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台湾台北地方法院民事判决 2006年度重诉字第29号
原 告 ○○○○商业银行股份有限公司
法定代理人 汪○○
诉讼代理人 傅○○律师
范缬龄律师
赵俪玲律师
复 代理人 刘汉威律师
被 告 ○○○○○百货股份有限公司
法定代理人 锺○
诉讼代理人 林凯伦律师
简汶蕙律师
陈信莹律师
古嘉谆律师
江如蓉律师
上列当事人间请求给付违约金事件，本院于2006年 9 月 14 日辩论终结，判决如下：
主文
被告应给付原告新台币肆亿元，及自九十五年一月六日起至清偿日止，按年息百分之五计算之利息。
原告其余之诉驳回。
诉讼费用由被告负担九分之四，余由原告负担。
本判决第一项于原告以新台币壹亿参仟参佰参拾肆万元为被告供担保后，得假执行。但被告如以新台币肆亿元或同面额之合作金库商业银行股份有限公司可转让定期存单为原告供担保，得免为假执行。
原告其余假执行之声请驳回。
事实及理由
一、原告主张如下：
（一）原告原名为○○商业银行（下称○○银行），○○银行与被告于2001年5月15日签订「策略联盟合约书」，约定由○○银行独家发行「○○○○○○百货联名卡」（下称○○○联名卡），且○○银行所发行信用卡之持卡人前往被告营业处所消费时，依约得享有等同于○○○联名卡之折扣优惠，并于2001年6月13日签订「策略联盟合约书补充协议条款」（下称补充协议条款），载明：SOGO联名卡应由被告提供至少包含有原「○○○○○○记帐卡」（下称记帐卡）之功能与优惠。○○银行于2002年7月3日更名为○○商业银行（下称○○银行），嗣于2003年10月27日与○○联合商业银行（下称世华银行）合并，合并后以○○银行为存续银行，并更名为○○○○银行。原告于合并后依法已概括承受策略联盟合约书之权利义务，并已于合并前通知被告，故原告所发行之信用卡，依策略联盟合约书及补充协议条款之约定，应享有前揭合约之各项权益。讵被告先于2003年10月20日致函原告表示主张终止本合约。原告并于2003年11月3日起陆续接获原告所发行信用卡之持卡人反应持卡至被告处消费时，遭拒享有○○○联名卡之购物优惠。被告并于其营业处所擅贴告示，拒绝原告之信用卡持卡人享有等同于○○○联名卡之优惠。嗣两造于2004年12月31日另签订「策略联盟合约增修协议书」（下称增修协议书，以下与策略联盟合约书及补充协议条款合称「策略联盟合约」），再次确认原告所发行信用卡之持卡人得在被告营业场所享有等同○○○联名卡之购物优惠。讵被告又一再违约，以致自2005年1月7日起原告又再接获原告所发行信用卡之持卡人反应消费遭拒。被告之前述作为，原告已多次发函请求被告改正，被告却置之不理。依策略联盟合约书之约定，被告就其违约行为，除应赔偿原告所受之损害外，并应给付原告新台币（下同）9亿元之违约金。爰提起本诉。
（二）被告拒绝给予原告信用卡持卡人等同○○○联名卡之购物优惠，业已违约：依策略联盟合约之约定，被告应使原告所发行信用卡之持卡人享有等同于○○○联名卡之购物优惠（购物9折优惠及免费取得赠品之优惠）。原告于2003年11月3日起陆续接获原告所发行信用卡之持卡人反应持卡至被告处消费时，遭拒享有○○○联名卡之购物优惠。被告并于其营业处所擅贴告示，拒绝原告所发行信用卡之持卡人享有等同○○○联名卡之优惠。对于被告多次违约行为，原告曾多次以电话、传真方式要求被告改正并依约履行。然被告未改正其违约行为，且于新签订增修协议书后，违约投诉事件仍层出不穷。
（三）原告得以其合并对抗被告：
被告并未于公告期限内以书面声明异议：
○○银行与○○银行就合并一事，已依金融机构合并法（下称金并法）第9条第1项规定，于2003年4月22日对外公告，并载明：利害关系人得自2003年4月23日至2003年5月23日以书面向各该银行提出异议。被告虽主张：其曾于2003年10月2日及10月6日之信函中业已表示合并对其不利云云。但显已逾合并公告所定之声明异议期间。
被告辩称原告于2003年9月24日对被告为合并之通知，故异议期间之起算应以该通知为准云云，殊无理由：
原告系依金并法第9条第1项规定，于合并之决议后10日内（即2003年4月22日）公告并指定异议之期间。并未另以书面分别通知债权人。
原告于2003年9月24日致被告函，非属金并法规定之合并公告或个别通知：原告2003年9月24日致被告之信函内容系告知有关策略联盟合约书之法律关系及一切权利义务，由合并后之原告概括承受，并要求被告转知所属营业场所及人员落实策略联盟合约书所载之优惠规定。并非金并法第9条第1项规定之公告，更非金并法第9条立法理由所谓有关合并决议内容及合并契约书之个别通知。
（四）被告纵提供「原○○银行发行之信用卡」之持卡人享有等同于○○○联名卡之购物优惠，仍为违约：
未提供○○○○银行信用卡之持卡人享有等同于○○○联名卡之购物优惠，即属违约：原告于合并后依法已概括承受策略联盟合约书及补充协议条款之权利义务而成为契约当事人。依策略联盟合约书第壹条乙方权义第2款之约定，原告发行之信用卡（即○○○○银行信用卡）之持卡人，享有等同于○○○联名卡之购物优惠。故被告未提供○○○○银行信用卡之持卡人等同于○○○联名卡之购物优惠，即属违约。
原○○银行信用卡持卡人应享有○○○联名卡之购物优惠：承上，原告于合并后成为策略联盟合约书之当事人，则原告于合并后发行之○○○○银行信用卡，依约被告应向该等持卡人提供等同于○○○联名卡之购物优惠。将原○○银行信用卡亦列入优惠范围，未增加被告义务：依策略联盟合约书第壹条甲方权义第4项之约定，原告负有拓展○○○联名卡之义务，旨在促使○○○联名卡之卡数增加，俾使至被告营业场所消费之消费者增加，进而达到增加被告营业收入之目的。故使原告之信用卡（包括○○○联名卡及其它信用卡）卡数增加，本为原告依应尽之义务，自无侵害被告权益。（五）增修协议书已经两造签署而生效：
增修协议书（编号2-1）及补充协议书（编号2-3）已经签署而生效：增修协议书及补充协议书已经协议书之全体当事人（包括两造、诉外人○○兴业股份有限公司，《下称○○公司》及○○兴业股份有限公司，下称《○○公司》）签署完毕，且并未约定附有任何生效条件，已成立生效。至于业务补充协议书（编号2-2），则尚未经原告同意签署，而未生效。
增修协议书与业务补充协议书并非联立：
增修协议书如因原告未签署业务补充协议书而无效，对被告未必有利，故此二份协议书之效力并无联立之基础：增修协议书第3项，约定甲方（原告）同意乙方（被告）不受策略联盟合约书第壹条乙方权义第1项对被告之限制，因而对被告有利。若无效，则两造间权利义务即回复至策略联盟合约书原约定之限制，对被告反而不利，故二者并无结合联立之基础。
业务补充协议书稿与增修协议书系针对不同之事项而为约定，二者间并无相互冲突或互为前提之条款，故二者无联立之必要：业务补充协议书第5项约定，使被告与○○银行合作发行○○○联名卡时，亦有与原告发行○○○联名卡相同之权利。此系原告与被告间个别磋商条款，使○○银行发行之信用卡持卡人享有较其它金融机构发行之信用卡较大之优惠。惟此与原告在增修协议书同意被告得以自己名义发行或委由其它金融机构或信用卡公司，为相等或相近之同类业务之委托或信用消费有关业务之合作，并不冲突，且无互为前提之约定，故并非必然须将该二份协议书结合。而业务补充协议书稿约定原告同意撤回对被告所为之假扣押裁定（本院2004年裁全字663号）、假扣押强制执行等，固对被告有利。但依增修协议书之约定，两造对其依策略联盟合约书所负之权利义务，均互有让步。且增修协议书各款约定，均未以原告同意撤回对被告所为之假扣押裁定、假扣押强制执行等为其生效之要件。
本院2004年度重诉字第946号判决亦认定增修协议书与业务补充协议书并非必须结合联立。
策略联盟合约书第壹条乙方（被告）权义第1项系约定：「于本合约书有效存续期间内，非经甲方（原告）同意，乙方不得再为○○○SOGO百货记帐卡之制发或以自己之名义、或委由其它金融机构或信用卡公司，为相等或相近之同类业务之委托或与信用消费有关业务之合作等」，并非仅限制被告「不得再以自己或第三人名义再为与信用消费有关业务之委托或合作」而已。且依本条约定，与信用消费业务无关者或制发○○○集利卡之行为，仍应受本条约定之限制。
「与信用消费业务无关者或制发集利卡之行为，是否受策略联盟合约书第壹条乙方权义第1项约定之限制」，与「如增修协议书不生效力，被告是否须给予原告因合并或自行促销所新增之信用卡持卡人享有等同SOGO联名卡之优惠」，二者间并无因果关系。
增修协议书至补充协议书效力应个别认定，且增修协议书、补充协议书是四方当事人，业务补充协议书是二方当事人。
就业务补充协议书部分：
原告于2005年12月31日提出三份有烫金骑缝缄封之协议书稿，系因傅○○律师于2004年12月31日下午接获黄○○律师之电话，要求先行办理用印事宜，傅律师始通知秘书制作被告等签约用之文件。至于烫金骑缝缄封的用意只是为减少被告于骑缝用印之劳烦。且经傅律师于本院另件作证时证称：「2-1、2-2、2-3左上角都有以我们事务所红色标签，避免作骑缝，而且有盖钢印，合约当事人不签字，合约再精美也是无用」。
迄至2004年12月31日止，两造尚未合意：
A.有关业务补充协议书稿之内容，双方于2005年1月6日仍在协商。B.迄至2005年2月14日时，两造仍在协商修改业务补充协议书文稿，该信函系向傅○○律师确认协商之内容。
原告系因○○公司反对，故未签订业务补充协议书：
A.陈律师及傅律师二人仅代理原告，并未代理○○公司及○○公司。故被告主张除被告外，「其它三家公司之协商及用印，始终由陈玲玉律师及傅○○律师处理」云云，与事实不符。
B.策略联盟合约书系由两造及○○公司、○○公司所共同签订，如有任何修改，自须取得○○公司及○○公司之同意。○○公司与○○公司于知悉业务补充协议书稿之内容后，恐影响○○○百货之顾客权益，因而反对原告签署该协议书稿，否则即拒绝签订增修协议书，此有证人傅○○律师之证述。故原告为使○○公司及○○公司同意签订增修协议书，乃承诺在○○公司及○○公司同意前，不签订业务补充协议书。
C.○○公司及○○公司欲以如何之方式劝阻原告签署业务补充协议书，并非旁人可加争执。
D.2004年12月31日，被告于增修协议书及业务补充协议书用印时，两造尚不知○○公司与○○公司对前揭协议书稿之意见为何？是否同意签署增修协议书稿？故须由原告「劝说○○及○○」同意签署该协议书，被告对此事实亦知之甚明。而至2005年1月3日，因○○公司及○○公司表示反对原告签署业务补充协议书稿，原告乃未签署该份协议书稿。
被告不但从未要求陈玲玉律师、傅○○律师送回业务补充协议书稿，反而系由黄律师于2005年2月14日主动向傅律师提出修改该份协议书稿之意见。至被告所举○○集团徐旭东于2005年5月3日所发之信函，适足以证明：两造确已合意签署增修协议书，但就业务补充协议书稿并未达成合意，仍在磋商之中。而被告2005年5月19日致原告函，及被告2005年9月22日致原告函，均属被告之片面之词，原告已分别于2005年5月27日及2005年12月31日函覆澄清在案。
（六）被告未受诈欺：陈玲玉律师、傅○○律师并无「诈骗」黄○○律师用印之行为、故意及动机：原告并未指示陈律师、傅律师促成和解，尤未要求陈律师、傅律师需于2004年12月31日完成和解文件之用印。又陈玲玉律师、傅○○律师仅系原告所委任之代理人，两造间之和解谈判能否成功，与陈律师、傅律师毫无利害关系。
陈玲玉律师、傅○○律师系受原告委任处理与被告磋商前揭三份协议书稿之事宜，二人从未向被告声称原告已同意协议书之内容，傅律师亦从未对黄茂德律师等人应允原告必然用印。
就被告主张其系遭傅○○律师诈欺一节，业经本院于2004年度重诉字第946号判决另件认定不符民法第92条第1项之诈欺行为。
（七）本件请求与原告第一次向本院声请假扣押之请求不同：
原告第一次声请假扣押系因被告于2004年1月1日起违约发行○○○集利卡，造成原告之损害。所请求假扣押之金额，包含预估两年之损害金额7亿5千万元及惩罚性违约金9亿元。系依据策略联盟合约书第壹条乙方权义第1项及第2项后半段。
声请本件系因被告自2005年1月7日起，拒绝提供原告所发行信用卡之持卡人享有等同于○○○联名卡之购物优惠之违约行为，原告因此请求被告应给付原告9亿元之惩罚性违约金。系依据策略联盟合约书第壹条乙方权义第2项前半段。
（八）原告已定相当期限催告被告改善：
原告对于被告之违约行为，已以催告函，限被告于收到该催告函后「立即」改善。
被告辩称：所谓「立即」改善，均非一定期间之催告云云，并无理由：策略联盟合约书第陆条约定：「一方违约者，他方得定相当期间通知他方履行契约或除去、终止违约情事」，所谓「相当期间」，应视违约行为之态样为何，以为判断。而被告违约拒绝给予○○○○银行信用卡之持卡人等同于○○○联名卡之购物优惠，此一违约行为应可立即改善。
纵认原告发函通知被告改善违约行为所定之期限并不相当（惟原告否认之），依最高法院2001年台上字第1231号判例要旨之见解，被告于原告通知改善违约行为（2005年4月15日及2005年5月4日）迄至2006年7月间均未改善其违约行为，显然已逾得为改善之相当期间，原告依约自得请求被告赔偿惩罚性违约金。
纵未定期间，仍生催告之效力：依最高法院73年台抗字第413号判例所示，所谓贷与人得定一个月以上之相当期限催告返还，非谓贷与人之催告必须定有期限，祇须贷与人有催告之事实，而催告后已逾一个月以上相当期限者，即认借用人有返还借用物之义务。据此，即使「催告未订期间」者，但如经相当之期间后，仍生催告之效力。
（九）原告得依法请求被告给付9亿元之惩罚性违约金：策略联盟合约书第陆条约定：「一方违约者，他方得定相当期间通知他方履行契约或除去、终止违约情事，受通知之违约方未遵期履约或除去终止违约情事者，除应赔偿无过失之他方因此所受之损害外，并须给付玖亿元之违约金予他方」。本条约定之违约金系属惩罚性违约金。
就被告违约之行为，原告数次函请被告改正，惟被告均置之不理。
观诸策略联盟合约书并无期限之约定，而原告第一次假扣押时预估两年之损害金额即为7亿5千万元，此尚不包括原告之商誉损失与消费者可能之索赔在内。可见被告一旦违约时，将对原告造成莫大之损害，因此必须订定高额之惩罚性违约金（9亿元），以避免被告任意违约。
原告因被告之违约行为而受有损害：
原告因被告之违约行为，致○○○○银行信用卡于被告营业场所内消费之金额大为降低，因而使原告受有手续费收入减少及循环利息收入减少之损失。兹说明如下：
A.依2002年至2003年原告之信用卡（扣除○○○联名卡）于被告营业之太平洋○○百货之消费金额及年成长率，与该等信用卡在○○○○○百货之消费金额及年成长率，可以得知原告之信用卡（扣除○○○联名卡）于○○○○○百货之消费金额及年成长率，均高于该等信用卡于○○○百货公司之消费金额及年成长率，且二者间差距比（下称「差距比」）之平均值为169.98％。
B.93、2005年间○○○○银行信用卡卡友在○○○○○百货之消费金额之年成长率分别为69.20％及26.70％，乘上差距比169.98%，即可推估同年○○○○银行信用卡卡友在○○○○○百货之消费金额之成长率应达117.63％及45.39％，年消费金额应达1,756,810,330元及2,554,245,049元。但由于被告拒绝给予○○○○银行信用卡卡友等同于○○○联名卡之购物优惠，致使○○○○银行信用卡卡友于○○○崇光百货之消费金额仅有1,060,636,799元及1,199,681,426元，与预估之年消费金额比较，消费金额损失估计达696,173,531元及1,354,563,623元。
C.由于2004年、2005年○○○○银行信用卡卡友于○○○○○百货消费金额减少之损失，预估达2,050,737,153元。原告因此消费金额减少而受有手续费收入减少之损失估计为30,761,057元及循环利息收入减少之损失估计为30,299641元。
原告屡收到○○○○银行信用卡卡友之申诉、求偿，并抱怨有受原告欺骗之嫌，故被告违约行为，对原告之商誉及信用业已造成严重损害。且○○○○银行信用卡卡友亦有因此拒绝使用○○○○银行信用卡刷卡购物，并因而停卡之情形，导致原告之信用卡停卡量增加、消费额减少之结果。
（十）声明：被告应给付原告9亿元，及自起诉状缮本送达翌日起至清偿日止，按年息5％计算之利息。原告愿担保，请准宣告假执行。
二、被告辩称如下：
（一）被告并未违约：
依据策略联盟合约书第壹条乙方权义第2项约定，仅原○○银行信用卡持卡人得享有等同联名卡之优惠，○○银行之信用卡持卡人无权享有等同○○○联名卡之优惠：
该约定记载：「甲方（○○银行）之信用卡持卡人于乙方营业处所，得享有等同本联名卡之优惠．．．」。故○○○○银行因合并而承受○○银行基于策略联盟合约书享有联名卡之优惠者，仅及于原○○银行信用卡持卡人，并不及于原○○银行之信用卡持卡人。
被告依据策略联盟合约书，本得以此对抗签约当事人，被告于受合并通知时，依民法第299条第2项规定，自亦得以此对抗○○○○银行，主张原○○银行之信用卡持卡人不得享有等同联名卡之优惠。
被告目前仍依补充协议条款第1条提供原○○银行发行之信用卡，享有等同○○○联名卡之优惠，自无违反策略联盟合约书第壹条乙方权义第2项之约定。
（二）原告不得以其合并对抗被告：
企业合并对债权人有重大利害关系，本有严格之合并通知责任；而金融机关为企业中之经济强者，其合并对非存款户、个别磋商之一般契约相对人，自无减轻合并通知责任之余地：
原告之合并，势将变动双方原缔约状态，影响被告权益甚巨，自应通知被告。依企业并购法第23条第l、2项规定，公司合并前，应向各债权人分别通知及公告，并指定30日以上期限，声明债权人得于期限内提出异议，否则不得以其合并对抗债权人。
金并法第9条应限缩解释，对非存款人合约不适用：依金并法第9条之立法理由足知，在立法政策上，虽认一般企业合并对于债权人等有重大之利害关系，而强制课以合并企业事先通知及公告之义务，但金融机构因银行存款人众多，不可能为个别通知，而减轻其公告责任。惟就个别蹉商之契约，如系非存款人之公司或个人，与金融机构间所签立之重大采购合约、新建工程承揽合约等，其所涉债权人利害关系，应较一般企业合并情形为大，反之，以金融机构之强势财力及人力，较诸一般企业更有处理非存款人合约之能力，则法律岂可能仅因金融机构存款人众多，即径对签立一般合约之非存款人施以严惩？
金并法于89年12月13日制定。然企业并购法既已于2002年2月、2004年5月修正，依后法优于前法原则，本件应仍适用企业并购法第23条之规定。
纵适用金并法，惟参酌该条规定立法理由说明「另金融机构仍得依实际情况之需要为分别通知」，应认金融机构如曾个别对债权人为通知，其通知之效力及异议期间之起算，应依该通知为准。从而，原告既于2003年9月24日对被告个别为合并之通知，被告既亦于法定期间内之同年10月2日、6日声明异议，原告自亦不得以其合并对抗被告。
（三）增修协议书尚未生效：
两造协议过程如下：
针对策略联盟合约书及补充协议条款，两造自2002年9月起协商修改。上述三份协议书面之协商及用印，始终系由国际通商法律事务所陈玲玉律师及傅○○律师，为原告及○○公司、○○公司等三家公司处理；而黄茂德律师、副总经理罗○○、郭明宗经理及方○○律师则为被告处理。
协商迄至2004年11月止，原协商共识文件仅为一份，直至同年12月31日签约前，拆为二份，即增修协议书、业务补充协议书，亦即原协商内容中关系被告之重大权益者，均改列于业务补充协议书中。并有证人方○○证词可证。
原和解协议一切为二，乃配合原告提议业务补充协议书内容应对○○公司及○○公司保密而起，此有证人黄○○律师及证人罗○○之证述。两造针对增修协议书及业务补充协议书复有保密条款之约定，并有证人傅○○之证述。
2004年12月31日，国际通商法律事务所将业务补充协议书定稿本（含删除字样），传真予被告。其中第7条「乙方拟自行办理对特定人之促销活动时或」等18字，于该定稿本业已删除。
2004年12月31日下午4时许，傅○○律师携带前揭二协议书之烫金骑缝缄封签约本，至被○○○市○○○路○段87号6楼会议室，请被告先行用印。惟经被告人员发现，其中业务补充协议书签约本内容第3页之部分文字，与先前国际通商法律事务所所传真之业务补充协议书定稿本内容，仍有业经两造合意应删除文字而未删除者，傅律师遂当场将该等文字划线删除，并请被告人员于两份契约之签约本上先行用印，嗣并取走经被告用印完毕之增修协议书及业务补充协议书之全部原本，且同意于其他当事人在二份契约用印完成签约手续后，立即送回本公司存查前开二份契约书原本。
傅律师于2005年1月4日，另携补充协议书原本前来被告用印，并承诺于前揭共三份契约书经原告及○○公司、○○公司各当事人用印后，必将被告存查之三份契约书原本一并尽速送回。惟其后，傅律师仅送回经双方用印之增修协议书与补充协议书原本予被告存查，至于业务补充协议书则迄未送回，经被告屡为催促，傅律师及陈玲玉律师均藉词拖延，嗣并提出原合意确定内容以外之意见，惟被告黄○○律师等人，仍续为协商沟通。
○○公司及○○公司并非两造和解及诉讼当事人，业务补充协议书并无须经该二公司同意：前○○银行与前○○银行合并后原「○○卡」是否为合并效力所及，是否在合并后之承受范围内而享有等同被告联名卡之折扣优惠？两造对此有认知争议，并衍生后续争讼程序。为解决两造间保全及诉讼程序等争议，谈判过程均由两造当事人协谈和解，并以彻底解决两造间争端为主要目标，至于○○公司或○○公司，则非两造洽谈和解之主要目的，亦与两造讼争无关。
本件不可能以「业务补充协议书应先征得○○公司同意」为条件：原和解协议一切为二，乃配合原告提议业务补充协议书内容应对○○公司及○○公司保密而起，则两造岂可能再约定「○○公司等二公司若不同意业务补充协议书，原告就不签业务补充协议书」？
增修协议书及业务补充协议书必须「并同用印」才生效：证人罗○○证称：增修协议书、业务补充协议书、补充协议书为整体性，必须并同生效。证人方○○证称：「（问：为何文件中没有注记参份要一并签名才发生效力？）2004年12月31日本来是双方董事长要碰面用印，临时改成我们先用印，所以没有特去注记它。且双方都是要和解，没有想到会被切割开来各自认定。且国际通商也是谨慎的事务所，且他拿来的是两份正本文件，我们会认为他们都是要盖好章，并同生效。」证人黄○○律师证称两造对增修协议书及业务补充协议书之内容均已达共识，才开始进行约同用印程序。
原告所举2005年2月14日传真函，系因原告于双方就前揭业务补充协议书内容达成合意后，另行提出○○银行发行联名卡之折扣优惠应为95折之要求，被告于原告迟未用印下，勉与协商，惟此与前2004年12月31日传律师承诺业务补充协议书于用印后送回乙节，实属两事。并有证人方○○证述：「（问：傅律师在另件作证说，编号2-2既有删改表示尚未定稿，及双方在2005年2月14日尚有往来，尚未定稿，事实是否如此？）不是。编号2-2文件会有删改记录是因傅律师当天传真的定稿文件不符，所以经过傅律师确认后，我们才做删改注记。删改是因为与定稿文件不符，并非没有共识。」
就本院2004年度重诉字第946号判决部分：
本院2004年度重诉字第946号判决认增修协议与业务补充协议无结合联立之基础，实因误认策略联盟合约书原告享有独家专属之优惠所致，惟该判决未详叙其理由，且其认定亦与该合约之文义及目的均不符合，实不足采。
系争策略联盟合约书乙方权义第1项，系限制被告不得再以自己或第三人名义再为与信用消费有关业务之委托或合作，故与信用消费业务无关或单纯如集利卡之会员卡之制发，并不受其限制，则增修协议书如因原告未并同签订业务补充协议书而不生效力，被告即无须给予原告因合并或自行促销所新增之信用卡持卡人享有等同联名卡之优惠，且原告仍须受策略联盟合约书第壹条甲方权义第1项之限制等。增修协议书、业务补充协议书之并同签订，对被告而言，自有结合联立之重要性。
（四）纵增修协议书有效，被告已依民法第92条撤销受诈欺之意思表示：
2004年12月31日原告由傅○○律师，将增修协议书、业务补充协议书送至被告办公处所用印时，傅律师、陈律师暨其当事人，明知原告将拒绝在业务补充协议书用印，仍向为被告处理此事之黄○○律师、罗○○副总经理、方○○律师佯称其当事人已同意协议书之内容，并应允于送交其用印后，即送回正本予被告收执，致被告误信为真，乃先行于前述二协议书正本用印，交付傅律师取回予其当事人用印。惟傅律师事后仅送回由其当事人用印之增修协议书、补充协议书，并未将攸关被告权益之业务补充协议书由原告用印送回，原告甚至执尚未同时生效之增修协议书，于另件2004年度重诉字第946号诉讼为主张及请求，及于2005年8月19日第二次对被告财产在9亿元范围内为假扣押执行，并指被告违约，被告始知受骗。
被告亦已依民法第92条规定，撤销前述原告主张已生效之增修协议书、补充协议书协议内容及业务补充协议书本公司之意思表示。
就本院2004年度重诉字第946号判决部分：
本件系原告于骗取被告先行用印后，以不愿用印为要挟，欲迫使被告再为协商以取得对原告更有利之条件，被告只得勉与协商并妥协退让，惟此为事后原告翻悔所生变故，本院2004年度重诉字第946号判决自不得执此谓被告未受诈欺或傅律师之表示非不实。此部分事实，亦经证人罗○○及方○○于本院证述綦详。
被告既系「期待且误信业务补充协议书必然用印，而先行在增修协议书上用印」，且嗣后原告翻悔，以非业务补充协议书当事人之○○公司等公司未同意为藉词，而拒绝业务补充协议书用印，则被告自属受骗而误签订该增修协议书协议书，而得撤销受诈欺之意思表示。
就黄○○律师加注「双方诚意和解，以期双赢」等文字部分：因双方于前揭业务补充协议书内容达成合意，且于被告用印后，只待傅律师依其承诺，必然于用印后送回，全案争议即可告落幕；另黄律师相信傅○○律师不可能违反承诺，和解不可能生变，故而为前开文字加注。孰料，原告事后拒绝于攸关被告利害之业务补充协议书用印，被告方知受骗。
（五）本件请求重复：
增修协议书既未就双方之违约另有约定，依前揭策略联盟合约书第陆条约定，应认为原告得请求被告赔偿之金额至多为9亿元。原告既于第一次假扣押时，即执行超过前述赔偿总额之被告财产，并由被告提供16.5亿元之反担保在案。原告以被告违反增修协议书为由，复对被告财产在9亿元之范围内第2次为假扣押执行，并提起本件诉讼请求被告赔偿9亿元，自显重复。
（六）原告未定期催告：
纵被告违约，依策略联盟合约书第陆条，原告应先定相当期间催告被告履行契约或除去、终止违约情事，始得请求被告赔偿。
原告主张限被告于收到原告所提出之催告函后「立即」改善，已符合契约所定相当期间之通知云云。惟所谓「立即」、「即刻」改善，均非策略联盟合约书第陆条所定一定期间之催告，仍属未定期间之催告。
催告未订期间与所订期间不相当系属二事，前者不生催告之效力，后者则认为于经相当之时期后，仍生效力。至于原告所提出最高法院2001年台上字第1231号判决，系针对「已订期间，但期间不相当」之情形所为论断，与本件原告「未订期间催告」者不同。
（七）本件属「赔偿总额预定性违约金」：本合约之违约金并无针对违约情节设有限制，若认当事人所约定之9亿元违约金，系每一次违约均可请求，此一法律效果显不符合当事人签订本契约之经济目的。当事人既未将轻微违约情事排除在违约金请求事由之外，可认缔约真意是以9亿元作为契约履行（包括严重违约与轻微违约）的总担保。
（八）原告并未证明其受有损害，且未证明该损害与被告之行为有因果关系：原告并未提出任何证据证明受有何损害，仅空言遭其卡友申诉、停卡量增加、消费额减少，受有巨额损害云云，显不足采，且原告所称上开损害与被告之行为间未证明有何因果关系存在。
（九）9亿元之违约金，显属过苛：
原告所受损害，已于第一次假扣押执行时，由被告提供16.5亿元之反担保予以备偿，则其复行请求被告赔偿9亿元之违约金，不仅违背诚信原则、权利滥用原则，亦显然过高。
策略联盟合约书签订后，被告仅获得2亿4700万元之转卡费利益，相较之下，原告所受有之利益至少包括2002年度及2003年度○○○联名卡之税前盈余7.5亿元，以及接收被告客户数据而大幅提升竞争力之利益，双方之权利义务、利益状态明显失衡，依据一般客观事实、社会经济状况，课予被告9亿元之违约金，显属过苛。
（十）声明原告之诉及假执行之声请驳回。如受不利判决，愿提供现金或等值之合作金库商业银行股份有限公司可转让定期存单为担保，请准宣告免为假执行。
三、不争执事实
（一）被告于2001年5月15日与○○银行签订策略联盟合约书，约定由○○银行独家发行○○○联名卡，且○○银行所发行信用卡之持卡人前往被告营业处所消费时，依约得享有等同于○○○联名卡之折扣优惠，并于2001年6月13日签订策补充协议条款，载明○○○联名卡应由被告提供至少包含有原记帐卡之功能与优惠。嗣○○银行于2002年7月3日更名为○○银行，并另于2003年10月27日与○○银行合并，合并后以○○银行为存续银行，○○银行为消灭银行，而更名为○○○○银行。
（二）被告于2003年10月20日致函原告表示○○银行已于前开购并关系中变为消灭银行，不符原策略联盟合约书订定时考虑之双方业务需要，必须终止原合约，另订新约。
（三）原告于2003年11月3日起陆续接获原告所发行信用卡之持卡人反应持卡至被告处消费时，遭拒享有○○○联名卡之购物优惠，被告并于其营业处所擅贴告示，拒绝原告之信用卡持卡人享有等同于○○○联名卡之优惠。
（四）原告于2004年2月11日以被告违反策略联盟合约书之约定，未给付原○○银行发行信用卡等同联名卡之优惠，及被告违约另行发行集利卡为由，就被告财产在16.5亿元范围内声请假扣押（本院2004年度裁全字第663号），被告则提供同额财产担保，而撤销该假扣押之执行（本院2004年度执全字第556号）。原告并依前开理由声请假处分，请求本院裁定自假处分裁定送达被告之日起，被告不得发行○○○集利卡，并停止对已发行之○○○集利卡给予购物优惠，经裁定驳回（本院2004年度裁全字第662号、台湾高等法院2005年度抗更一字第14号），嗣台湾高等法院依原告变更后之声明，裁定准许假处分，准许原告于提供7.5亿元或等值之公债为担保后，于本院2004年度诉字第946号禁止违约行为事件之本案诉讼判决确定前，禁止被告自行或委托他人发行具「○○○集利卡」之卡片，或发行赠品兑换内容优于「○○○○○○百货联名卡」内容之卡片，或发行购物折扣优惠较「○○○○○○百货联名卡」之购物折扣优惠未劣于5％以上之卡片。被告就裁定禁止前已发行之前项「SOGO集利卡」持卡人或其它卡片之持卡人，不得给予优于「○○○○○○百货联名卡」之赠品兑换内容，或给予较「○○○○○○百货联名卡」之购物折扣优惠未劣于5％以上。除周年庆、年中庆及农历过年档期外，禁止被告于未征询原告是否合办前，自行办理促销活动，或于未经原告同意前，即与其它金融机构配合为促销活动。
（五）两造为解决前开争端进而协商，嗣后被告于增修协议书、业务补充协议书、补充协议书用印；原告则仅签署增修协议书、补充协议书，就其中业务补充协议书则未签署。
（六）被告自2005年1月7日起拒绝提供原告所发行信用卡之持卡人享有等同于○○○联名卡之购物优惠，原告分别于2005年4月15日及2005年5月4日发函或委托律师发函被告终止或改正违约行为。
四、原告主张被告违反策略联盟合约之约定，请求被告给付违约金9亿元一节，为被告所否认，并以前揭情词置辩，本件主要争执为：
（一）被告拒绝给予原告信用卡持卡人等同于○○○联名卡之购物优惠，是否业已违约？
（二）增修协议书是否成立生效？
（三）被告是否有受诈欺并因而为意思表示之情形，得否以其意思表示受诈欺而撤销受诈欺之意思表示？
（四）本件请求与第一次假扣押之请求是否相同？
（五）原告是否已依策略联盟合约书第陆条约定限期催告？得否依该条约定请求被告给付违约金？
（六）本件约定之9亿元违约金是否过高？
五、兹分别就两造争执分叙如下：
（一）原告主张被告拒绝给予原告所发行之信用卡等同○○○联名卡之折扣优惠，已违反策略联盟合约一节，为被告所否认，并以前揭情词置辩。查：按金融机构之合并，依金融机构合并法；金融机构之并购，依金融机构合并法及金融控股公司法之规定；该二法未规定者，依企业并购法之规定；又因合并而消灭之公司，其权利义务应由合并后存续或新设之公司概括承受，金并法第2条第1项、企业并购法第2条第2项、第24条前段分别定有明文。本件○○银行于2002年7月3日更名为○○银行，并另于2003年10月27日与○○银行合并，合并后以○○银行为存续银行，○○银行为消灭银行，而更名为○○○○银行。○○银行与○○银行皆为金融机构，其合并应适用金并法，于该法无规定者，则适用企业并购法。关于金融机构合并后，与合并前消灭及存续组织间之权利义务关系，金并法未有规定，依企业并构法第24条规定，即承受前身○○银行与被告间之策略联盟合约书、补充协议条款之权利义务。公司法第319条准用同法第75条，亦有相同意旨规定。是故前开策略联盟合约书、补充协议条款对○○银行约定之权利义务，依法即由原告承受之。
又关于金融机构合并前之债权人保护，金并法第9条第1项规定：「非农、渔会信用部之金融机构合并时，除公开发行股票之公司应依证券交易法第三十六条第二项规定，于事实发生之日起二日内办理公告并申报外，应依前条规定为合并之决议后，于十日内公告决议内容及合并契约书应记载事项，得不适用公司法第七十三条第二项及其它法令有关分别通知之规定，该公告应指定三十日以上之一定期间、声明债权人、基金受益人、证券投资人或期货交易人，得于期限内以书面提出合并将害其权益之异议。」同法第9条第3项规定：「金融机构不为第一项公告或公告不符前项之规定，或对于在其指定期间内对提出异议之债权人、基金受益人、证券投资人或期货交易人，不为清偿、了结或不提供相当之担保者，不得以其合并对抗债权人、基金受益人、证券投资人或期货交易人。」依此，合并前金融机构债权人应于指定期间内提出异议，并以金融机构不为清偿、了结或不提供相当之担保情形，该合并不能对抗债权人。本件原告于2003年4月22日为合并之公告登报，有原告提出之经济日报复印件可稽（本院卷二第64页至第66页）原告于2003年9月24日前开公告载明：「○○银行与○○银行债权人、基金受益人、证券投资人或期货交易人得自2003年4月23日起至2003年5月23日期间内，以书面向各该银行提出合并案将损害其权益之异议，俾利○○银行及○○银行依法办理清偿、了结、提供相关担保等事宜」等语，而被告于上开期间并未提出异议，亦为被告所不争执，自足信为实在。被告虽主张其另于2003年10月2日及同年月6日分别致函○○银行及国泰银行声明异议，在原告未依企业并购法第23条第2项规定办理前，不得以其合并对抗被告等语。查，金并法第9条之立法理由三略谓：「参考美、日、德等国以公告方式使债权人知悉合并决议之立法例，鉴于金融机构之存款等债权人众多，如依公司法规定对债权人为个别通知，将不利合并程序之进行，爰于第一项明定得排除公司法第七十三条第二项及其它法令有关分别通知之规定，金融机构为合并之决议后，应于十日内公告决议内容及合并契约书应记载事项，使债权人、基金受益人、证券投资人、期货交易人及保户等利害关系人得悉合并对其影响程度，以达到公示效果；另金融机构仍得依实际情况之需要为分别通知。」是依上开立法理由，已明文排除公司法及其它法令规定关于对债权人个别通知之规定，而以公告为金融机构合并时，使债权人知悉合并决议之方式，再观之该条第2项详细规定公告地点、方式、日期等，且于同条第3项明文如未公告或未依第2项规定方式公告，不得以其合并对抗债权人等，堪认该条之立法理由仍系以公告为对抗债权人等之唯一要件，而排除个别通知之方式为其要件，然立法理由亦不反对金融机构视实际情况之需要为分别通知，然此系金融机构得视实际情形，由其决定是否个别通知，并不影响金融机构依金并法第9条所规定方式公告后，即得对抗债权人之效力，尚难认条该条分别通知后即可谓须依该分别通知之日期定异议期间。本件被告既未于公告之异议期间提出异议，自不得于异议期间经过后再为异议，其嗣后异议亦不影响原告得以其合并对抗被告之效力。至企业并购法虽系后于金融机构合并法（89年12月13日公布生效）之2002年2月6日公布生效（另于2004年5月5日修正），然「金融机构之合并，依本法之规定，非属公司组织金融机构之合并，除依本法规定外，并准用公司法有关股份有限公司合并之规定。银行业依银行法及存款保险条例规定，由辅导人、监管人、接管人或清理人为合并者，其合并之程序优先适用银行法、存款保险条例及其相关之规定。本法未规定者，依其它有关法令之规定，其它有关法令未规定者，由主管机关另定之」为金并法第2条所明定，○○银行及○○银行均为金融机构，其合并自应优先适用金融机构合并法此一特别法，如该法无规定时，始适用企业并购法之普通法，不因企业并购法制定修正在后，而可不适用金并法已有之规定，本件关于金融机构合并后得对抗债权人之要件及效力规定，既已有明文，自无舍该条文而另行适用企业并购法第23条第1项规定之余地，是被告主张其已于原告通知后期间内之2003年10月2日及6日异议，应适用企业并购法第23条第1项规定，不得以其合并对抗被告云云，并不可取。
策略联盟合约书第壹条乙方权义栏第2项约定：「甲方（原告）之信用卡持卡人于乙方（被告）营业处所，得享有等同本联名卡之优惠」（本院卷一第10页）。补充协议条款第一条约定：「原合约书所称之『○○○SOGO百货联名卡』，系指甲方依相关法令及原合约书规定发行且由乙方提供至少包含有原『○○○○○○记帐卡』功能与优惠，而载有甲方及（或）『太平洋○○○百货联名卡』名义之信用卡（不包括甲方与其它企业共同发行之联名卡），含普通卡、金卡二种，且每一种信用卡包括正卡及附卡」（本院卷一第13页）。原告既已概括承受上开合约书及补充协议条款之权利义务，被告即应依约履行。
本件被告既有拒绝原告所发行信用卡持卡人享有购物优惠，依前述即已违反策略联盟合约书、补充协议条款之约定，是被告上开行为业已违约。（二）两造另为和解所订立之增修协议书、补充协议书是否成立生效部分（业务补充协议书原告并未签名或盖章）：
两造为解决上开争端，所研拟增修协议书、业务补充协议书、补充协议书等合约书。其中增修协议书是为双方合意放宽策略联盟合约书限制。
增修协议书主要内容为：第1项：「就原所签订之『策略联盟合约书』及『策略联盟合约书补充协议条款』双方均同意乙方各当事人（即○○○○○百货股份有限公司、○○兴业股份有限公司及○○兴业股份有限公司）日后得单独与甲方就『策略联盟合约书』或『策略联盟合约书补充协议条款』或本协议书另行就乙方各当事人与甲方间之个别事项签订增补或修正契约，无须由乙方三家公司共同签署」。第2项：「除原『策略联盟合约书』所约定之甲方（原告）信用卡得在乙方（被告及○○公司、○○公司）营业场所享有等同『本联名卡』之购物优惠（包括购物折扣九折及赠品）外，双方确认对于甲方因公司合并或自行促销所新增之信用卡（以下合称○○○○卡），该等信用卡持卡人亦得于乙方营业场所享有等同『本联名卡』之购物优惠。但甲方同意将公司合并之事实尽速通知乙方，俾乙方配合相关办理作业。」第3项约定：「甲乙双方同意就『策略联盟合约书』之相关约定修订如下：（一）乙方同意甲方不受『策略联盟合约书』第壹条『甲方权义』第1项规定之限制。（二）甲方同意乙方不受『策略联盟合约书』第壹条『乙方权义』第1项规定之限制。但该等业务之持卡人所享有之购物折扣优惠及赠品兑换内容不得优于『本联名卡』,且其购物折扣优惠应至少比『本联名卡』（目前为九折）减少百分之五（目前应为九五折）。」
补充协议书内容略为：第1项：「甲乙双方就原所签订之『策略联盟合约书』、『策略联盟合约书补充协议』，及嗣后签订之『增修协议书』等约定有违反者，应个别认定违约责任之归属。如乙方三家公司任一家违约者，应由该公司单独向甲方负违约之责，与乙方之其它一家公司无涉。如甲方仅对乙方三家公司之任何一家或二家违约者，亦仅被违约者得向甲方请求负担违约责任」。
增修协议书两造签署日为2004年12月31日、补充协议书为2005年1月4日。
两造研拟之业务补充协议书主要内容略为：第2项：「甲方同意乙方发行『集利卡』，该卡兼具有收集顾客资建立顾客管理系统之性质。但其向持卡人所提供之购物折扣优惠应为九五折。甲乙双方同意『本联名卡』及『○○○○卡』之持卡人，同时持有乙方发行之『集利卡』时，即享有『双重优惠』。所谓『双重优惠』：系指『集利卡』之购物集点加倍计算，但双方另有协议者不在此限。乙方并同意仅『本联名卡』与『○○○○卡』得享有此项双重优惠。」第4项：「因『策略联盟合约书』所生之相关争议业已冰释，双方同意立即进行以下措施：（一）撤销假扣押及假处分，双方并均同意对方取回因前述保全所提供之担保物。．．．（二）甲乙双方同意不得就程之争议事项（如再抗告、限期起诉、向银行局、行政院消费者保护委员会、监察院请求调查等）再为其它任执，以使双方回复营业常态。」第5项：「双方同意，乙方与○○银行合作发行联名卡时，乙方提供予○○银行联名卡持卡人之购物折扣优惠，得等同于『本联名卡』（目前为九折）所有之购物折扣优惠。乙方并担保○○银行持卡人于乙方场所消费时，乙方、○○银行向○○持卡人所提供之各项优惠之总计，不得优于甲方提供予『本联名卡』之优惠内容，否则视为乙方违反『策略联盟合约书』及本协议书，应依『策略联盟合约书』第陆条之约定处理」等语。此之业务补充协议书原告未盖印而未能生效。
被告辩称：上开3份协议书面之协商及用印，由两造之诉讼代理人陈玲玉律师、傅○○律师及黄○○律师、罗○○、郭明宗、方○○律师代表各方协商，至2004年11月止，原协商共识文件仅为1份，至同年12月签约前始拆为2份即增修协议书、业务补充协议书，上述增修协议书、业务补充协议书业经被告盖印，于2004年12月31日下午4时经傅○○律师携走，至2005年1月4日傅律师另携补充协议书前来被告公司用印，并承诺将前2份协议一并送回，惟之后傅律师仅送回增修协议书、补充协议书；但关系到被告重大权益之业务补充协议书迄未送回，该业务补充协议书系约定原告同意撤销因本件纠纷所生假扣押等保全程序之撤回等，因此3份协议书所载协议事项应作完整提案、整体观察且不容分割，始为当事人之真意，两造决策者均为强势，被告愿签有利于原告之部分，原告自应签署业务补充协议书并交回被告，始能认为完整协商，此为谈判基本常理。不料傅律师却称业务补充协议书因○○公司人员章启明表示不愿签署业务补充协议书，所以原告不签，使被告无法藉由3份协议书共同签署而将已执行保全程序之财产启封，被告获有重大不利益，又岂会同意另2份之协议书内容，是以被告受原告之诈欺在增修协议书、补充协议书，被告已对原告表示撤销签字同意增修协议书、补充协议书之意思表示，该2协议不生效力等语。查，增修协议书前言为：「甲乙双方认为前于90.5.15所签订之『策略联盟合约书』及90.6.13所签订之『策略联盟合约书补充协议条款』有修改之必要，以提升『○○○○○○百货联名卡』（下称本联名卡）之效益。经协商后，甲乙双方同意下列澄清、新增及修订之条文优先于『策略联盟合约书』及『策略联盟合约书补充协议条款』之相关规定，以继续共同推展『本联名卡』之相关业务」；第5条则约定：「五、除本协议书之约定外，『策略联盟合约书』暨『策略联盟合约书补充协议条款』之其它条款，继续有效」等语。是以增修协议书仅部分内容代替策略联盟合约书约定，使原告因合并增加之信用卡或自行促销所新增之信用卡，亦得有等同○○○联名卡之效力，而被告亦得不受策略联盟合约书第壹条乙方权义栏第1项约定之限制。因此，消费者至被告百货部门消费时，可使用其它由被告自己名义或委由他其它金融机构发行之信用卡，仅折扣优惠及赠品兑换不得优于○○○联名卡，且购物折优惠至少比联名卡减少5％。如此之增修协议书与业务补充协议书联立，后者如依被告所称因原告未盖印而认前者无效，则两造间权利义务即回复至策略联盟合约书原约定限制，原告仍有独家专有发行○○○联名卡权利，被告仍不得让消费者使用他金融机构而得到折扣优惠。此对被告业务扩展并非有利，该二份协议书并无应结合联立之基础。
又业务补充协议书第5条约定：「双方同意，乙方与○○银行合作发行联名卡时，乙方提供○○银行联名卡持卡人之购物优惠，得等同于『本联名卡』（目前为九折）所享有之购物折扣优惠」，依其内容系欲使被告与○○银行合作发行联名卡时，亦有与原告发行○○○联名卡相同之权利。此系原告与被告间个别磋商条款，让○○银行较其它金融机构优惠而加入，惟与原告在增修协议书同意其它金融机构信用卡可使用仅优惠少于○○○联名卡5％并不冲突，并非须将2份协议书结合。又业务补充协订书未经原告签署，虽造成被告无法取得撤销保全程序之利益与○○银行无法取得等同原告○○○联名卡之发行联名卡权利，固不利于被告，但如前所述，增修协议书系源于被告与原告前身○○银行签订之策略联盟合约书，原告具有专有排他之权利，因增修协议书之订立，原告取消对被告之部分限制，与业务补充协议中原告承诺撤销保全程序，二者系被告主观上认2份协议书互相结合而生效。但依傅○○证述：系因○○公司、○○公司人员章启明告知如原告签立业务补充协议书，该二公司即不签立增修协议书等语（本院卷一第302页所附本院2004年度重诉字第946号言词辩论笔录复印件参照）。是原告不签立业务补充协议书，系因○○公司、○○公司之反对，而未在业务补充协议书用印，其就增修协议书内容主张，仍在策略联盟合约书范围内。依后者约定内容，原告仍可行使保全程序，该二份协议书亦非因此而必须结合联立。
本件经证人傅○○律师于另件本院2004年度诉字第946号履行契约事件证称：伊最早看到的是2004年7月8日由陈玲玉律师给的增修协议书稿，上面注明是2004年7月8日第三次稿，之后双方有多次协商，在2004年12月14日就已将上开稿件拆成二份，因为谈不下去，所以拆成二份，有共识部分先写下来，没有共识部分再作协商，并将其中一份改名为业务补充协议书以作区分。另黄○○律师表示希望能于2005年1月1日前通过（指达成和解），为示诚意而先盖章，再由原告劝○○公司、○○公司。不论业务补充协议书或增修协议书均有保密条款，不可让○○公司知道。伊于2004年12月31日拿到被告盖印的增修协议书后即与○○公司的章民强见面，要拿给该公司盖章，但章民强的儿子章启明于2005年1月3日说他看到业务补充协议书，非常反弹，并说如要签业务补充协议书，即不会签增修协议书，当时有转达给黄○○，因为○○公司有意见，所有没有签业务补充协议书。经傅律师电话转达被告代理人黄○○律师后，其仍表示希望继续说服○○公司，双方就业务补充协议书仍尚未定稿，于2005年2月14日以后还有往来等语（本院卷一第300页至306页所附本院2004年度重诉字第946号言词辩论笔录复印件参照）。
证人罗○○虽证称：伊系被告财务本部副总经理，有看过增修协议书、业务补充协议书、补充协议书，但所看到的业务补充协议书与与卷附的不同，伊所看到的该份有用印，日期不同，开头有填上日期2004年12月31日，第7条有删改的部分伊有用印。2004年12月30日傅○○律师有对被告提出要求将协议分割成两个协议，产生了增修协议书、业务补充协议书，主要的原因是原来的策略联盟合约由四方签订，他要求将四方的权利义务部分放在增修协议书，把原告及被告相关的权利义务放在业务补充协议书，在12月31日早上，将分好的协议传真给被告，确定好内容就在当日下午4点由双方的董事长签约，但原告因为是年底，董事长很忙没办法来，所以在当天的下午3点，陈玲玉改由傅律师携带定稿的增修协议书、业务补充协议书，4点时到被告处会议室盖章，被告在用印之前发现业务补充协议书第7条，有打印错误，所以跟傅律师确认后，由傅律师把18个字删除，由伊在旁边加注「删壹拾捌字」，双方确定以后就申请内部的用印手续，用印后我们希望能够影印留底，傅律师说需要保密，把相关文件送给○○○○公司，其它相关人用完印以后就马上送回来。2005年1月4日傅律师在去给○○公司用印时，因为○○公司对于违约的条款有意见，所以产生补充协议书，并要求被告用印后就可送到太设公司及原告用印，用完印后就会把增修协议书、业务补充协议书、补充协议书全部还给被告，但傅律师没有遵守诺言将业务补充协议书用印后交还被告。增修协议书、业务补充协议书、补充协议书要全部签了才生效，尤其增修协议书、业务补充协议书在谈判过程中原本就是一个契约。如果被告知道原告将拒绝签业务补充协议书，被告不会签增修协议书、补充协议书等语（本院卷二第209页至210页）。然查，证人罗仕清自承在协商过程中，很少与傅○○律师直接联络，而关于「傅律师说要将和解书拆成两份的理由相关事宜」亦非证人与傅○○联络的等语（本院卷二第211页），而证人傅○○亦证称其对口单位是黄○○律师，除见面5次以外，从来未打电话或传真给罗○○等语（本院卷二第214页背面），是实际洽谈之人既非证人罗○○，证人罗○○上开证言，应系听自其它人之陈述，自不宜径作为本件签约过程事实认定之证据。
证人方○○虽亦证称上开增修协议书、业务补充协议书、补充协议书需全部一并签名才发生效力等语。惟查，证人傅○○于本院证称：我在处理协商过程中，对口单位是黄○○律师，中间偶有应黄律师要求，以电子邮件或传真协议书稿等给方律师，会直接给方律师，原先最早处理于2003年10月22日有陪同原告的李副董、李玉梅襄理与被告的锺○及彭振宇特助谈，10月23日锺○有传真一张提出的和解条件。后来于2004年7月有谈，但没有见面，之后第一次碰面是2004年10月至11月间，谈了许多次，这中间修改很多次稿。因为两方经过两个月的协商发现要谈的不是只有撤销假扣押假处分，必须要先解决策略联盟，把4家（指两造、○○公司、○○公司）绑在一起的问题先解决。只有找○○公司、○○公司当同意人的方式解决不了问题，所以当时有把4家都当当事人的方式的一个版本，但是发现全部放在一起，合约会很复杂，而且谈不定，变量很多。所以2004年12月14日第一次就把单一份的合约拆成两分，但当时名称是一样（策略联盟合约增修协议书），当事人是不一样，这个是一份是4家签，一份是2家签。到了2004年12月22日，发现名称一样，但是当事人不一样，很难讨论，所以把两造要签的那一份改成业务补充协议书，之后大家对这两份协议书还在谈，还没有定论。12月27日我还提了一个修改版，伊跟黄律师还有电话讨论，或者是陈律师、黄律师讨论完后告诉伊，伊再去修改协议书的文字，到2004年12月30日还有一个版本，证人罗○○所提的这个稿件，还有一个是2004年12月27日的文件。所以罗○○、方○○说是到2004年12月30日才拆的是不正确的。两造谈协议时，一直都没有与○○或○○公司有任何的谈判。当时两造有共识要两造谈完后才去跟○○、○○公司谈，且所谓的独家限制的绑法是原告一家银行绑两家百货公司，一家是被告、一家是○○公司。相对的是两家百货公司去绑原告一家银行，不能与其它百货公司发联名卡，所以谈判时最难的部份就是必须要有一个逻辑顺序，把独家限制条件解除后，才能谈别的事。两造谈的增修协议书一定要○○、○○公司也签名以后，才能讨论业务补充协议书的内容如何定。业务补充协议书的抬头日期，没有办法事先打进去一定要手写，因为第一份没有签完，第二份就不能签，因为如果先签第二份原告一定会违约，○○公司可以对原告主张权利。为何会在2004年12月31日说大家要来签增修协议书，因为黄律师告诉我们希望集利卡的争议正好一年的时候，大家把他解决。这个到2005年1月大家可以开记者会公布，2004年12月31日都还没有与○○公司谈过，所以○○公司会有什么意见，我们无法预估。这种情况下，根本不可能约双方的董事长来签约。2003年10月23日锺董事长提的和解条件，隔没几天被告就说不算数。之后才会有这些争议。从2003年10月22日会议或2003年10月23日锺董事长的传真都可以知道○○出面的人是李明贤副董事长。从来没有原告董事长出面的情形。根本不可能有约定董事长来签约。2004年12月31日下午两点半，我还在台北地方法院开庭。临时接到黄律师电话说被告表示诚意要先签，才联络秘书制作签约本。为何被告要表示诚意，因为之前一年前锺董事长说过的话不算数。黄律师很清楚我下一个动作是要找○○公司，2004年11月29日日有发传真给黄律师，所有的传真都是伊所传的，陈律师不会传真给黄律师，伊传的话，会盖签名章或签名。11月29日传真说，如果被告同意，伊会找章启正，因为当时被告未同意，所以伊不可能去找章启正。所以一定是两造对于增修协议书同意了，才会去找章家。2005年1月3日当天伊10点陪原告李明贤及董自立、李玉梅等人去拜访章明强。章启明从纸袋拿业务补充协议书，说是被告有人给他这个文件，所以要我们解释清楚，如果要原告签业务补充协议书的话，他们不同意签增修协议书，伊拜托他们把增修协议书看完，当天请法务陈宏杰律师用电子邮件的方式把意见提供给我们。○○、○○公司的意见很多条，伊与陈宏杰律师协商，最后谈的最重要一点是违约责任要分开论，所以说增修协议书要加这一条，但又怕要将协议书重新制作，我们说有一个变通的方法，是否另外作一个补充协议书，将○○、○○公司的意见放在补充协议书内，所以才会有补充协议书的出现。有共识后就马上去起稿，并告诉黄律师，伊请李玉梅给原告同意后，再把补充协议书的稿交给陈宏杰及黄律师。当天伊跟黄律师报告过跟○○公司谈的过程，黄律师说没关系，被告愿意先签所有的协议书，拜托我去劝○○公司。但是○○公司不是伊的当事人，所以还必须协商。2005年1月4日3点半，伊到被告公司盖补充协议书，4点半到○○○建设公司盖补充协议书，把原先放在○○○建设公司的增修协议书连同补充协议书用印再带去给原告。原告说因为○○公司对业务补充协议书有意见，所以原告说不盖业务补充协议书，叫伊先把增修协议书、补充协议书拿给原告用印。伊不可能去担保原告一定会用印这种事。本来我与黄律师双方希望能把业务补充协议书谈定，1月6日报纸登载罗○○说被告付了十几亿给原告才达成和解。原告看到新闻就觉得与事实不符，要我与黄律师反应为何说这种话，我们有提出黄律师1月6日声明稿，去否认媒体所登的内容，希望大家继续协商，所以后面还有2005年2月14日的协商，也是同样的道理。这些对话我都是跟黄律师对话。伊再协商过程中，没有说过3份协议书要并同签立才生效这种话等语。
本院参照证人傅○○就两造如何将一份和解协议拆成二份及嗣后因○○公司、○○公司提出不同意见而衍生出补充协议书、及其缘由等均陈述清楚，且策略联盟合约书之契约当事人确实有两造及○○公司、○○公司等，而章民强家族与现入主被告之经营者，因被告经营权争夺问题恩怨至深，双方诉讼不断，亦经媒体大肆报导，为众所周知之事，则章民强在对与现在之被告关于与被告利害部分势必有所坚持及主张，此于两造谈和解时，势必将各家权利义务关系分论清楚，经4家当事人协议达成共识方可，仅凭两造达成和解想要解决原先之争端似难达成目的。再依前述增修协议书除了将乙方（被告、○○公司、○○公司）松绑，使乙方各个当事人均得单独与甲方即原告就策略联盟合约书或补充协议条款或增修协议书中关于个别事项另签订契约，而无庸由三家共同与原告签约，对现已有纠纷之被告及○○公司、○○公司间，就因系争策略联盟合约法律关系所产生之争执，使之更易于解决，避免其间因经营权纠纷或意气之争，而影响上开争执之解决。另增修协议书依前述并解除原告发行联名卡之独家限制，而得由其它金融机构与被告发行联名卡，该增修协议书之条款使原告于契约上之利益较之前开策略联盟合约书并无较为优势之情形，是盱衡两造间之利益关系及订约、和解过程，证人傅○○所为陈述应属可取。况且上开三份协议书虽被告均已用印，而原告仅就其中增修协议书及补充协议书签署，而协议书内复无涉及需以该三份协议书一并签立方生效，则被告主张上开三份协议书需一并签立方生效一节，尚不足取。综上，两造所签立之增修协议书、补充协议书应已成立生效。
综上所述，本件原告所发行信用卡既有遭被告拒绝享有○○○联名卡之购物优惠之情形，已与上开合约书、补充协议条款及增修协议书约定有违，原告主张被告违约一节，应属可取。
（三）关于被告主张其意思表示受诈欺而撤销受诈欺之意思表示部分：被告主张2004年12月31日原告代理人傅○○律师，将增修协议书、业务补充协议书送至被告处用印时，渠等明知原告将拒绝在业务补充协议书用印，仍向为被告处理此事之黄○○、罗○○、方○○佯称其当事人已同意协议书之内容，并应允于送交其用印后，即送回正本予被告收执，致被告误信为真，乃先行于前述二协议书正本用印，交付傅律师取回予其当事人用印。惟傅律师事后仅送回由其当事人用印之增修协议书、补充协议书，并未将攸关被告权益之编号业务补充协议书由原告用印送回，原告甚至执尚未同时生效之增修协议书，于另件2004年度重诉字第946号诉讼为主张及请求，及于2005年8月19日第二次对被告财产在9亿元范围内为假扣押执行，并指被告违约，被告始知受骗。被告已依民法第92条规定，撤销前述原告主张已生效之增修协议书、补充协议书协议内容及业务补充协议书本公司之意思表示。
经查，两造于2005年2月14日就业务补充协议书仍就协议有所讨论，内容为：「1.SOGO百货同意修改『业务补充协议书』第5条第1项之约定，将．．．。2.如于2005年3月14日开庭前双方仍未能达成和解时，
○○○百货将请诉讼代理人江如蓉大律师将三方已签署之『策略联盟合约增修协议书』复印件提呈法院，表示双方仍在谈和解中，将请法院再次准予研（应为「延」之误）展期日」，有原告所提出之传真复印件为证（本院卷一第357页、第358页），其传真及附件「业务补充协议书」第5条第1项修订稿上并有签有黄○○之署名及「2/14/05」之日期，则依上开讨论内容观之，足见两造于2005年2月14日尚在修订「业务补充协议书」之内容，且两造均知尚未达成和解，参照五、（二）之说明及上开文件观之，自难认为原告代理人傅○○律师有何诈欺被告或被告代理人之情形。则被告主张受诈欺而依民法第92条第1项规定撤销其意思表示，自非正当。
（四）本件请求与第一次假扣押之请求是否相同？
被告另辩称：增修协议书未就双方之违约另有约定，依策略联盟合约书第陆条约定，应认为原告得请求被告赔偿之金额至多为9亿元。原告于第一次假扣押时，即执行超过前述赔偿总额之被告财产，并由被告提供16.5亿元之反担保在案。原告以被告违反增修协议书为由，复对被告财产在9亿元之范围内第2次为假扣押执行，并提起本件诉讼请求被告赔偿9亿元，自显重复等语。原告则主张，其于2004年间声请假扣押原因，系因被告自2004年1月1日起违约发行○○○集利卡，造成原告损害，该案原告请求包含预估2年之损害7亿5,
万元及惩罚性违约金9亿元，本件原告假扣押原因则系被告自2005年1月7日起拒绝提供原告所发行信用卡之持卡人享有等同联名卡之购物优惠，请求被告应给付9亿元之违约金等语。
查，策略联盟合约书第陆条关于违约金之约定，性质为惩罚性违约金（内容详后），如契约当事人间一方有违约之情形，经他方予相当期限令其改善而未遵期改善后，他方即得依第陆条约定内容请求违约金，是该违约金约定条款既系以强制债务之履行为目的，以确保债权效力所定之强制罚，于一方有债务不履行时，除得请求支付违约金外，并得请求履行债务，或不履行之损害赔偿。本件被告既有于违约发行集利卡之行为于前，经原告声请假扣押后，其后又有拒绝原告所发行信用卡持卡人享有等同○○○联名卡之违约行为，则原告依被告不同之违约行为主张其对被告有惩罚性违约金债而声请假扣押，自难认有何重复之情形。再本件两造所约定之违约金性质既系惩罚性违约金，而非损害赔偿总额预约性质，自不受赔偿金额9亿元之限制，是被告上开辩解应无可取。
（五）原告是否已依策略联盟合约书第陆条约定限期催告？
系争策略联盟合约书第陆条约定：「违约罚则：一方违约者，他方得相当期间通知他方履行契约或除去，终止违约情事违约（此「违约」二字应为赘语），受通知之违约方未遵期履约或除去违约情事者，除应赔偿无过失之他方因此所受之损害外，并须给付玖亿元之违约金予他方。」查，本件被告因未给予原告所发行信用卡持卡人消费购物优惠，原告于2005年4月15日发函被告表明：「一、缘依贵我双方所订策略联盟合约约定：贵公司须提供本行持卡人消费购物九折优惠等，然贵公司始终未依约履行，致本行频频接获客户电话及书面投诉，本行亦已多次将此讯息通知贵公司，惟皆未获改善。二、本行除以电话、传真方式多次向贵公司提出异议外，为利于贵公司履行契约之便，更曾再度检附近千张本行制发之各式卡样总表，以『（九四）国世卡推字第
4号函』检附通知贵公司，提请贵公司布达予各营业据点及专柜，以利营业人员之服务。讵于本行检送后非仅未见贵公司改此等违约行为，违约情况反而更严重，近月来、累计之书面投诉已不下数十件之多，此等情况已损及本行及本行持卡人之权益。三、爰特以本函再次为严正之催告，希贵公司即刻终止违约行为，本行对贵公司各该违约情事保留法律上一切之请求权．．．」（本院卷一第201、202页），于2005年5月4日由国际通商法律事务所代理原告函催被告：「．．．三、近日来○○○○银行已多次接获其信用卡持卡人投诉称：贵公司拒绝提供以○○○○银行信用卡持卡人购物优惠。经○○○○银行多次函请贵公司依约履行，惟均未获改善。四、为避免系因贵公司人员不清楚○○○○银行之信用卡样式，该行并曾检附近千张各式卡样总表，供贵公司提供各卖场之销售人员参考。惟投诉事件仍层出不穷，显见贵公司并未依约给予○○○○银行信用卡持卡人购物优惠，已属违约。五、为此，○○○○银行谨委托本律师再次函请贵公司于函到后立即改正违约行为，否则，○○○○银行将依『策略联盟合约书』第陆条及『策略联盟合约书增修协议书』第五条之约定，请求贵公司赔偿该公司之一切损害及新台币九亿元之惩罚性违约金。．．．」（本院卷一第203、204页）被告对上开原告所发函件并不争执，自足信原告确已对被告为催告。
被告虽另辩称：原告催告函并未定期，依前开策略联盟合约书第陆条约定，不生催告之效力等语。按「当事人约定债务人迟延给付时，须经债权人定一定之期限催告其履行，而债务人于期限内仍不履行，债权人始得解除契约者，债权人催告所定期限虽较约定期限为短，但如自催告时起，已经过该约定之期限，债务人仍不履行，基于诚实信用原则，应解为债权人得解除契约。」最高法院着有2001年台上字第1231号判例。本件原告于上开催告之函件中均要求被告立即终止或改正违约行为，虽未定期间，然依策略联盟合约书第陆条规定关于无过失之一方得向违约之他方请求违约金内容观之，其定期催告之目的在于促请他方履约或停止违约行为，是依该约定并非以定相当期限催告为发生要件，而系以他方于催告期限内未遵期履约或除去违约情事为发生要件，故如所定催告期限虽不相当，或未定期限催告，但若自催告后经过相当期限违约之他方仍不履行或停止违约行为者，基于诚实信用原则，应认无过失之一方已酌留相当期限，以待违约之他方改正，尚难据此即谓无过失之一方不得请求违约金。本件被告依前述说明，其行为确属违约，原告所发上开催告之函件系于2005年4、5月间送达被告，被告迄今均未改正或停止违约之行为。而被告所为未给予原告发行信用卡持卡人购物优惠，正系两造所订策略联盟合约书订约之目的，其违约行为并非需长时间方得改正或停止，况依被告之辩解及两造协商过程观之，显见被告违约并非过失而为，本院参上开情况，认原告虽未定期命其改善，惟其催告已因期间之经过而治愈，依前开判例意旨及诚实信用原则，应认原告已得请求被告给付违约金，被告上开辩解，应无可取。
（六）本件约定之违约金是否过高？
按约定之违约金过高者，法院得减至相当之数额，民法第252条定有明文。至于是否相当，即须依一般客观事实，社会经济状况及当事人所受损害情形，以为斟酌之标准。且约定之违约金过高者，除出于债务人之自由意思，已任意给付，可认为债务人自愿依约履行，不容其请求返还外，法院仍得依前开规定，核减至相当之数额。最高法院79年台上字第1915号着有判例。
本件原告主张系争策略联盟合约书第陆条约定之违约金，其性质上为惩罚性违约金一节，为被告所否认。按违约金有惩罚性违约金与损害赔偿总额预约违约金之分。若系前者，于债务人不履行债务时，债权人除得请求支付违约金外，并得请求赔偿损害，此观民法第250条第2项但书之规定自明。本件依两造所订上开策略联盟合约书第陆条之约定，违约之一方除应赔偿他方因违约所受之损害外，并须给付9亿元之违约金，依前开说明，其性质上应属惩罚性违约金，原告主张该违约金性质系属惩罚性违约金一节，应属可取。
复按约定惩罚性质之违约金是否过高，须依客观事实、社会经济状况及如债务人如期依约履行债权人所得享受之一切利益为衡量标准，始符约定惩罚性质之违约金之本旨，不得仅以债权人因债务人迟延履行所可能发生之损失为唯一衡量标准（最高法院81年度台上字第2484号判决参照）。本件参酌系争策略联盟合约系于2001年5月间签订，原告于○○银行与○○银行合并前之之91、2003年度税前盈余约7.5亿元、被告自2005年1月间拒绝原告就合并后所发行信用卡持卡人享有联名卡之优惠，该联名卡所享有之折扣优惠、原告信用卡发卡量约2、3百万张左右、被告所获得转卡费利益暨现行政府对银行发行信用卡政策紧缩等情形，认为原告请求被告给付9亿元之违约金尚属过高，应以4亿元为适当。
六、综上所述，原告依据两造所订策略联盟合约书、补充协议条款及增修协议书之法律关系，请求被告赔偿如主文第一项所示违约金及自起诉状缮本送达翌日即2006年1月6日起至清偿日止，按年息5％计算之利息，为有理由，应予准许；超过部分为无理由，应予驳回。
七、两造陈明愿供担保以代释明，声请宣告假执行或免为假执行，经核原告胜诉部分，合于法律规定，爰分别酌定相当之担保金额宣告之；原告其余假执行之声请，因诉之驳回而失所依据，不予准许。
八、本案事证已臻明确，两造其余主张陈述及所提之证据，经审酌后于本件判决结果无影响，爰不逐一论述，附此叙明。
九、综上所论，原告之诉为一部有理由，一部无理由，依“民事诉讼法”第79条、第390条第2项、第392条第2项，判决如主文。
2006年10月12日
民事第二庭法官蔡政哲
上为正本系照原本作成
如对本判决不服，应于送达后20日内，向本院提出上诉状
2006年10月12日
书记官曾靖雯
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