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商事法学
论上市公司信息披露与商业秘密保护的冲突
蓝寿荣  华中科技大学法学院  
上传时间:2007/3/20
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关键词: 上市公司信息披露/商业秘密/股东知情权

 一、上市公司信息披露与商业秘密保护冲突的形成  


  上市公司信息披露属于证券立法的范畴,而商业秘密保护制度则属于反不正当竞争法的范畴。证券法以“公开、公正、公平”为原则,以保护广大投资者的利益为宗旨,反不正当竞争法则通过打击不正当竞争,营造有序、合法的竞争环境,维护企业的利益。商业秘密保护制度更是以“保密”为理念,维护企业的竞争优势。“公开”与“保密”,是法律观念上的冲突,“投资者的利益”与“企业利益”在某种程度上是一对矛盾统一体,既有对立的一面,又有协调的一面。正因如此,两种制度在立法中早已出现了较为明显的冲突,商业秘密的外延与上市公司必须披露的信息,尤其是重大信息的外延有着交叉的部分。

 
  上市公司信息披露制度是指上市公司依照法律的规定以完整、及时、准确的方式向所有投资者和整个证券市场公开、公平、公正披露与该投资行为及持续性身份相关的信息。信息披露已经成为国际证券管理法律的基本立法原则,以保障投资者权益为证券交易法的第一要义。各国立法机构也在广大投资者的呼声中通过扩大信息披露范围,提高披露要求,设置民事责任机制,不断完善证券监管法中的信息披露制度。商业秘密保护作为专门的法律制度,是工业革命和市场经济迅速发展的产物,以英国和美国为代表的普通法国家商业秘密判例形成特殊的部门法律。70年代以来,随着经济竞争愈加激烈,企业愈来愈重视对商业秘密的保护,成为国际知识产权保护谈判的重要内容。以美国为例,其1939年的《侵权行为法重述》将商业秘密定义为能使权利人有获得市场竞争优势的可能性,是被权利人连续使用的信息;1979年的具有示范法性质的《统一商业秘密法》则将保护范围扩大至尚未使用的信息,包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。1994年,关贸总协定知识产权协议即TRIPS中,第7节第39条对“未披露的信息的保护”就是对商业秘密保护的规定。世界知识产权组织也于1996年公布了反不正当竞争法示范条款,包含保护商业秘密的规定。我国1993年的《反不正当竞争法》(第10条之中)对商业秘密的保护作了严格规定,商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。此后国家工商管理局又在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对之作出了如下解释:技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。由此可以看出,商业秘密的保护范围在不断扩大。 
  二、上市公司信息披露与商业秘密保护冲突的表现形式 


  在保护对象上的冲突。上市公司的信息披露制度最原始最深刻的目的即在于保护投资大众,因为上市公司的信息披露,增加了发行公司内部管理和财务状况的透明度,强化了证券主管部门与社会公众对公司行为的监督,对于广大投资者而言,能够更有效地进行收益和风险的综合分析,减少投资行为的盲目性。而商业秘密保护制度则是以保护公司或企业的合法权益为目标,因为信息是一种稀缺的资源,一个企业通过投入了大量的时间和金钱,通过自己的努力,研究出了新的技术,开发了新的产品,总结出新的管理经验,获得新的市场信息,当然要采取保密的措施,以防止他人不劳而获。因此,从保护对象来看,以上市公司为主体,信息披露制度重在保护投资者的利益,而商业秘密保护制度则重在保护企业的利益,二者之间存在着冲突。 


  在范围上的冲突。根据我国《证券法》第62条的规定,发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响,而投资者尚未得知的重大事件时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告,并予公告,说明事件的实质。这些重大事件包括:公司的经营方针和经营范围的重大变化;公司的重大投资行为和重大购置财产的决定;公司订立重要合同,而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失;公司生产经营的外部条件发生的重大变化;公司的董事长、三分之一以上的董事或者经营发生变动;持有公司百分之五以上的股东,其持有股份情况发生较大变化;公司减资、合并、分立、解散、及申请破产的决定;涉及公司的重大诉讼,法院依法撤消的股东大会、董事会决议;法律行政法规规定的其他事项。在我国的反不正当竞争法中,而商业秘密主要包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底等信息。上市公司信息披露与商业秘密保护之间是有冲突的,如公司的产销策略发生了重大变化,按证券法的规定属于应该披露的重大事件之一,但是产销策略又属于商业秘密,是应该受到保护的,这样两者就产生了冲突;再如公司订立的重要合同,虽然可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响,如果按证券法的规定予以披露,可是公司订立的重要合同一定会涉及到客户、货源等方面的信息,而客户名单、货源情报又属于商业秘密保护的范围,那到底是披露还是保护呢? 

 
  在原则要求上的冲突。上市公司信息披露应遵循的原则要求有真实性原则、完整性原则、准确性原则、及时性原则以及公平披露原则。其中的完整原则就是要求必须对信息的所有方面进行周密、全面、充分的揭示,就会有涉及商业秘密的披露与否。而商业秘密的保护本身也需要一以贯之的进行完整全面的维护。特别是社会越发展,一些情报分析技术的进步,情报人员可以通过一些细小信息推测竞争对手商业秘密,更导致各个企业对自身信息的控制与保密。如何协调二者之间的原则要求也成为一个需要考虑的问题。

 
  三、上市公司信息披露与商业秘密保护冲突的根源 


  保护投资者利益是各国证券立法和司法实践的追求目标之一。我国过去在证券市场的监管领域中主要是采用刑事、行政的方式惩罚违反信息披露法律规范的责任人,但是越来越多的受侵害投资者已开始提起民事赔偿的诉讼,而最高人民法院也于2002年1月15日发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。在英美法系中,虚假陈述救济的合同法基础是普通法的救济途径之一,但由于合同具有相对性,该理论可以适用于证券发行和收购要约,却不能运用于大量存在的二级市场持续性披露责任;受害投资者还可以提出侵权法上的损害赔偿请求,以侵权法作为理论基础虽然有力地保障了二级交易市场投资者的利益,却加重了原告必须证明被告虚假陈述的主观心态,自己对于虚假陈述的信赖关系等,加重了原告的举证责任。于是在证券法的理论上发展出了法定民事责任,即通过立法方式明确规定虚假陈述民事责任的具体制度于适用,而不再通过合同法或侵权法作一次次的演绎推理。这一突破减轻了原告的举证责任,使信赖关系和因果关系成为一种对事实状态的推定或假定,实质性地减轻了原告的举证责任,使信息披露民事责任制度真正具备了提供损害赔偿救济的现实基础。作为投资者在受害的情况下,获得救济的权利是一种派生的权利,是由于对于原权利的侵害派生而来。那么投资者的原权利又是什么呢?应该是一种股东的知情权。上市公司发行股票,其股票本身即为一种特殊的有价证券。而购买股票则享有股东权,它包括股利分配请求权、剩余财产分配请求权以及知情权、表决权、股东的代表诉讼提起权等。股东知情权是指为了保护股东尤其是中小股东的利益,由法律强制规定股东由要求公司提供公司信息的权利。

 
  保护商业秘密的理论包括侵权法理论、合同法理论、合理限制竞争理论、反不正当竞争理论以及财产权理论。如商业秘密保护的反不正当竞争理论,认为商业秘密权是对不正当竞争行为的禁止权,是维持市场正常竞争秩序需要产生的权利。我国反不正当竞争法第一条规定“为保证社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”保护商业秘密是反不正当竞争法维护的反不正当竞争权之一。保护商业秘密的财产权理论认为,商业秘密是一种无形财产、具有价值和使用价值,在现代社会中对竞争中的工商企业有着越来越大的作用。发达国家要求保护其商业秘密最有力的理论,在于财产权理论。可见,对于一个公司而言,保护商业秘密是每一个在市场竞争中的企业都享有的一种财产权利,因为商业秘密本身即可以为企业带来利益。一旦选择了发行股票,上市融资的方式,其权利就要受到来自投资者知情权的限制。作为投资者,只有在全面了解公司的财务经营状况下才能作出是否投资,投资多少的判断。上市公司信息披露制度与商业秘密保护制度之间存在的矛盾冲突的实质即是利益不可兼得。从上市公司的角度来看,就是要兼顾上市融资与保护商业秘密,其所获得的收益必然存在着冲突。而从上市公司与投资者之间的关系来看,二者所享有的法律权利,即商业秘密权与股东信息权之间存在着冲突。因此上市公司信息披露制度与商业秘密保护制度的冲突,从法理的角度来看就是一种股东信息权与公司的商业秘密权之间的冲突。 


  四、上市公司信息披露与商业秘密保护冲突的协调 


  1.协调的价值取向:应该遵循公平原则。有的学者在探讨上市公司信息披露制度与商业秘密保护的协调时,提出两种制度内含着一种协调统一,即商业秘密保护制度的设置是为了保护企业的经济利益不受损失,而企业上市筹资,投资者即成为股权人,成为公司的股东,其利益本身是与公司的经济利益息息相关的。只有在公司保守的商业秘密,赚取了更大利润的情况下,小股东也才能获得股票上的红利分配。笔者认为上述说法是有欠周密的。在传统的公司法中,公司的所有者是股东,因此公司利益也就等同于股东利益,但是事实上由于代理成本的存在,进行实际管理工作的董事会并不一定完全为股东利益经营运作。并且,现代公司利益中也囊括了包括股东、职工、债权人、消费者、公司所在地社区的居民利益等各种利害关系人的利益,因此公司利益与股东利益是不能完全等同的,更不用说大股东利益与在证券市场购买少量股票的小股东利益之间更是有着较大的区别,事实上公司与中小股东本身存在着一种信息不对称。证券市场中的中小投资者们往往处于一种弱势状态,更应该重视对他们的保护。

 
  2.协调的实质要素:重大事件与商业秘密的界定。重大事件概念是信息披露的基础性制度之一。确立重大性标准的出发点应当是一方面不给发行公司施加过分的信息披露负担,另一方面也不应当遗漏投资者作出合理投资决策所需要的信息。依据美国SEC的限定,重大性标准是指“一个理性投资人在决定是否购买注册证券时会认为该信息是重要的实质可能性”。这一“理性人”的客观标准符合信息披露的宗旨。而依据我国的法律“重大性”标准却是双重的。一个是以招股说明书为代表的“投资者决策”规则。信息披露准则第1号明确指出:“本准则的基本原则是要求发行人将一切对投资者进行投资判断有重大影响的信息予以充分披露,以利于投资者更好地作出投资决策;”另一个则是以《证券法》第62条和《股票条例》第60条,《信息披露细则》第17条和《上海证券交易所股票上市规则》第4条为代表的“股价重大影响”规则。从实践操作的角度来看,股价重大影响标准更易操作。

 
  商业秘密的构成要件。依据《反不正当竞争法》第10条规定构成商业秘密必须同时具有秘密性、实用性和价值性、管理性。美国的统一商业秘密法则要求还须同时具有“新颖性”即“未能用正当手段已经可以确定”。在TRIPS协议第39条第2款规定的商业秘密构成要件中则采取了折中方式:可以仅要求秘密性,也可以同时要求秘密性与新颖性。在这三要件或者四要件中,毫无疑问,实用性和价值性是最重要的。我国1993年发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第60条规定“上市公司有充分理由认为向社会公众公布该重大事件会损害上市公司利益,且不公布也不会导致股票市场价格变动的;经政权交易场所同意,可以不予公布。”看来,上市公司免于公布的重大信息的构成要件也具备两条:一是公布会损害上市公司利益,二是不公布也不会导致股票市场价格变动。这与商业秘密的构成要件其实是不完全一致的。商业秘密所要求的价值性与实用性是指可以带来经济利益或者产生竞争优势的。而上市公司免于公布的重大信息却是反向要求公布会损害上市公司的利益。这一正一反的规定并非完全重合。一个对于上市公司有利的消息,可以为其带来经济利益或产生竞争优势,公布出来却由于丧失了这一利益或优势而导致损害上市公司的利益;但是如果是一个对于公司不利的信息,其公布会损害上市公司的利益,但其本身并不能为公司带来经济利益或者竞争优势,并不属于商业秘密的范畴。另一个要件“不公布也不会导致股票市场价格变动”,有的学者认为“如果重大事件不予公布,那么在多数情况下就自然不会导致股票市场价格的变动”其含义即是该条款规定的要件是可有可无的,并无实质意义。笔者认为不能作此理解。在证券市场中,一个重大事件往往与内幕信息的概念紧密相连。虽然未向外界公布,但却由相关的内幕人员所掌握。如果这些内幕人员利用此内幕信息进行交易、炒作,那么即便是公众并未得知该信息,股票的价格也会产生较大的波动。此时就必然会使广大投资者的利益受到损害。因此规定本要件的意义在于防止内幕交易的发生,一旦出现此种状况,上市公司就不得再以维护公司利益为理由不予公布,而是必须立即予以公开。 


  在这类情况下,法律应该明确规定必须披露的事项有哪些,即使此时符合商业秘密的构成要件,但是为了平衡股东们的信息权与公司的商业秘密权,也必须予以公开。在免于披露的重大事件与商业秘密之间的确存在着交叉关系,如客户名单、货源情报等。这样免于披露的重大事件也不能违背其它要求,如在关联交易的情况下,客户名单是不可以作为免于披露的商业秘密进行保护的。当然,非重大事件也会向重大事件转化,如在股份收购的情况下,当累计收购的股份达到一定的比例时,就也达到了重大性标准,而必须予以公告。而免于披露的事件也会向重大事件转化,如一个原本由交易所批准免于披露的商业秘密,由于保护不力或被内幕人利用,导致了股票市场上价格的异常波动,公司就必须公开披露此重大事件,以维护不知情的广大投资者的利益。 


  3.具体建议:立法区分,明确列举。从立法的趋势来看,商业秘密保护的范围越来越大,特别是在经济发达的美国,其商业秘密法重在对于商业秘密本身即规定四个构成要件,不再以列举方式明确提出,反而是依靠判例对于一些具体事件是否为商业秘密进行进一步的确认。证券市场信息披露制度中虽然重大事件的范围也呈扩大化的趋势,但是始终是以具体明确的条文加以规定何者属于披露事项。根据这一立法趋势,在证券法中明确列举应予披露的重大事件,并随着立法的不断完善而增加项目。在这一类明确要披露的事件上,如果与商业秘密的范围交叉,则上市公司仍须予以披露。同时为了保护上市公司的利益,必须对信息披露的充分原则作一定的限制解释,不能任由披露事项的过度延伸。从这个角度来看,在证券立法要增加上市公司信息披露的项目时,更应予以周密的考虑,可以借鉴国外经验,并采取听证方式,由公司代表、政权监管部门、以及金融法律专家集体参与,以兼顾投资者与公司的利益。 
  
  

 

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