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| 关键词: 公共经济利益；法权形态；国家经济权力；公共经济权利 |
| 内容提要: 一部法律往往不是就保护单个特殊的利益而设定规范，通常是突出其法益目标，兼顾其他利益的平衡。不同性质的法律，法益结构不同，利益的法律表现形式亦存在较大的差异。社会公共利益仅表现为消极的法益不足以充分实现。社会公共经济利益应有两种法权表现形态：国家经济权力与社会公共经济权利。社会公共经济利益只有上升为法权形态才能通过不同领域法律制度的构建，保证其充分地实现。 |
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引 子
公共利益是指能够代表和实现社会及其社会群体全体成员或大多数成员共同意志和目的，满足他们共同的需求，使他们共同受益的一类事务。社会公共经济利益蕴含于社会公共利益之中，虽然我国法律并没有区分经济性公共利益与非经济性公共利益，只是笼统地加以保护。然而，社会公共利益集中体现为物质利益，公共经济利益是社会公共利益的核心。现阶段的社会主要矛盾突出地反映在，人们的生活水平提高以后，对公共物品、公共服务等公共需求的不断增长与公共物品和公共服务的供给不足，处于短缺状态的矛盾。在现实中社会公共利益与国家、法人、自然人和其他社会团体的利益相比，可能是保护最弱的，实现程度最小的利益。正如，亚里士多德所指出的，“凡是属于多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物，人们关怀自己的所有，而忽视公共事物；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。” ①(P48)在现实社会生活中，“公有物悲剧”②时有发生，就是典型的例证。费孝通先生在他的《乡土中国》中曾举了下面一个发人深省的事例。苏州人家后门通常有一条河，听起来再美丽没有了，文人墨客称这为中国的威尼斯，但是，天底下再没有比苏州城里的水道更脏的了，人们什么东西都往河里倒，明知别人家在河里洗菜、洗衣服，仍将河当成厕所。为什么呢？因为这条小河是公家的。“一说公家的，差不多就是说大家可以占一点便宜的意思，有权利，而没有义务了。”社会公共利益保护不力尽管原因很多，但其在立法中仅以消极的法益形式存在，没有上升为法权形态是其中最主要的原因。作为消极法益既无法积极地促进社会公共利益的实现，也难以有效采取司法救济措施。因此，公共利益的维护和公共价值的实现，需要的一定的法权制度安排作为保障。
一、社会公共经济利益在我国法益结构中的体现
（一）保护社会公共利益的规范在我国实证法上的体现
在我国，无论是公法或是私法都毫无例外地宣称保护社会公共利益。我国《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。”《土地管理法》第2条第2款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。《行政处罚法》第1条规定其立法目的之一是“为了维护公共利益和社会秩序”。我国《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”该条文中所保护的“国有财产”、“社会秩序”、“经济秩序”和“社会主义建设事业”均蕴含着社会公共经济利益。
《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。”第58条规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当尊重法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人的合法权益。”《合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第52条第4项规定，损害社会公共利益的合同无效。《票据法》第3条：票据活动应当遵守法律、行政法规，不得损害社会公共利益。《证券法》第1条：“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”《专利法》第5条规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”此外，该法还规定“为了公共利益的目的”可以对专利权实行强制许可。《著作权法》第4条规定，著作权人行使著作权时“不得损害公共利益”。第14条规定：“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。”《中华人民共和国反垄断法》第1条（立法目的）规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”
从以上法律规定中，我们明显地可以看出无论是公法、私法或是公私兼备的经济立法，均毫无例外地将社会公共利益作为法律保护的对象。认真研究我们会发现社会公共利益在不同的法域中会形成不同的法益结构；社会公共利益除了作为法益内容外，还担当其他特殊功能；除了表现为国家利益的那部分社会公共利益之外，其他的社会公共利益作为一种法益尚未形成相对应的法权表现形式。社会公共经济利益作为消极法益只是起到对公权力和私权的限制作用，并没有促进其积极实现的权利安排。
（二）不同法益结构中社会公共经济利益的位阶与表现形式
在公法的法益结构中，虽然社会公共经济利益位列其他利益之首，但是这里的社会公共利益往往直接表现为国家利益，社会公共利益要么隐没于国家利益的背后，要么只作宣示性规定，并没有可供操作的制度安排。宪法对社会公共利益的保护往往是宣示性的，其操作性规范则通常体现于部门法的具体规定中，然而，行政法的重心一方面是对行政权限予以界定，促进依法行政；另一方面则是设置禁止性或限制性规范对被管理者的行为进行管理和约束。因此，行政法中社会公共利益表现为消极法益和间接法益，它并不是积极地促进社会公共利益增加或者放大，而且往往是直接维护和实现国家或政府的利益，然后再通过政府的行政行为或活动转化为社会公共利益。刑事法律把一切具有严重社会危害性的犯罪行为均视为对社会公共利益的损害，因而，以国家公权力支持公诉，打击犯罪活动。然而，行事制裁的主要功能是一种事后追究，因而它也不能积极地增进社会公益，只是被动地防范和恢复被犯罪行为已经破坏了的社会公共法律秩序。
民商法作为典型的私法，以意思自治为原则，主张民、商事主体自由、平等地行使民事权利，通常情况下国家公权不介入私法领域，契约自由、私有财产神圣不可侵犯和自己责任被近代民法确立为三大基本原则。因此，在民商法的利益保护结构中，个人利益居于首要地位，国家公权只是在辅助私权实现的有限场合才出现，例如，企业登记、物权登记、婚姻登记等。“作为私法核心的民法，虽不承担积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家和社会公共利益。因此，民法也要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。” （P3）由此可见，在民商法的法益结构中社会公共利益位列于其底层，而且，只是一种消极的法益。
为了弥补民商法自我调整机制的缺陷和不足，克服市场失灵现象，经济法应运而生。“如果以系统工程的方法看，传统民法以个人权利保护为宗旨，行政法以其对公权力的规制为宗旨，经济法则从产生之日，就肩负着从社会利益本位出发，追求‘社会公共利益’的重任。其本质是强调国家从社会整体利益的角度，对整体经济生活的介入，以消除自由放任和极端个人权利本位对社会经济发展造成的消极影响，解决个体营利和社会公共利益的矛盾，促进经济和社会的良性运行和发展，这是社会化大生产对法律调整的必然要求。” (P72)经济法的社会本位性决定了它必须“将社会公共利益作为第一保护目标的经济法利益保护结构可以适应首先保护公共利益，或适应通过保护社会公共利益而实现从总体上保护公民、法人利益的需要。该各利益保护结构反映了社会整体调节机制的要求，也是这种机制作用的目标。” (P66)经济法的法益结构体现出以下特点：（1）经济法与属于纯公法的宪法、刑法及行政法等法律虽然都立足于社会本位，但是却有所不同。前者将社会公共利益作为直接的法益保护目标，其内容和表现形式，以及法律制度的安排，均直接地体现维护社会权益；而后者则先将社会公共利益委托于国家作为代表，通过法律技术拟制为国家利益，而后通过建立和维护国家机关的正常运转，完善和促进国家经济管理秩序功能的有效发挥，再复原为对社会公共利益的保护。因此，从公法的表现形式及权益外观上看，公法体现的是国家本位。（2）经济法与民法的法益目标与利益保护结构不同。“违反公平竞争行为所直接侵犯的往往不是某个公民和法人的利益，而是社会公共利益。或言之，它是通过侵犯社会公共利益，侵害市场经济秩序，而侵害公民、法人的个体利益的。因此，将公民、法人个体利益作为第一保护目标的民法、商法的法益结构不适应纠正违反公平竞争行为和破坏宏观经济管理秩序的需要。相反，将社会公共利益作为社会第一保护目标的经济法的法益结构可以适应首先保护社会公共利益或适应通过保护社会公共利益而实现从总体上保护每个公民、法人的需要。经济法的法益结构并非忽视公民、法人的利益，而是通过对社会公共利益的保护进而实现对公民、法人利益的保护。这种法益结构是凸现了对社会公共利益的保护，而不是将社会公共利益作为唯一的利益进行保护，可以建立一种秩序，使公民的个人利益、法人的个别利益、国家利益最大限度地得以实现，但同时以使这诸多利益实现的任意性得到节制。” （P75-76）（3）无论是刑法或民法其利益保护结构中的社会公共利益均属于消极法益。然而，在经济法的法益结构中，社会公共经济利益则属于积极法益。经济法不仅明确规定了经济管理部门的经济权限，而且也确定了公民、法人和其他经济法主体保护社会公共经济利益的权利及社会责任。在经济法的实施中，执法机关可以通过扶持、鼓励手段，宏观调控措施，以及市场准入等对经济活动的事前监管理方式，积极地促进社会公共经济利益的实现。因此，经济法利益实现机制是事前保障为主，并辅之以事后救济手段。
（三）社会公共利益对行为效力的静态法律评价功能
社会公共利益进入相关利益主体的需求结构后，会成为衡量利益得失、善恶、美丑的一种价值尺度。“公共价值作为一种伦理目标或者道德理想，是人们必须坚信和保持的，因为人们明白只有‘利他’才能‘利己’；只有顾及公共利益，私人利益才能得到保障。这种公共价值取向是人类作为一个整体得以持续发展的主要源泉之一。” (P11)社会公共利益除了作为法律保护的对象外，它还在法益平衡中发挥着重要的作用。这种作用就是对当事人法律行为的评价功能。公共利益就具体的个人，就眼前的情形来看，是对个人权利的否定力量。社会公共利益在法律中的主要作用是对国家权力和个体权利的一种限制，是国家权力和个体权利行使的界限与范围之一，而维护社会公共利益是立法的目的之一，不得损害社会公共利益更是社会个体成员从事各种活动的一项基本原则。社会公共利益作为限制国家和个人权利的理由，其正当性是通过公共利益相对于国家权力、个人权利的逻辑优越性获得的。
社会公共利益成为判断法律行为正当性与合法性的标准。立法上有两种技术处理，一是直接设置否定当事人行为效力的条款，此种规范明确宣布违背社会公共利益的行为无效；二是排除禁止性规定适用条款，即凡是符合或者促进公共利益的，法律规定当事人的行为可以豁免禁止性条款的适用。法律通过社会公共利益对当事人包括公法主体和私法主体行为合法性、正当性的评价功能，鼓励增进社会公共利益的行为，排斥损害社会公共利益的行为。因此，社会公共利益的评价功能是维护和实现社会公共利益的一种手段。
法律通过社会公共利益对当事人行为的评价，限制公权和私权。社会公共利益的否定性评价，表现为法律直接规定“损害社会公共利益的行为无效”或“行为人的行为不得损害社会公共利益。”我国《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害社会的利益；《民法通则》第58条规定违反社会公共利益的民事行为无效；《合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，不得损害社会公共利益，第52条第4项规定损害社会公共利益的合同无效；《土地管理法》第58条第1款第1项规定，国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。在此社会公共利益成为解除土地出让合同的法定事由。社会公共利益的肯定性评价，表现为法律对虽然会使个别的利益受损，但是却有利于促进较大社会公共利益的行为网开一面，通过例外规定承认其行为合法性。《专利法》第14条规定，国有企业事业单位、集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定单位实施。《中华人民共和国反垄断法》第13条、第14第③禁止具有竞争关系的经营者之间，经营者与交易相对人之间达成垄断协议，但是，第15条4项却规定，为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的目的，即使协议具有垄断性也可以例外地不适用第13、第14条禁止垄断协议的规定。第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”
社会公共利益不仅在成文法中具有评价功能，而且在判例法中也有同样的功能。例如，根据美国判例法“同等过错原则”，当双方当事人在非法协议或交易中有同等过错时，遭受损失的原告不能获得补偿，但是如果有利于公共利益时，这一原则并不阻止诉讼的成立。④
二、从法权形态的性质看社会公共经济利益的法权表现
德国伟大的法学家耶林认为权利就是法律所保护的利益，所有的利益并不都是权利，只有为法律承认和保护的利益才是权利。耶林通过使人们注意到权利背后的利益，而改变了整个权利理论。“不论利益有无一种道德价值，政治组织社会对它的保障就使他成为一种法律权利。” （P46-47）单纯的利益本身并不直接表现为权利，只有借助于国家之力才能上升为权利。至于权利与利益的关系，表现为：“不是权利决定利益，而是利益决定权利。权利只不过是法律确认与调整的某种利益。在权利与利益两者的关系中，前者是形式，后者是内容。” （P152）权利是一种横向法律关系，在这种横向法律关系中，法律关系的当事人之间具有平等的资格，基于这种资格一方当事人按照其自由意志，为了满足自己的利益要求，可以要求对方当事人做出某种行为或不做出某种行为。由此可见，资格、利益和自由是构成权利本质的三大要素。当事人之间对等交换的利益在法律上表现为权利。
权力是一个人凭借体力、财力和智力而形成的能力优势及对他人的支配关系，这种关系是一种纵向的不对等的利益关系。“一种权力的存在意味着一个集体的文化体制建立起了正式的不平等关系，把统治他人的权力赋予某些人，并强迫被统治者服从后者。” (P116)这是社会学使用的权力范畴，是对现实社会中人们存在的支配事实或现象本质的抽象和揭示，这里的“权力”并不是获得法律认可的法权形态或法权关系。权力可以分为正式权力和非正式权力，正式权力是指法律所赋予某一主体对资源的控制力量。这种力量由于有法律的保护，因而有公开和强制性的特点。所谓的非正式权力是指由人的天然因素所形成对某种资源的控制力。 非正式权力包括暴力控制，市场支配地位的滥用，强迫买卖等强制性约束，但是这些权力均不是法律承认的权力，而是法律否定的不法行为。在现代法治社会通常只有公权力才能成为宪法和其他法律所认可的正式权力；私法以民、商事主体法律地位平等为基础，因此，当事人之间被拟制成对等的权利义务关系，一般不承认一方对他方拥有支配的权力，只是在个别情况下才承认主体之间的支配性权力⑤。
洛克认为政治权力是每个人为谋取他们的福利和保护他们的财产，以明示和默示委托的方式将他们在自然状态下的所有权力，通过社会交给设置在每个人之上的统治者。 (P105)美国制度经济学派代表人物康芒斯说：“统治权（或主权）是从私人交易中抽取的暴力部分，由我们称为国家的机构加以独占”。通常情况下，在文明社会一个人对另一个人，或一个非政府组织对其他社会组织及个人的支配利益都不可能获得法律的认可，而上升为权力；只有由国家代表的那一部分社会公共利益才能被法律所认可，变成公权力。权力是一种公共强制力，它是维持社会存在和发展不可缺少的手段。西塞罗在《论共和国法律》中指出：“权力是合法的，公民应顺从地、无异地服从它。” (P225)从国家的起源来看，权力是一种公共资源，运用权力的最终目的是为了满足社会公共利益的需要。由于权力具备了公共性，而有别于个人权利，所以，归根到底社会公共利益是物质利益是国家权力的内容，国家权力则应该是社会公共利益的法律表现形式。 （P206）⑥
“从法律上讲，国家权力是社会公共利益的法律表现形式，社会个体权利是社会个体利益的法律表现形式。” （P202）权力是从原始权利的对立中产生并且在表面上凌驾于一切权利之上的力量，其根本使命是缓和权利冲突，将权利冲突保持在“秩序”的范畴以内，而且，权力的存在以权利的冲突不可调和为前提。 （P170）“权利是通过或针对公共权威提出的要求，权利是对国家的要求”。 （P266）它要求国家公权力对它的取得、流转、消灭提供可靠的法律秩序，并确保其安全实现。
权力是针对于统治者、政府公共机构而言的，是由于其法定地位、组织结构不同而形成的一种势能；权利是相对于个人、法人、部分人群而言的，是依法可以行使的权能和享受的利益。权力意味着权利主体运用国家强制力对权力客体指挥、命令和支配，命令和服从是权力运行的规则。在行政关系中，权力的设定和行使可以直接或间接地限制或剥夺权利，而违法行政或不当行政必然导致权利的损害。同时，在权力运行中存在着侵犯性、扩张性和腐蚀性的天然倾向。公权力强大的管制和干预力量、扩张性以及其侵犯性倾向必然会引发与权利的冲突。社会公共利益的受益主体是不特定的多数人，政府基于国家授权成为最大的有组织的社会公共利益的提供者，它运用权力为社会提供普遍的社会公共利益服务。
由此可见，先有权利，后有权力，政府的权力是由人民的权利派生出来的。“人民是权力的唯一合法源泉” （P257）。同时权力反过来又成为权利实现的保障。权利具有原生性、平等性、对称性和非强制性，而权力具有派生性、社会性、非对称性和强制性，另外，被滥用的权力具有侵犯性、腐败性。“权利是市民社会的主体规则，权力是政治社会——国家的主体规则。两者因市民社会与政治国家的分立制衡而分化互约。权利和权力的关系反映了市民社会与政治国家以利益为联接纽带的对立统一关系。” （P147）无论是权力或是权利都必须依法行使才具有合法性和正当性。既然权力是为维护和保障权利而存在的，那么，权力和权利就都必须服从既定规则而无人（尤其是权力）在法律之上，政府只在执行广泛保护生产、自由和财产的普遍规则时，才可以“合法地干预市民社会”，而法律沉默则一切自由。
社会公共利益并不能全部表现为国家利益，国家也不可能代表所有的社会公共利益，因此，必然有一部分社会公共利益无法表现为国家公权力。恰恰就是这部分社会公共利益受到人们的关心最少，获得的法律保护也最弱。因为这一部分社会公共利益虽然已经被纳入了法益保护的范畴，但是，它既未表现为公权力，也未体现为私权利。笔者认为这部分社会公共经济利益应当在法律上表现为具有公共性的权利形态，这是确保社会公共经济利益实现的法律基础。
三、社会公共经济利益权利化的必要性和可行性
当前，我国正处在由计划经济向市场经济转轨的过程中，改革开放前后的社会结构发生了翻天覆地的变化。在这一过程中，由于多元化的市场主体的形成，各种独立的市场主体按照意思自治的私法原则，自主、自愿和平等地通过竞争去追求自身利益的最大化，必然出现价值目标多元化、利益多元化的社会格局。于是市民社会与政治国家开始分化，“大政府，小社会”，逐渐地开始向“小政府，大社会”的方向转变和发育。在这一社会的重大变革中，无论是我国的人口结构、就业结构、社会阶层结构，还是城乡结构均发展了很大的改变。50年代形成的工人阶级、农民阶级和知识分子的社会阶级结构，在体制改革和转换中发生了很大的变化，无论是工人和农民阶级都发生了分化，并产生了诸如私营企业主、个体工商户、经理人等一批新的社会阶层。社会阶层由原来的三大阶层分化为十大阶层(见表1)。就当前我国社会结构的形态而言，还只是一个中低层过大，中上层没有壮大，最上层和低层都比较小的一个洋葱头型的结构形态，社会阶层结构尚未合理。
表1 中国十大阶层
资料来源：陆学艺：《当代中国社会结构的变迁》，《社会科学报》，2006年9月7日，第2版。
在社会的迅速巨变中，政府的职能转变不可能顷刻之间到位，市民社会的发育也不可能瞬间完成，政治国家与市民社会的平衡机制尚不能一下子完善起来。由于利益主体的多元化与利益客体的有限性，必然引发各种主体对同一利益及不同利益满足自身需求上的竞争，致使利益矛盾和冲突增加和加剧，尤其是社会公共利益与个体利益的磨擦成为凸显的社会问题。
我国现阶段的社会主要矛盾突出地反映在，人们的生活水平提高以后，对公共物品、公共服务等公共需求的不断增长与公共物品和公共服务的供给不足，处于短缺状态的矛盾。我们告别了经济短缺，但是公共产品的不足产生了新的短缺，比如，公共医疗、义务教育、社会保障、安全以及公共信息等均处于供给和分配不足的状态。社会公共利益的存在是个人利益实现的保障，没有社会公共利益作为基础，个人追求私人利益的矛盾和冲突，最终将会导致每个单个的人都无法受益。社会主要矛盾的最终解决是必须依赖于公共物品和公共服务的极大地丰富，满足全社会的公共需求。具体到法律上就是通过社会公共经济利益的法权形态平衡各种利益冲突，扩大和保护社会公共经济利益的实现。
由国家代表的那部分社会公共经济利益可以通过公法规范转化为权力，即国家履行经济管理职能时，拥有维护公共安全的权力、宏观调控权、经济管理权、经济监督权和处罚权等权力。这些权力是在政府的管理活动中得以实现的，政府的管理包括对自身组织运行的管理和对社会经济事务和公共事务的宏观管理。政府对社会经济事务与公共事务的宏观管理必须通过法律和公共政策的宏观调控才能实现。以国家名义代表的社会公共利益表现为权力形态已经获得了法律部门尤其是公法的普遍确认。然而，社会公共经济利益能否表现为权利，目前在我国学界存在分歧，社会公共经济利益在以民法为核心的私法中只是作为消极法益加以保护，即以当事人的民事行为不损害社会公共利益为底线。民商法中虽然奉行民商事行为不得损害社会公共利益的原则和诚实信用原则，并以此平衡个人利益与社会公共利益之间的冲突，但是，它并不积极地促进社会公共经济利益的直接实现，因此，在民商法中社会公共经济利益也就没有上升或表现为一种权利的必要，而只是停留在消极的法益状态。社会责任论者认为社会是一个包括个人、集体和社会公共利益在内的利益互动系统，各种利益的法律表现是权利制度的安排。然而，经过进一步的考察和研究，我们就会发现不同的法律部门对利益的法权确认存在着较大的差异，同一利益在某一法律部门表现为法权形式，但是，在另一法律部门却仅以法益的形式存在。当然也有一些利益由于与法律的价值目标相背离，为法律所否认，因而被排除在法益的保护范围之外，例如，违法犯罪者所追求的利益。有学者认为，“除了以少数法益形式存在的利益外，获得民法承认的利益多数都是以权利制度为依托的，也就是说，一项合法利益的损失要获得民法的救济，必须首先证明该项利益依附于某项权利而存在。” （P48-55）社会公共利益在民法的法益结构中，恰恰属于仅以法益形式存在的利益，属于没有以任何权利形态为依托的少数法益的范畴。与之相反，以个体利益为本位的民商法为了有效地保护个体利益的实现，把自然人、法人甚至国家享有的各种利益均规定为相应的权利形态，要么表现为人身权，主要指人格权，包括：生命健康权、人身自由、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等；要么表现为财产权包括物权、债权和知识产权。并以此为基础，建立了民事权利以取得、享有、变动、消灭和救济等为内容的制度体系。
社会公共经济利益在私法领域未能权利化的主要障碍是：其一，公益之所以不能转化为多数人的权利，这主要是因近代“权利”术语出现时附带的浓厚的个人色彩，即所谓的权利，就是个人权利，失去了个人主义背景，抽象地谈论权利就失去了意义，甚至可能受到滥用，成为国家在高谈权利的幌子下侵犯个人权利的借口。 （P463）其二，传统观念认为，凡是权利必须皆有归属主体，然而社会本身只是观念上的抽象主体，并非法律实体。“法律之结构上，一端为法律主体，另一端为权利法益。二者之间有连系带。从静态而言，权利或法益如无依附于法律上之主体，根本不成为权利或法益；从动态而言，法律上之主体经由连系带而享有权利或法益所表示之利益。” （P10）其三，还有学者主张社会利益通过法律确定为权利时就转化为个人利益，因而，并非所有的利益都可以转化为权利。“社会整体利益转化为权利因而转化为个人利益。同理，当社会整体利益经由法律确认后变成权利后，其主体也发生了变化即被具体化了，如加强环境保护本来是社会整体利益，当法律确定环境权后，这一具体的权利则由具体的个人、法人和社会群体来行使。” （P205）
国家不是万能的上帝，它不可能代表全部的社会公共利益，国家公权力仅蕴含社会公共利益的一部分，其他社会公共利益如果不能表现为权利形态就很难获得法律有效保护。另外，社会公共经济利益权利化，在现代立法技术上也不存在什么阻碍。正如法律可以将财产拟制为法律主体⑦那样，社会也完全可以通过立法技术拟制为法律主体，只要明确其代表主体就可以解决权利行使问题。此外，社会公共经济利益权利化后的性质并非必然地成为个人的权利，法律完全可以将其设定为一种“共益权”。笔者认为社会公共利益的法权表现形式，取决于立法的宗旨、实际需要和法律本身的性质。社会公共利益在公法中根据社会公共利益必须强制性实现的需要，法律将其确立为国家的公权力；在私法中，某些领域的社会公共利益不适宜表现为国家利益的，如果动用国家的力量，采取公权直接介入的方式，难免矫枉过正，导致利益失衡；在这种情况下，这类社会公共利益还是以社会或某种社团组织为主体体现为私权，更加有利于社会公共利益的实现。例如，消费者协会可以代表消费者利益；工会可以代表工人的共同利益；行业协会可以代表本行业内的社会公共利益。在经济法中由于其公法与私法兼容的特点，社会公共经济利益既可以表现公权力，也可以表现为私权利。那些涉及经济安全、市场管理秩序、竞争秩序、宏观调控和可持续发展等方面的社会公共利益必须表现为强制性的公权力。而那些非重大的、非全局性的社会公共利益，如果将其界定为私权成本并不太高，也可以采取私权表现形式——社会公共经济权利。
社会公共经济权利尽管在性质上属于私权的范畴，但是它是社会成员享有的一种共益权。这种权利的共益性，使每个社会成员或团体的成员均能够为公共利益主张权利，但是，每个人都不能将该项权利，居为已有。这种权利虽然不能专属于某一个体所有，但是，社会共同体或某种利益团体自身、成员或他们的代表均可以为了公共利益，主张和行使这种社会公共经济权利。由于这些公共利益与作为成员的个体具有直接或间接的关联性，公共经济利益的实现会增大个体在公共产品中的受益额；反之，个体权利的实现，同时会促进社会公共利益的实现。由此可见，社会公共利益表现为权利并不必然导致社会公共经济权益被分割量化为直接的个人利益或个人权利。
四、社会公共经济利益的两种法权表现形态
随着我国改革开放和社会主义市场经济向纵深发展，社会结构与权力结构必然发生了巨变，其发展趋势是：社会经济事务由政治调控走向社会调控；从集权、内向式调控走向分权、外向式调控；从直接、微观调控转向间接、宏观调控；从垂直、管制、维持型的调控过渡到横向、驱动式、发展式的调控。这种经济调控机制的转变必然催生出市民社会发展的环境。以市场经济为基础的现代社会结构开始分化为政治国家和市民社会，就其本质而言，市民社会是以满足社会需要为目的，以生产劳动为手段的物质生活领域，具有经济性和私人性。按照黑格尔的观点，市民社会是个人主义的王国、特殊利益的王国，是权利的战场，同公共事务冲突的舞台。市民社会在我国发展的进程中，一方面张扬个体利益，在个体人格、个体权利和自由获得法律尊重和保障的基础上，促使个体作为市场交易主体的经济活动日趋繁荣，不断地实现个体对利益最大化的无穷的追求；另一方面，个体的市场经营、交易和竞争活动必然会出现利益冲突和产生垄断现象。在市民社会中，特殊性和个人权利获得了全面发展和伸张，但特殊性没有节制，没有尺度，如果任其发展就会导致道德沦丧和社会混乱，从而使市民社会陷入瘫痪状态。因此，国家干预便成为不可少的手段，市民社会的个人主义精神要通过同业公会转化变为国家精神。但是，同业公会的管理人员又没有实现这种转变的能力。所以，这只能由国家行政机关来办理。⑧从中可以看出当社会公共团体的力量较弱时，市民社会的公共利益仍然需要借助国家公权力来维护。市民社会要通过政治国家监督和管理市民社会中的公共事务和公益设施。如果说国家是以外部的方式保护和保全市民社会利益的话，那么，同业公会和其他社会自治团体主要是以社会成员内部的方式实现和促进特殊利益。在市民社会中，以物质生产及其关系为主线的经济组织处于支配地位，而以个人的生产为其内容的家庭组织退居次要、从属地位。笔者认为市民社会按主体活动的目的性不同又可区分为公共领域和私人领域，公共领域是人们为追求公益目的的活动领域，私人领域则是人们为了实现私人利益的活动领域。由于在“大社会小政府”的模式中，政府职能的有限性和市场满足人类需求的局限性，市民社会领域也必然存在着公共需求和公共利益⑨。此外，市民社会中之所以存在公共领域是因为现实中在政府之外，确实存在一个为了实现社会大多数成员的公共利益而从事活动的领域，由于政府的组织方式，无论是直接民主，还是代议制民主，政府只能代表大多数选民的意思，而对于少数派的意思，则是政府所无法代表的。⑩由于存在着政府失灵，官员政治、政府决策的缺陷，以及政府缺乏代表性，致使政府难以代表所有的社会公共利益，满足社会公众全部的公共需求。基于以上诸种原因，在国家和政府之外的市民社会必然还存在一个社会公共领域，该领域的社会公共利益在经济法中必须表现为社会公共经济权利。我们可以从以下几个方面把握社会公共经济权利：（1）在国家经济权力和个体私有权利范围之外，属于社会公共经济权利的领域；（2）经济体制改革和发展市场经济的过程中，政府转变职能，国有经济实行战略性收缩，公权力退出的领域，除了一部分转化为个体私权活动的领域外，还有一部分应当归属于社会公共经济领域。例如，有许多行业的管理权转变为各种行业协会的自治管理权。（3）国家采用商事营业的形式，投资举办公共事业组织和公共用企业，向社会提供公共产品和服务，它们拥有的既不是公权力，也不是个体性的私权利，而应当属于社会公共经济权利的范畴。（4）公民社会事业组织所享有的社会公共经济权利。由于政府为全体成员提供公共物品的有限性，那些无法通过政府来满足社会公共需求，实现其公共利益的人，就会自发地建立各种自治组织。在组织内部成员通过互惠互利的机制实现他们的公共需求。这种通过自治机制实现的公共利益的范围和领域，随着人类社会性活动的加剧和多样化不断扩大。政府也日益认识到这种自治机制在弥补政府失灵，促进社会进步方面的作用，于是，通过法律政策保障这一机制的运行。 （P66）（5）非特定范围的群体利益也应表现为社会公共经济权利。由于市民生活、生产经营及交易活动均受特定的时空限制，因此，社会公共经济利益具有地域性、局部性和群体性，这与国家经济权力体现的社会整体利益在量上有所差别，但却是同质的。需要指出的是，特定范围的群体利益不属于社会公共经济利益，也不表现为社会经济权利。例如，一个公司全体股东的利益或全体职工的利益。只有范围不特定的群体利益才能属于社会公共经济利益的范畴，例如，弱势群体的利益，包括消费者的利益、农民工的利益、下岗职工的利益、残疾人的利益、中小企业的利益等。由于法律保护公民的择业自由权，职业具有可流动性，因此，职业群体的利益属于公共利益。
“社会本位”、“社会公共利益”等概念在法律中的出现，均表明学界已将社会视为相对独立于个人、国家的单元进行分析研究以及据此考虑重新分配权利和义务。美国法学家庞德以主体为标准将我们生活的世界区分：个人、国家和社会。根据这种三分法的理论，田山林认为：“国家利益是以国家为法律人格所拥有的公法益；社会法益是以社会整体作为法律人格所拥有的社会共同生活之公共利益；个人法益是自然人所拥有的，由刑法所加以保护的重要生活利益。” 这三大法益虽然是一切法律所保护的共同目标，但是不同的法律所构建的法益结构，法权表现形态具有很大的差异。国家利益作为社会公共利益的形式表达，在各个公法部门的法益结构中是法律保护的首要目标，表现为国家拥有的公权力；社会法益在民商法中仅体现为消极法益而没有采取民事权利的形态，然而，个体法益则是民商法保护的首要目标，并且表现为各种民事权利；经济法以社会公共利益为本位，因此，它必然将社会公共经济利益奉为自己首要的法益和积极法益。不仅是消极防范社会经济利益被侵害，更重要地是促进社会经济利益的积极实现，这就要求经济法中的社会公共经济利益采取法权的表现形态，可将其上升为两种法权形态：“国家经济权力”和“社会公共经济权利”（见表2）。
表2 社会结构的利益及法权表现形式
国家经济权力是国家履行经济管理职能代表和维护社会公共经济利益的法权表现形式，它是一种必须强制实现的公权力，其中包括经济立法和政策的制定权、经济调控权、经济管理监督权、经济参与权、经济引导权、经济处罚权等；社会公共经济权利则是指国家代表之外的社会公共经济利益的法权表现形式，其主体应是社会全体成员或某一利益团体的全体成员及其代表。社会公共经济权利包括：经济立法和公共政策制定的参与权、法律实施和社会公共政策执行的监督权利、公共产品的消费权、受教育权、劳动就业权、生活保障权、自由竞争权、公平待遇权、社会公共经济利益的维护权、社会团体的自治权、弱势社会群体请求国家求助和扶持的权利、社会公共经济利益受到损害时救济权等。这种权利由于不属于公权力，因此，具有扩张性，即使法律没有明文规定，只要潜在的社会公共经济利益具有了现实的普遍性，并且凸显于社会领域，就可以将其纳入社会经济权利保护的范围。经济法中社会公共经济法益之所以要上升为法权形态是因为，“任何一种法益结构中的首要保护的利益都需要采取一定的权利外形。如果说，法益结构中的反射利益和间接保护利益可以不依赖于权利的外形，那么，首要的直接保护的利益则不可避免采用权利的外形。经济法保护社会公共利益应以经济基本权利为外形。广义的经济法基本权，是指满足人们生活所必要的生产、消费经济活动基本权利。狭义的经济法基本权是指抑制大企业经济权力滥用和对一般消费者、多数中小企业的保护。后者，比较适合作为经济法保护的社会公共利益的权利外形。” （P75-76）这里的“社会基本经济权利”与笔者主张的“社会公共经济权利”虽然词语不同，但是，完全是内涵相同的概念。由此可见，无论政治国家领域和市民社会的公共领域都是以实现社会公共利益为目的的社会公共领域，但是这两个领域的社会公共利益的法权表现形态是不同的。政治国家领域的法权表现为国家经济权力；市民社会中公共领域的法权则表现为社会公共经济权利。
另外，社会公共经济权利也不同于单个主体拥有的私权，这种区别主要表现为：第一，单个主体拥有的私权主体具有特定性和排他性，而社会公共经济权利的主体是不特定的，并且不具有排他性；第二，单个主体专有的私权是一种自益权，而社会公共经济权力是一种共益权 ；（3）单个主体专有的私权可以转让，而社会公共经济权利具有不可转让性，它随着社会共同体或某种利益团体的存在而存在，消灭而消灭；（4））单个主体专有的私权具有直接的受益性，而社会公共经济权利只能通过该权利所体现的社会公共经济利益的维护和实现，间接地增进个体的私权；（5）单个主体专有的私权由特定的归属主体自己代表，有时由他人代表。如个人权利的归属主体是个人，一般由个人代表，特殊情况也可以由政府和非政府公共机构来代表；社会公共经济权利其主体是社会公众，由于社会是抽象的主体，无法进行特定的归属，因此，社会公共经济权利只有代表主体，没有特定的归属主体，其代表主体一般为非营利社会团体社团、企业、个人和政府代表。政府代表只有在社会公共经济权利的实现遇到障碍的情况下，才具有正当性。这一点与政府行使国家经济权力必须抱有积极主动的态度，否则，将会被视为失职，明显不同。
正如我国台湾著名民法学家王泽鉴教授所指出的，“权利是一个具有发展性的概念，某种利益具有加以保护的必要时，得经由立法或判例学说赋予法之力，使之成为权利。” （P86）在经济法中除了必须由国家代表的社会公共经济利益体现为国家经济权力外，国家难以代表或无暇顾及的那部分社会公共经济利益必须上升为社会公共经济权利。这是因为我国进入社会主义市场经济发展阶段利益主体多元化，国家之外的社会公共经济利益的重要性日益显现，国家又不可能代表所有公共经济利益，况且有时会出现国家利益与社会经济利益不一致的情形，为了平衡和协调多种利益之间的冲突，追求社会公共经济利益，并且将其作为一种价值尺度和调节器具有十分重要的意义。社会公共经济权利在经济法中的确立是权利扩张和发展的集中表现。
五、社会公共经济利益权利化的途径
社会公共经济利益并不当然地表现为社会公共经济权利，必须通过一定的立法程序和立法技术手段，建立一整套的法律制度。按照一般的法学原理，法律对社会关系的调整过程至少要经历三个阶段：（1）客观法阶段。这是指法律规范的形成和生效阶段。客观法或客观权利按其内容来说，永远是典型法律关系的一种抽象的表现。它乃是法律关系在其典型特征上的抽象反映，是不同任何一个具体的主体发生关系的；（2）主观权利阶段。这是指权利和义务或法律关系产生的阶段，即特定的主体依据一定的法律事实发生法律关系，在法律关系中确定当事人的权利义务；（3）权益实现阶段。这是指当事人行使权利，承担义务，实现其利益目标，权益的实现以义务的履行和司法保障为后盾。 （P389）法律关系的产生阶段在整个法律调节机制中具有特殊、重要的地位，主观权利和义务的具体化必须先于权利行使和义务履行，有效的法律调整不允许将权利义务的确定留待司法阶段去解决。按照阿列克谢耶夫的认识，“法律关系是根据法律规范产生的，在某种程度具有个体化的、特定性质的人与人之间的联系”。置言之，在法律关系中不仅权利义务的对象、内容、范围、履行时间、地点、数量、程度已经具有了确定性，而且“法律关系所有参加者都是‘有名有姓’的” （P450）“客观法仅指强加于人们意志的全部戒条、全部命令规则”；而“主观权利则是用于听凭主体支配的一种法律手段取得实现的那种权利。这种法律手段就是依法起诉。主观权利表现的特征便是主体对一种利益的意志能力。这种能力是通过起诉的手段来行使的” （P128）
在私法领域法律的调整方式可以区分两大类：一种是法定主义调整方式，另一种是法律行为调整方式。法定主义调整方式要求当事人的行为必须符合法律概括的典型形态，否则，就属于违法行为，必须承担相应的法律后果。法定主义调整方法在立法上表现为强制性、禁止性法律规范。法律行为调整方式，即私法自治的调整方式，在立法上表现为任意性法律规范，即意思推定规范。当事人根据自己行为为自己创设权利和义务，当事人可以通过法律行为排除意思推定规则的适用，即当事人的约定优于法律的任意规定。只有当事人未作意思表示或者意思表示不明确的，才推定适用任意性法律规范。私法自治原则必然意味着“承认个人在私法的领域内，就自己生活之权利义务能为最合理‘立法者’，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规律自己与他人之私法律关系。” （P45）两种不同的调整方式取决于客观法规范的对象不同。“只有在权利义务内容具有概括性和普遍性的法律关系范围内，才可以通过法定主义方式规定具体的内容；在此情况下，同一内容的法律关系的内容完全等同，不同主体依法取得的权利义务仅有量的差别而无质的差别，因此，法律行为制度在这里仅具有可能的次要的调整意义。而权利义务内容具有个别性和非普遍性的法律关系范围内，则必须通过法律方式确定其具体的内容；在此情况下，具体法律关系的权利义务的内容实际上与特定时间、特定地点、特定数量和特定行为范围等因素相联系，客观法既不能给其以确切的映像，也不能覆盖同类法律关系中千差万别的主观权利要求。” （P36）
社会公共经济利益的公共性，决定了其权利义务关系具有普遍性和概括性，完全适宜于采取法定主义的方法规定其内容，法律行为的调整方式则不适用它。社会公共经济利益权利化，首先，要求在客观法阶段，将社会公共经济权利设置为强制性法律规范；其次，明确主观权利阶段社会公共经济权利的代表主体及相对应的义务主体；最后，当社会公共经济权利受到侵害时，法律必须为其代表主体提供司法救济的途径。
结 论
我国对社会公共利益保护不力的主要原因为，虽然社会公共利益是所有的法律共同保护的法益，但是除了在公法中拟制为国家利益的那一部分社会公共利益表现为公权力之外，私法和经济法中保护的社会公共利益，并没有采取法权的表现形式。由于没有表现为国家利益的那一部分社会公共利益没有采取权利的表现形式，因此，不可能建立权利的取得、变动、消灭和救济方面的法律制度。既然政治国家与市民社会中均存在社会公共经济利益，因此，在经济法中应通过“国家经济权力”、“社会公共经济权利”两种法权形态加以体现。社会公共经济利益上升为权利之后，以此为基础便可以建立社会经济利益实现与保障的制度机制。当社会公共经济利益受到侵害，其代表主体能够凭借公共经济权利进行公益性诉讼活动。可见，社会公共经济利益权利化，对保障和促进其实现具有重大的现实意义。 |
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注释:
作者简介：郭富青（1962—），男，河南开封人，南京大学法学院经济法专业博士生，西北政法大学教授，中国商法学研究会常务理事。主要从事商法与经济法方向的研究。西北政法大学第065号信箱，邮编：710063。
②“公有物悲剧”是指公有物不受人们的关心，公有物常常遭到滥用。从实例来看，公用草场因无节制的放牧而退化，渔场因过度的捕捞而退化，人口爆炸及公共环境污染都是公有物悲剧的典型实例。
③《中华人民共和国反垄断法》第13条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”第14条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
④ Bateman Eichler， Hill Richards， Inc .v. Berner， U.S. Supreme Court ，472 U.S. 299(1985).
⑤ 例如，在劳动劳动生产管理过程中，经营管理者对劳动者拥有管理的权力，在公司治理中董事对经理，经理对下级管理人员和职员均拥有管理和监督的权力。
⑥参见张德东：《论经济法的权力与权利问题》，载《经济法学评论》（史际春主编）第四卷，法制出版社2003年版，第206页。
⑦ 日本破产法上，将“破产财团”、“破产遗产”均视为法人。
⑧ 参见吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社1993年，第179页。
⑨传统理论由于时代的局限性，根据二元结构理论将市民社会归入纯粹的私人领域，国家则代表全部公共利益，并未预见到在现代国家之外市民社会还存在着社会公共利益。托马斯·潘恩在谈到市民社会与政治国家的区别时，指出市民社会是各个个人根据利己的私人利益而自愿结成的社会经济联合体。黑格尔认为市民社会以私利为基础，充满了无休止的冲突。这种缺陷只有通过国家才能克服。国家代表了不同于利己主义的公共利益，同时也保护了个人和其他社会组织的特殊利益。国家是普遍利他的，它没有取消家庭市民社会，反而克服了它的局限性。
⑩ 参见潘天群著：《博弈生存：社会现象的博弈分析》，中央编译出版社2001年版。
参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年，第240页。
自益权与共益权是按照权利主体行使权利的目的来划分的一对权利范畴。权利主体完全出于自身利益的目的而行使的权利，称为自益权；权利主体出于团体成员的共同利益并兼顾自身利益而行使的权利，称为共益权。
【参考文献】
[古希腊]亚里士多德．政治学[M]．吴寿彭译．北京：商务印书馆，1972．
王轶．民法价值判断问题的实体性论证规则[J]．民商法学，2005，(2)．
徐杰论．经济法的立法宗旨[A]．中国经济法精萃（2002年卷）[C]．北京：机械工业出版社，2002.
王保树．经济法原理[M]．北京：社会科学文献出版社，1999．
王保树．论经济法的法益目标[A]．经济法精萃（2002年卷）[C]．北京：机械工业出版社，2002．
席恒．公与私：公共事业运行机制研究[M]．北京：商务印书馆，2003．
[美]庞德．通过法律的社会控制[M]．北京：商务印书馆，1984．
陈兴良．本体刑法学[M] ．北京：商务印书馆，2001．
莫里斯·迪威尔热．政治社会学[M] ．北京：华夏出版社，1987．
[10庞明川等．权力的经济分析[J] ．经济研究参考．2005（80）．
洛克．政府论（下篇）[M]．北京：商务印书馆，1964．
西塞罗．论共和国法律[M] ．北京：中国政法大学出版社，1997．
张德东．论经济法的权力与权利问题[A] ．史际春．经济法学评论（第四卷）[C]．北京：法制出版社，2003．
马克思恩格斯选集（第4卷）[C] ．北京：人民出版社，1995．
弗里德曼．法律制度[M] ．北京：中国政法大学出版社，1994．
[美]汉密尔顿．联邦党人文集[C] ．北京：商务印书馆，1980．
袁祖社．权力与自由—市民社会的人学考察[M] ．北京：中国社会科学出版社，2003．
蓝蓝．人格与财产二元权利体系面临的困境与突破—以人格商品化为视角展开[J] ．法律科学．2006（3）．
张千帆．宪法学导论—原理及应用[M] ．北京：法律出版社，2004．
曾世雄．企业设计法[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．
王泽鉴．民法总则[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．
[苏]阿列克谢耶夫．法的一般理论（下）[M] ．北京：法律出版社1991．
[法]狄骥著．宪法论（一卷）[M] ．钱克新译．北京：商务印书馆，1962．
刘宗荣．定型化契约论文专辑[C] ．台北：台北：三民书局，1989．
董安生．法律行为与法律关系[M] ．北京：中国人民大学出版社，2002．
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| 出处:北大法律信息网 |
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