅因为这些规定建立在对营业转让人的偿债能力毫无根据地怀疑的基础上，而且，优先保护某个特定的债权人群体和赋予债权人在营业转让上的一般否定权，将导致商事交易中的不平等和利益不均衡，都是妨碍现代营业转让制度发展的。为了保护营业转让人的债权人，营业转让规制应解决以下问题：
第一，确认营业转让人对债权人的一般清偿义务。营业并不是一个主体，营业上发生的债务均应由营业的经营者负责，营业转让人作为营业转让前的经营者对债权人承担的债务清偿责任并不因营业的转让而当然转让给受让人。为了保护债权人并方便债权人实现债权，应确认债权人向营业转让人请求清偿债务的权利。无疑，营业转让非常复杂，它可能是转让商人的全部营业，也可能是商人营业的一部分。但无论哪种情况，该营业转让人的营业转让对价——营业转让价款仍然属于营业转让人。因此，否认营业转让人对债权人的一般清偿义务，让营业转让人因营业所发生的债务跟着营业财产走，不仅没有法律依据，也没有事实根据。为了使债权人的债权不因营业转让而受到侵害，除了充分运用合同法的学说和制度规则，还应健全商法上的保护制度。例如，营业转让人应于营业转让时以公告的形式通知债权人，债权人可以对营业价款的支付提出异议。如果营业转让人的债权人认为卖出价与其真实的价值不符，其价款不能清偿拖欠的全部债务，则可以行使公开竞价拍卖请求权。[55]总之，确认营业转让人对债权人的一般清偿债务应作为保护债权人的一个原则。
第二，基于方便债权人的精神，营业转让规制不应仅限于债权人向营业转让人请求清偿债务这一方式，还应允许债权人在法律规定的情形下向营业受让人请求清偿营业(转让前)发生的债务。对此，可以借鉴日本的经验与学说：一是营业受让人继续使用营业转让人商号的，基于保护债权人对外观的信赖，债权人向营业受让人就营业所生之债务主张债权的，营业受让人也负有清偿责任。二是营业受让人虽然没有继续使用营业让与人的商号，但营业受让人已就承受营业转让人营业所生债务刊登广告的，[56]应视为营业受让人向债权人发出的事实的通知，营业上的债权人也可对营业受让人请求清偿债务。[57]
2.营业的租赁
营业租赁是以营业作为租赁标的的租赁。出租人应该是营业的所有人，其作为租赁标的的营业财产确实已用于营业的经营。换言之，营业财产的存在要以其有经营活动为基础。因此，出租人向承租人转移的是营业而不仅是营业财产。在法国，为了满足这一条件，法律特别规定“作为商人或手工业者或者管理人至少已经7年；用于租赁——经营的营业资产至少已经经营2年(1956年3月20日法律第4条)。”[58]租赁经营采用合同的形式，一旦营业租赁合同依法订立，承租人就负有支付租金的义务，同时取得了以自己的名义经营营业的权利。营业上的盈亏不再属于出租人，而是属于承租人。而出租人依营业租赁合同有取得租金的权利，并仍然是营业的所有人。[59]同时，出租人有义务保证承租人平静地享用营业资产，特别是不能与承租人开展竞争。[60]对于第三人，由于营业资产仍属于出租人，不存在营业财产上已发生债务移转给承租人的问题，出租人不因为营业租赁而改变其对债权人的清偿责任。租赁期间发生的债务当然由承租人自行承担。
3.委托经营
委托经营，指将营业的经营委托给他人。广义的委托经营包括营业管理和营业委托经营。两者的共同之处在于：营业的所有人将营业交由他人经营，但两者有很大差别。前者，由委托人即营业的所有人与受托人即营业管理人订立营业管理合同，受托人以委托人的名义进行经营，营业上的盈亏仍归营业的委托人，受托人仅接受报酬。后者，由委托人即营业的所有人与受托人订立营业委托经营合同，盈亏归受托人，营业的委托人仅接受报酬。并且，受托人是依委托人的名义进行经营，因而委托人的营业所有人的地位没有改变。
五、营业规制在商法中的地位
(一)营业是一项特色鲜明的商法制度
上述表明，营业法律制度是一个特色鲜明的商法制度。营业在揭示商人本质上有着无可替代的作用，但营业不具有商人的主体性，也不说明商人的主体性和人格性。商人有不依赖于营业的一面，而营业制度的存在也不是为了商人制度的存在。虽然它和商人制度紧密相关，但它不能归入商人制度。同样，营业与商行为有密切关系，且就行为意义而言，营业的商行为是基本商行为之一，但营业由其两面构成，不仅是一种商行为，或者说不仅是商事活动，它还是一种财产——营业财产。因此，也不能简单地将其归入商行为制度。基于上述认识，必须肯定营业制度在商法上的独立地位。同时，必须肯定营业制度的特殊构成，即营业资格、营业活动、营业资产。其中，这些制度有单独存在的意义，也有结合存在的意义。后者，营业资格和营业活动的结合，可充分揭示商人特性和营业商行为；而营业活动和营业资产的结合，构成营业转让的客体，并且，这种转让可以运用于投资、合并、分立及分立合并，从而影响企业的重组。因此，在一定意义上，营业法律制度既涉及商业组织法律制度，又涉及商行为运行规则，而且还具有全面贯彻商法精神的功能。比如，营业的自由体现了商法的效率追求；营业存续的不间断、反复、有计划，营业转让以营业受让人承继营业活动为必要，都鲜明地表现了商法上的企业维持精神；营业转让中对债权人的保护措施和营业受让人续用营业转让人商号，或者虽未续用商号而以广告承诺承担债务的外观法律后果，贯彻了商法上交易安全、便捷的原则。而以营业资格的拥有作为商人条件，并且，凡有营业资格者均可经营营业，既体现了商法上的平等精神，也体现了交易安全的要求。
(二)营业资格是商人的前提
营业和商人有着非常密切的联系。在我国，无论个体工商户，还是个人独资企业、合伙企业、公司等，作为商人，都需要依法在商业登记机关登记并获得营业资格。换言之，在我国商事法律制度架构中，并不是从事商行为者即商人，而只有取得营业资格者才是商人。取得营业资格，采用营业形式，是商人区别于其他从事商行为者的重要特征。商人身份来源于营业资格，相对于资格而言，身份就显得次要了。因而，我国商法不是将商人视为有特殊身份的阶层，而是强调其必须具有营业资格，即在资格上把握和认识商人，如同从事其他职业的人必须具有该职业的资格一样。关于营业资格，前已详述，此处不需赘述。
(三)营业是商行为充分性特征之一
营业与商行为关系也极为密切。商行为是营利的行为，因而商行为具有营利性特征，即表现为追求资本增值和经济收益的最大化。对此，学界已有共识。但商行为的逻辑结构表明，营利性可以被视为商行为的必要特征，而仅有营利性还不足以揭示商行为的内涵和外延，不能准确地界定商行为的范围。比如，社会实践生活中出现的“文化产业”，将剧院、报社、出版社成立为公司，甚至成立为股份有限公司，它们都表示其文化活动不以营利为目的。其实，这种表示并不一定真实，我们也不必对这些行为的营利性与否进行详尽考察，我们只要判断它们是在营业上发生的行为，就视为商行为。所谓营业，其特征就是前已述及的独立性、有偿性、对外显示性和职业性。只要行为人采用经营组织，运用营业财产，经营营业活动，就是在实施商行为。不难看出，营业已成为揭示商行为内涵、外延的充分性特征。换言之，商行为特征的揭示不仅依赖于行为的营利性，还要依赖营业性。通过营业范畴的引入，划清了一般人可以实施的商事行为与只有商人才能实施的营业性商行为的界限。在我国，不可能依靠商人确定商行为的范围，不能认为只有商人实施的行为是商行为。商行为的范围是广泛的，包括营业性商行为和非营业性商行为。可以说，实施商行为不是商人的“专利”，因为非商人也可以依法实施商行为，如人们依法买卖股票等。但是，营业性商行为却只有商人可以从事，因为，只有它们才具有营业资格，非具有营业资格者不得经营营业。从这一意义而言，营业连接着商行为。
(四)营业制度与商人制度、商行为制度一样，对商法同样具有支柱意义
从以上分析不难看出，营业是商法中的一个重要的规制领域，有关营业的法律规范已成为商法的一个相对独立的子系统。同时，它与商人、商行为又有着不可分的联系，没有营业很难确定商人的地位和商行为的范围。因此，营业的规制在商法上有举足轻重的地位。
当然，本文的分析也再一次说明，国外的学者将商人与商行为作为商法的两个基本概念，[61]既有很大的概括意义，也有一定的局限性。商法不能只有商人制度和商行为制度，还必须重视营业制度的存在与完善。商法价值的弘扬是实现商法现代化的关键，而商法价值体系是以营业安全和营业效率为工具价值，以营业自由为终极追求的有机系统。营业的实施是商法价值体系得以实现的重要手段，保障营业自由是商法的根本，唯此才能促进交易之便捷，维护交易之安全，进而在使商人获利的同时促进社会效益的最大化。可见，营业在构建商法的价值体系过程中，也处于极其重要的地位。
就制度规则意义来说，商人法和商行为法是商法制度的基本构成。但如上所述，营业制度连接着商人制度和商行为制度，其间存在着很难割断的联系。没有它，商人法律制度、商行为法律制度的健全将遇到极大的困难，或者说，它们很难有效地发挥作用。因此，营业制度与商人法律制度、商行为法律制度一样，对商法同样具有支柱意义。 |
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注释:
【作者简介】朱慈蕴，清华大学法学院教授。
[45]参见陈樱琴：《公平交易法与经济政策》，翰芦图书出版公司2000年版，第306页。
[46]参见肖海军：《营业准入制度研究》，法律出版社2008年版，第61～83页；肖海军：“论营业权入宪——比较宪法视野下的营业权”，《法律科学》2005年第2期。
[47]前注，[日]莲井良宪等编书，第36页。
[48]参见[日]龙田节编：《商法略说》(中文版)，甘肃人民出版社1985年版，第22～23页。
[49]参见前注，[日]关俊彦书，第251页。
[50][日]山下真弘：《营业让渡、受让的理论与实际》，日本信山社2001年版，第75页。
[51]参见[日]服部荣三、星川七一编：《商法总则·商行为法》，日本评论社1997年版，第47页。
[52]参见前注，[德]C·W·卡纳里斯书，第229页。
[53]参见原国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》(1999年2月11日)。
[54]同上注。
[55]参见前注[38]，[法]伊夫·居荣书，第767～768页。
[56]参见《深圳经济特区商事条例》第35条。
[57]参见[日]田边光政：《商法总则商行为法》，日本新世社1999年版，第154、156页。
[58]前注[38]，[法]伊夫·居荣书，第774页。
[59]参见王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第188页。
[60]参见前注[38]，[法]伊夫·居荣书，第774～775页。
[61]参见[日]上柳克郎等编：《商法总则·商行为法》，日本有斐阁1982年版，第8页。^NU1 |
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