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| 再谈公司章程的性质 |
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顾敏康 香港城市大学法学院 教授
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| 上传时间:2006/7/21 |
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--答两位博友（土生阿耿和风萧萧）所提出的问题
在内地，公司章程的性质究竟是什么？这原来也一直是自己感到困惑的问题。事实上，本人有此困惑也是十分正常的，因为内地在讨论公司章程的性质时，也一直存在着三种立场的交锋：即“契约说”、“自治法说”、和“宪章说”。因此，如果仅仅站在普通法的立场上去讨论应当采用何种学说，显然会遭到持其他立场的人的抨击。但是，我想，我们的讨论应当有一种宽容的心，允许他人所持的不同立场。
一，是否所有的公司都有必要有自己的章程？如果一些公司章程基本上照搬《公司法》的规定，这样的章程意义何在？
这两个疑问是由阿耿君提出的。说容易回答行，说不容易回答也行。说容易答，是因为作为一个传统，所有的公司都必须登记，其中就包括公司章程的登记。我国《公司法》第12条明确规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记”。说不容易答，是因为下一步还必须考察为什么法律规定公司章程必须登记。许多学者提出了他们的看法。但我认为应该从公司章程的作用上去看。公司章程主要规定公司内部组织的构成，其各自权力和义务，以及其他法律事项的基本要求。公司章程以公司法为依据，规定了更细、更具体或公司法未能涉及的事项。所以，公司章程的登记，就能起到两方面的作用：对内提升其“宪法性”地位；对外起到对第三人（尤其是债权人）的昭示作用。因此，公司章程应该被视为不可或缺的东西；也是公司成立的必要要件之一。新公司法第61条也规定“一人有限责任公司章程由股东制定”。可见，在内地，只要是成立公司形式的企业，都是要有自己的章程的。
一人公司的章程令我想到了其“契约”属性的矛盾之处。关于这个问题，我下面会涉及.
阿耿君提出：注意到一些公司的章程基本上就是照搬《公司法》的规定，重复率有的高达90%，看到这样的公司章程，他不禁疑惑：这样的章程意义何在？这也是我想起了另外一句类似的话：在公司法范畴内，也许没有什么象公司章程这样具有讽刺意味的东西了：它一方面具有不可或缺的重要性，而另一方面则又受到实际操作的冷落。
我想，阿耿君可能没有抓住问题的实质：重复率高，只能说明章程的制定者们或是还没有真正认识到章程的重要性；或是还没有水平制订较高水准的章程。所以，他们宁可照搬《公司法》的规定，觉得这样做既可以满足登记的要求，又不会太过离谱（心理上的“安全”定位）。
香港《公司条例》第11条也规定：（1）组织章程细则可采纳A表所载的全部或任何规例。（2）在本条例生效后注册的股份有限公司，如章程细则未经注册，又或经注册但该章程细则并无将A表所载的规例排除或变通，则A表所载的规例在适用范围内，即为该公司的规例，适用的方式及范围犹如该等规例是载于妥为注册的章程细则一样。
从这一条规定可以看出几点：第一，制定公司章程即使一项义务，也是一项权利，外商一般相当重视公司章程的条款，就因为他们深知该章程对保障他们利益的重要性。但是，如果公司成立者选择放弃法律所赋予的制定章程的权利，他们可以简单采用A表的内容，但对其权利和义务的规定可能会流于一般。
二，公司章程的性质究竟是什么？
首先，风萧萧君提出：为什么要用传统法理解释公司章程？我不知道你的学生会提出这样的问题。对我来说，公司的存在已经有很长的历史。虽然其间经过不少改革，但是，其基本理论没有变。内地90年代初正式开始采用公司制度，其基本做法依然没有突破传统的理论（或者说有的还不符合传统的理论），所以，用传统的理论去解释公司章程没有什么值得挑战的。当然，在科技理论日新月异的今天，试图用一种新的理论去解释公司章程，也没有什么可以大惊小怪的。你看，公司的社会责任的问题在今天被炒得如火如荼，这是原来的公司法学者所无法预见的。
其次，风萧萧君提出了对我来说是比较新的理论，试图用宪法学上“剩余权力”的理论（即契约外的剩余控制权和剩余索取权）来解释公司章程的制定应当有其他利害关系的当事人（如雇员和债权人）参与。但是，风萧萧君也看到了这正理论得不到现有法律的支持：从我国目前的公司法关于公司章程的规定上看，是不可以的，因为法律已经强制规定了公司章程的制定和修改权就在股东。于是，他质问：那么这种法律强制的正当性何在？
如果说，公司章程主要是规定公司内部制度、权利和义务的“宪章”，当然有投资者来制定和修改会更合理些。而雇员在公司中的利益保障一般可以通过工会的讨价还价的力量、工人代表进入监事会（对普通法法域的公司可能不适用），以及国家的劳工法规等来实现；而债权人的利益保障也可以通过完善的担保制度等实现。所以，如果风萧萧君如果希望给予外来者剩余权力参与章程的制定和修改，他就必须回答：为什么公司法这种强制规定是不正当的？进而回答，如果不给予这种剩余权力，这些外来人的利益是否无法得到有效的保障？
在普通法系，说章程是契约是一种宽泛意义上的表达。因为从严格意义上说，如果章程是契约，那么，为什么章程对以后加入公司而没有签约的股东也有约束力呢？当然，唯一可能的解释就是认为这是一种权利和义务的转让。但是，接下来一个问题就更难答了：如果章程是契约，那么，为什么修改章程时只需要三分之二的股东表决权就可以了呢？再者，如果章程是契约，则如何解释一人公司的章程呢？当然，一种比较合理的解释，就是说一人公司不是一种典型的公司形式。但这种回答肯定会令许多人不满意的。
但是，如果将章程视为自治法，则就出现了风萧萧说提出的问题：如果公司章程是自治法，既能约束股东也能约束公司其他参与者，那么为什么只有股东（发起人）才有权制定和修改公司章程呢，而公司其他参与者如果只有接受约束的义务，而无制定与修改权，这可能也有悖自治法的性质。
基于这种情况，我的朋友蒋大兴教授提出了以下观点：即无论是自治法规的自治还是合同的自治无法体现公司章程的性质。换句话说，公司章程时不可能实现自治的，这是因为公司章程具有“涉他性”（即由股东制定的章程也对董事、经理等有约束力），所以也必然会受到法律的管制。这种“涉他性”的观点当然还需要进一步认证，因为这与一般的立法过程不同，缺乏代表民意的代表。
香港《公司条例》第23条第1款规定：除本条例另有规定外，章程大纲及章程细则于注册后，在─ (a) 公司与每名成员之间；及(b) 每名成员与每名其他成员之间，作为盖上印章的合约而具有效力，并须当作载有公司及每名成员均会遵守章程大纲及章程细则内所有条文的契诺。 (由2003年第28号第9条代替)第23条第1A款有规定：在不限制第(1)款的概括性的原则下，章程大纲及章程细则于注册后，可由公司针对每名成员而强制执行，并可由任何成员针对公司及每名其他成员而强制执行。 (由2003年第28号第9条增补)
从普通法角度，说公司章程是契约，主要有以下几种结果：
第一，公司章程使得股东受公司的约束。因此，Foss v. Harbottle规则就设用，即要求履约的诉讼必须以公司的名义提起，除非股东个人的权利被侵犯。
第二，公司章程使得公司受股东的约束。
第三，股东受契约约束和享有权利的前提必须是以成员身份。
第四，公司章程也构成成员之间的契约约束，但在大多数情况下，法院不允许在成员间执行契约，该契约只能由公司来执行。这里还是因为Foss v. Harbottle规则的作用。
第五，如果不是成员，或是成员但以其他明一行时，如律师、发起人和董事等，就不可以执行契约。
可见，章程主要是约束公司与股东间的契约。这种结论对回答阿耿君的下一个问题可能有些帮助。
三，把公司章程界定为不同的性质，对公司及股东、董事、经理、监事以及其他高级管理人员甚至利益相关者的影响会有什么不同？如果有不同，差别又有多大？
阿耿君似乎提出了一个更难的问题。也就是说，讨论了半天，如果将章程定性为契约或具有“涉他性”的自治规范，其对有关人员的影响如果是相同的，那么，这种讨论就变得没有意义了。我觉得区别是有的。最为重要的区别可能有几个方面：第一，就是适当原告的原则。根据Foss v. Harbottle规则，如果章程被定性为契约，那么，如果董事对公司作出侵害行为，只有公司（而不是个别股东）可以起诉董事（当然也有例外，如果董事越权，个别股东可直接起诉）。这样做的目的就是为了防止出现多原告和重复起诉的问题，使得董事疲于应付诉讼，也浪费司法资源。第二，就是通过契约观点，股东们将自己的意愿反映在章程中，而在公司的实际运作中，将管理权充分授予管理层，而不作无理的干涉。股东们唯一能做的就是在适当的时候修改章程，更换管理层；或者更消极的做法是用“脚”投票。
根据此两点，再看我国的公司法，就不难发现，自制规范的学说在我国甚嚣尘上，但在实际运作中或是给予股东太多的干预权，或是给予个别股东太多的诉权。这对公司的正常运作是不利的。
风萧萧君提出一个问题：您在这里举的一个例子中，如果这个公司章程中规定的聘期五年的公司律师没有和公司签订雇佣合约，不是公司而是这个律师提出提前结束聘期，是否会得到支持，进一步地，如果这个公司章程还为该律师设定了相关义务，在没有聘用合约的情况下，该律师是否应该遵守？
这个问题我没有想过，但我试着回答。由于律师不是公司的成员，所以，当他提出提前解聘的话，公司肯定不能根据章程提起起诉的。如果这个章程还未该律师设定了相关的义务，在没有聘用合约的情况下，该律师是否应该遵守，就的看是属于什么样的义务。在一般情况下，如果律师的义务应当仅限于为公司提供法律意见，所以可以预见以下两种情况；第一，当时在起草章程时，律师当然会扮演重要的角色，所以不会对律师规定什么特定的义务；第二，即使没有规定义务，该律师也受到一般义务的制约，否则会被以行为失当而起诉；第三，即使规定了义务，律师如果已经选择了提前解聘，则有关义务也对其没有意义。总之，我想说的是，在没有出现极端的情况下，双方会将章程视为“契约”来执行，问题是，当出现争议时，法院不会讲章程视为公司与律师间的契约。即使有人吃亏，也是被认为应该的，谁叫他们在一开始就没有想到要制定一份像样的合同呢? 作为律师就更不可饶恕。
四，公司章程与公司经营与管理过程中的系列行为有多少联系？
这是阿耿君所提出的问题。我个人认为，公司章程与公司经营和管理的密切的联系是绝对不容忽略的，别的且不说，先说两个方面的密切联系：第一，股东在公司章程中可以就许多涉及公司重大事项（如公司合并、分立等事项）规定特别的表决机制。当然，这一般是由公司法强制规定的。股东们可以就法律没有规定的重大事项，也在章程中规定特别的表决机制。第二，现代的公司越来越关注制定公司的技巧，尤其注重在公司章程中规定如何避免本公司轻易地被并购，管理层被更换，例如，我在一份报纸上看到一些公司在章程中开始注重“金降落伞”条款等。所有这一切，均表明了公司章程在公司经营与管理方面起着十分重要的作用。
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注释:
有关论述，还可以参考徐燕，《公司法原理》，法律出版社，1997年版，第151-156页。
蒋大兴，《公司法的展开与评判》，法律出版社，2001年版，第282-286页。页。
在该案中，两个股东起诉公司的5位董事，指他们滥用公司财产，抵押也不适当。两个股东要求法院宣判董事要为损失负责。法院的决定是：股东不可以起诉，因为受损失的是公司，只有公司可以起诉。
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