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商事法学
论我国资本市场的监管领域与自律、自治空间
郭富青  西北政法学院  教授
上传时间:2007/6/8
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关键词: 资本/市场/自律/自治
内容提要: 监管与自律、自治是资本市场的永恒的主体。没有适度的监管难以自发地建立公平和有效竞争的资本市场秩序,确保交易安全和广大投资者的利益;而一个缺乏自律和自治的资本市场,必然是市场交易主体缺乏活力,资源配置效益低下的市场。对政府监管产生强烈依赖,以至于无法生成自律、自治环境机制的资本市场,永远也不可能走向成熟。我国资本市场以政府为主导,管制过甚,自律、自治受到无形压制的发展模式,必须扭转、过渡到监管与自律、自治并重,二者有机统一的轨道上,才能使我国资本市场最终走向成熟。
 现代市场经济条件下的资本市场必须营造一个监管与自律、自治对立统一的市场环境,才能实现法律调整对安全和效益的追求。然而,法律如何把握适度监管的领域,为各类市场主体保留适宜其生存和持续发展的空间,则是整个资本市场能否良性运转的关键。资本市场的监管应建立在市场机制配置资源的基础上,尊重资本市场的规律,注重宏观调控,间接管理,多采用经济手段保持市场主体的独立性和自主经营权。不因监管的存在而使市场主体丧失经营的灵活性和活力,不因监管而妨碍其效益的增长。

    一、监管与自律、自治在资本市场发展中的地位与作用

    古典自由经济学派崇尚自由经济,主张经济的自由放任,反对政府干预经济活动。完全竞争性的市场模型能够实现资源的帕累托效率配置。即个体消费者的效率最大化行为和厂商利润最大化行为将通过“看不见的手”使资源的配置达到一个理想的状态:任何变动若不使任何他人的境况变坏就不能使任何一个人的境况变好。这一理想状态不需要政府的任何干预或公共政策,这是一个自我调节和修正的过程。最小政府理论以人类平等、自由、公正和人权神圣不可侵犯为最高的价值,坚信个人的主体权力能力、自我控制能力、自我约束能力和自我实现能力是实现公平、正义、平等、自由和福利的唯一途径。因此,政府只履行守夜人和交通警察的职能。政府的功能只局限于“保护所有的公民免受暴力、盗窃和欺诈,……确保合同的履行与实施。”最小的政府和管得最少的政府就是最好的政府。然而,现实生活中这种完全竞争的市场从来就没有存在过。20世纪20年代末30年代初的世界性经济危机,随之宣告了自由放任经济政策的终结。针对经济放任造成的后果,凯恩斯主义主张国家干预经济的政策以实现充分就业和经济增长。然而,20世纪70年代初,西方国家出现的了大量失业和物价高涨并存的“停滞膨胀”,使凯恩斯主义的理论和经济政策陷于破产。历史事实告诉我们,当今的市场经济既不是放任自流的经济,也不是政府全面管制的计划经济,市场调节与政府调节二者缺一不可。
    
政府监管和调控市场经济的正当理由,首先,是因为市场的失灵。非竞争性、非排他性的纯公共物品与非竞争、可排他、可市场化的公共物品供给不足,以及竞争性、非排他性的公共产权的过度消费和投资不足,使市场机制的帕累托配置效率失灵;经济活动的外部性、自然垄断、信息不对称 ,以及竞争性市场的其他局限性均会引起市场的失灵。其次,自由竞争的经济必然走向垄断和市场支配地位的滥用,反过来妨碍、排斥或限制竞争;再次,市场调节无法自动地实现社会总供给与社会总需求的平衡,而且市场调节的事后性,只能通过对经济严重的破坏和巨大的资源浪费,才能恢复经济总量的再次平衡。最后,市场主体作为经济人均有追求自我利润最大化的倾向和人性恶的一面,这样,市场交易和竞争的过程中就会不可避免地出现损人利己的现象。美国宪法之父麦迪逊就曾设问“政府之存在不就是人性的最好的说明吗?如果每个人都是天使政府就没有存在的必要了。”“如果没有一个组织来防范做恶者,来明确界定何为恶行的规则,个人就不可能和平地追求自己的利益,私有产权也不可能得到有效的保障。”(1)(p119)资本市场作为作为整个市场体系的重要组成部分,为了实现社会公共利益,维护公平、竞争、高效的市场秩序,对资本市场必要的管制,自不待言。例如,在股票市场上,由于信息不对称,在股票的发行人与股票的认购人之间,发行人关于自己股票的质量信息,知道的要比认购人全面的多。当投资者无法区别质量较高的股票与较低的股票时,较高质量的股票就会以低于投资者能够确知两种股票差异时的价格出售。这样,就会出现劣质股票将优质股票驱逐出市场的现象。政府监管除了具有消除资本市场失灵的负面影响的防范作用外,还有积极的促进功能。第一,政府监管有助于资本资源的优化配置,提高经济效率;第二,政府的监管能够实现公平、正义的理想社会。
  
  在市场经济条件下,处于平等、自由和公正交易秩序中的每一个人和企业都是自我利益实现的最佳判断者。“一个好的社会必须具有限制个人的选择干涉别人选择程度的机制;一个好的社会应该具有畅通的让所有的人都广泛参与决定私人物品和社会物品配置的制度机制;一个好的社会应尽一切可能消除天赋性的与生俱来的特权与不平等,而让人的后天努力成为处于社会网络的哪一个纽结点上的惟一决定性的因素。”(2)(p205)在哈耶克看来,如果没有经济自由,就不可能有进步。企图要求社会所有的人按照一个人或者某些人的指令进行生活,从而操纵人与人之间的互动活动,这种企图必将阻碍那种可以实现物质和技术进步的社会秩序的生成。政府不应当对经济发号施令,而应当创设和执行有关财产、交换的法律,从而使人们能够以最有利于创造财富的方式彼此互相交往。政府恰当的目标应当是保证个人能够充分地以自己觉得最合适的方式利用其知识和才能。“法律恰当的目标则是为生活于其中的个人创造一个私域,使他们能按自己的意愿活动。” (3) (p231)哈耶克进一步认为,最优的社会就是个人透过竞争性市场公平地发挥自己的能力,并获得地位和物质财富的社会,而在此竞争性市场中,人们享有交换自由和私人财产,政府并不控制经济活动的细节。发达、良好的资本市场市场环境应当建立在广大市场主体主动性自律的基础之上,而不是完全依赖于监管。主要靠政府监管才能维持秩序,市场主体普遍缺乏自律意识,违规操作盛行的资本市场,这种状况,只能说明资本市场远未成熟。私法自治精神仅在于“实现下述思想:即任何人均可随其所欲,订立契约,作成遗嘱,设立社团。”(4)(p73)资本市场的各类主体,无论是商业银行、信托投资公司、证券公司、上市公司,中介机构、证券交易所等法人团体,还是在资本市场投资的个人,都是独立的市场主体,法律必须确保他们能够行使自主经营权,根据自己的决策,自由地开展资本经营活动,努力实现自身利润最大化经营目标。同业者为了自身的共同利益,按照自愿的原则可以依法建立自律性组织,维护团体的共同利益,协调团体与成员之间的利益,促进资本市场同业者的健康发展。
    
资本市场的竞争要有效地发挥作用,需要政府从事大量的活动以使其正常地运转,在其不能正常运转的时候要弥补其缺陷,但是在能够创造出竞争的地方就必须依赖竞争。哈耶克认为,如果政府的管理和计划是为了促进竞争,或者是在竞争无法正常发挥作用的时候采取行动,就不应当进行反对,但是除此以外的一切政府活动都是非常危险的。监管与自律、自治是资本市场的永恒的主体。没有适度的监管难以自发地建立公平和有效竞争的资本市场秩序,确保交易安全和广大参与市场交易者的利益;而一个缺乏自律和自治的资本市场,必然是市场交易主体缺乏活力,资源配置效益低下的市场。对经济活动实行全面的管制就必然会排斥市场,这是计划经济体制的做法,完全不符合市场经济的客观要求。现代市场经济既不是古典自由经济学派所倡导的放任自流纯而又纯的市场经济,也不是对经济活动进行全面干预的经济。现代市场经济是政府可宏观调控,适度监管的经济。
    
二、我国资本市场的监管范围与自律、自治空间
    
资本市场不是全面管制或无缝隙监管的市场,也不是放任自流的纯粹的市场。前者,无异于对市场的取缔或对市场机制的全面扼杀;后者,则难以克服资本市场的局限性,防止资本市场失灵带来的灾难。由于人们在经济活动中所利用的大量的知识并不能集中于一个人的头脑中,而只能由不同的人掌握分离的知识。即便是政府也不可能掌握资本市场交易过程中所需要的全部知识和信息,因此,对资本市场实行全面的管制,使其按照事先的计划运转,不可能造就一个良性的资本市场。这一点早已被我国计划经济的教训所证实。为了建立一个高效和公正的资本市场,我们不需要政府非得无所不知、无所不能、无处不在、无限仁慈,任何时代、任何国家的政府都不可能这样,也完全没有必要这样。一个发达、健全和成熟的资本市场必须是既有健全的严格监管体系和手段,又有市场主体自主经营、公平竞争的自治空间;同时,要建立政府监管与市场交易主体自治之间进行沟通的渠道,发挥行业自律组织的桥梁和中介作用,协调社会公共利益、行业利益与个体利益的。梁定邦先生曾经指出,空间和社会秩序是法律的两个重要因素,“没有秩序的话社会无法发展;没有空间就不能调动一个民族的积极性一个社会的积极性。”所以,法律本身一定要有它的框架,有它的规范,使得每一人都知道这条路是宽的;使得每一人去走的时候,能发挥它的替能,它才是算好的法律。(5) (p23)关于资本市场中的监管与自律、自治的关系,就深层次而言,实际上反映了个体、团体与社会公共利益之间的关系。“虽然我们为社会利益着想,但仍必须重视个人利益。”(6)(p77)我们必须考虑维护资本市场公平竞争秩序,实现社会公共利益的整体要求和每个市场主体的单独要求,承认并保证市场主体享有充分的自主经营权,可以通过自身努力经营活动,去追求盈利目标的最大化。“政府最好的管理就是让人们非常自由也竭力创造他们自己的幸福。” (6) (p111)对资本市场的监管应以宏观管理为主,微观管理为辅。资本市场需要监管的事项应该是市场主体不能做、不愿做或做不好事,“关于公民个人知道的更清楚、更加擅长的那些事,国家并没有越俎代庖;相反地它做的是,即使个人有所了解,单靠他自己的力量也无法进行的那些事。”(7) (p169-170)
    
(一)    我国资本市场中的监管范围
    
关于资本市场的组织、运行,哪些事项和方面属于政府监管的领域?哪些事项和方面政府不应该插手,而应该由资本市场的参与者自治和自律?这个问题在立法上,即使不能做出详细的划分,也必须进行原则性的明确界定。关于这个问题的处理,我国立法往往从规定监管机关的职责入手。我国《银行监督管理法》第三章  规定了国务院银行业监督管理机构的监督管理职责,可概括归纳为:(1)依法制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则;(2)依照法定的条件和程序,审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围;(3)对发生变更的银行业金融机构的发起人或持有股份达法定比例的股东的资金来源、财务状况、资本的补充能力和诚信状况进行审查;(4)办理银行业金融机构业务范围内的业务品种的审查批准和备案;(5)对银行业金融机构的董事和高级经营管理人员实行任职资格管理;(6) 制定银行业金融机构的审慎经营规则 ;(7) 责令银行业金融机构按照法律规定,如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。我国新《证券法》第179条规定,国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职权:(1)依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则,并依法行使审批或核准权;(2)依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算,进行监督管理;(3)依法对证券的发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券结算登记机构的业务活动,进行监督;(4)依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则,并监督实施;(5)依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况;(6)依法对证券业协会的活动进行指导和监督;(7)依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处;(8)法律、行政法律规定的其他职责。《证券投资基金法》第76条规定,国务院证券监督管理机构依法履行下列职责:(1)依法制定证券投资基金监督管理的规章、规则,并依法行使审批或者核准权;(2)办理基金备案;(3)对基金管理人、基金托管人及其他机构从事证券投资基金活动进行监督管理,对违法行为进行查处,并予以公告;(4)制定基金从业人员的资格标准和行为准则,并监督实施;(5)监督基金的信息披露情况;(6)指导和监督基金同业协会的活动;(7)法律、行政法规规定的其他职责。
   
 从以上条款关于监督机构对资本市场的监管职责的规定,我们可以发现我国监督管理机构对资本市场的监管领域十分宽泛,其确切的范围可以从横向范围和纵向范围两个方向加以把握。首先,关于资本市场监管的横向范围。资本市场受监管的对象包括各类市场主体、中介机构、行业自组织及其行为。其中应接受监管的主体有:银行业金融机构、保险公司、证券的发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券结算登记机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构的证券、基金同业协会等。此外,对证券公司、保险公司、商业银行等商事主体的监管还向内延伸至市场主体的高管人员,以及证券从业人员,向外扩张到其发起人、控股股东和其他关联主体。纳入监管的市场行为,包括银行业金融机构、证券公司、基金管理公司的市场准入、业务范围和经营方式;证券的发行、交易、登记、托管、结算;信息披露;银行业金融机构的发起人或持有股份达法定比例的股东的变动情况。从资本市场的体系看,监管覆盖了股票市场、公司并购市场、债券市场、保险市场等。其次,关于资本市场监管的纵向范围。从各种类市场主体的设立、变更到终止,从经营决策、执行到市场交易结果等均被纳入全过程的监管,甚至纵深到市场主体的人事安排、治理结构、业务范围和业务品种和内控机制。几乎构筑了一个全方位、立体式的监管系统。

(二)    我国资本市场主体自律和自治的空间

资本市场的自律是指市场主体的自我管理,“当私人领域的某一部分的成员承担起监督他们自己事务的责任时自律就发生了。”(8)(p395)我国资本市场主体与国外较发达的资本市场上的主体相比,无论是公司自治空间,还是自律空间均相对要狭小的多。主要表现为:(1)无论是商业银行、投资公司、保险公司、证券公司,还是上市公司均存在国有股一股独大的现象,仍然无法做到政企分开,企业不能实现完全的自主决策。无限的政府监管对这些市场主体的挤压,致使它们能够拥有的自主经营权十分有限,几乎没有自我发展、自我完善和自我约束的能力。(2)证券公司、银行业金融机构、保险公司和信托投资公司实行分业经营,其业务范围和种类必须在核定的范围开展,不能自主地拓展业务,金融工具的创新也受到很大的限制。(3)行业自律组织除了为成员企业提供服务,基本上无法肩负起对成员企业的经营活动进行监督的职责。这种局面的形成在我国并不是偶然的,其主要原因是我国市场主体历史上缺乏自律的传统,在计划经济体制下,政府部门长于管制,疏于发展,习惯于用行政手段管理市场,不擅长依靠经济规律办事,计划经济运行机制的惯性在我国资本市场发育十多年的历程中欲罢不能,阴魂不散,致使当前国内资本市场依然盛行非市场化运作的倾向。

    三、资本市场监管、自律、自治的模式
    
资本市场由于政府管制与自律、自治各自所占比重不同,资本市场是以政府监管为主导,还是以市场主体自律、自治为基础,还是实行政府管制与自律、自治有机结合将会形成不同的模式。各种模式是资本市场监管、自律和自治现实化的具体表现。在世界范围内各国对证券市场的监管体制,主要分为集中型管理体制、自律型管理体制和其他介于二者之间的折衷体例。目前,我国资本市场所采用运作模式虽然属于集中管理型,它在形式上貌似美国的监管体制,但是在实质上却存在着很大的差异。
    
(一)美国集中监管模式。以美国为代表的集中型管理体制表现为,国家制定专门的证券管理法,设立全国性的专门证券管理机构对全国的证券市场进行统一管理。美国有关资本市场的立法和规章分为三级:一是美国联邦立法,其中包括1933年的证券法、银行法,1934年的证券交易法,1935年公用事业控股公司法,1939年的信托法,1940年的投资公司法,1949年的投资顾问法,1995年的金融竞争法,1999年金融服务现代化法,2002年的萨班斯—奥克利法案。另外,还包括证券监督委员会依照法律授予证券交易所、财务会计标准委员会、证券商协会等制定规章和自治规则。美国设立了直接隶属于总统的证券集中管理机构,证券交易委员会(SEC),独立行使职权,对全国性的证券交易所制定补充规定。二是各州制定的证券、金融、保险和公司方面的立法。三是由自律机构如证券交券商、投资公司,以及证券的发行和交易实施全面的监督管理权。证券交易委员会(SEC),将全国划分为9个区,每个分区设立分区委员会,负责执行和落实管理政策与措施。美国在自由市场经济,契约自由和企业自治理念的指导下,对资本市场监管的主要方式是注重上市公司等市场主体信息的披露,解决信息不对问题,增加市场的透明度;强化董事、高级经营管理者的诚信义务和管理职责,注重发挥资本市场对资本流动的自我调节作用,较少采用行政管制手段。因此,在美国无论是立法或是政府的监管措施都给市场主体实行自律、自治留有足够的余地。
    
(二)英国自律型监管模式。自律性的管理体制则表现为,除了国家必要的立法外,政府较少干预证券市场,对证券市场的管理主要依赖于证券交易所和证券商协会等组织进行自律管理。英国在20世纪80年代之前,资本市场由自愿建立的行业、专业和社会组织自主监管它们带有共同利益的事务,已形成自律性传统。证券和投资委员会、证券交易所、职业机构和各类公司等一系列私人运作的组织,在没有法定权利和不直接向政府官员负责或报告的情况下监督资本市场的活动。《1986年的金融服务法》改变了以往的状况,使资本市场的组织和活动“在法律的框架内自律”。英国证券和投资委员会是一个私人公司而不是一个政府机构,其主席由财政部和英格兰银行任命,并借此对其政策施加影响。它必须按照1986年的《金融服务法》对证券市场行使监管权,没有完全的自主权,当它不能发挥令人满意的作用时,财政部可以取消赋予它的权力并亲自行使这些权力。结果是在很大程度上,使证券和投资委员会具有半官方和半私人公司的性质。因此,于其说1986年之后,英国证券市场的管理模式是一种“自律模式”,不如说它是一种“共同管理体制”。英国1997年10月成立了金融服务监管局(FSA)被授予对银行、证券、期货以及保险业广泛的监管权,更进一步强化了这种共同监管的体制。然而,英国自律的传统仍然是资本市场运作的基础,市场准入条件及资格、专业标准的确定,市场秩序的建立与维护继续掌管在自律组织手中。只有出现自律、自治不能,或者不能凑效时,政府监管部门才出面加以干预
    
(三)我国政府主导资本市场的运作模式。我国自1998年11月国务院批准了中国证监会“三定”方案,确定其为全国证券、期货市场的主管机关,到按照分业经营管理的原则,陆续成立了银监会和保监会,完成了我国资本市场由多头、分散、重复、交叉管理到集中、专门、统一管理的体系构架。在政府行政力量的大力推动下,我国的公司实务和证券市场只用了短短十几年的时间,就走完西方国家花费了一百多年时间才经过的历程,并取得了一定的成绩,不能不说是一个奇迹。但是,我国资本市场新兴加转轨的特点,也存在诸多先天不足的问题,例如,市场体系不完整、股市二元化,上市公司的流通股比例偏低,“国有股一股独大”,商业银行、保险公司、证券公司和上市公司等市场主体的独立性差,法人治理机制不健全等问题。由于过去长期实施计划经济使政府擅长运用行政手段干预经济活动,而采取法律手段和经济手段管理经济的经验不足,企业和其他社会组织缺乏自律和自治的传统。新《证券法》第8条规定:“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下,依法设立证券业协会,实行自律性管理。”这一规定确立了我国资本市场“政府集中统一监管为主,并辅之心行业自律的运作模式”。目前,政府对资本市场的管理依然停留在管人事、管资产、管审批、管业务的层面,资本市场的运行过度地依赖于政府的监管。据有关部门统计,我国资本市场在改革开放的过程中仅证券市场已废除的行政许可事项就有49项,但是继续保留的行政许可事项仍然达54项之多。资本市场往往陷入一管就死,一放就乱,恶性循环的怪圈。这充分说明,我国资本市场动作的模式是一种“政府主导下,集中监管”的形式,市场主体对政府监管的强烈依赖,极难生成资本市场的自治和自律机制。近来,股市交易量不断的下滑,市场缺乏可预期性,投资者对市场信心不足,券商大面积亏损,其中有一大批成为被托管、被拯救或倒闭的对象。尽管原因复杂,但是其主要的症结不外乎出在监管的过多、过死,管理手段滞后、缺乏合理性与市场主体自律、自治功能未能充分发挥上面。因此,我国资本市场存在的问题不是要不要监管,而是如何把适当、合理的监管与企业和投资者充满活力的自律和自治有机地结合起来。
    
四、监管、自律、自治在资本市场中协调效用的实现
    
一个良性的、理想的资本市场应该是一个公平、有序竞争的市场,通过必要的监管与自律、自治形成了良好的信用基础,信息公开、价格真实,市场主体可以较自由的进入市场和退出市场,每一个市场主体按照自我判断以自己的经营方式去追求利润最大化,投资者利益能够获得充分的保护。为了实现理想资本市场的理念,我国资本市场未来发展的方向应当是:在加强监管的同时,促进市场主体积极主动地实施自律、自治,逐步放开管制,直至解除管制。扩大市场化的范围,把本应由市场解决的问题,因担心现在市场机制不够成熟而放在行政管制层面加以处理的问题,必须逐渐地交还给市场来调整。
    
(一)    监管、自律、自治协调的法律基础
    
(p46),这句关于公平的格言。以新《证券法》为证,其内容依旧以强化监管为主线,无论是对上市公司、证券公司,还是对证券市场修改后的条款均大大的扩充了监管的范围,增强了监管的力度,然而涉及自律和自治的规范依然没有改观。证券业协会对证券市场主体的资格、市场交易、违规行为的处理基本上没有管理权,在证券市场的组织和运作过程中完全被边缘化。这样一部证券法就其精神实质和主要条款而言,早已因扭曲而沦落为一部“证券监管法”。这必然会使我国证券市场今后增强自律和自治功能带来法律资源供给上的不足。11无论是政府监管,还是企业自律和自治都必须具备合理性和坚实的法律基础。我国政府为什么要对资本市场实行监管,当然是为了维护资本市场的社会公共利益,实现资本的经营效益。而决不是象有的人所说的那样,中国政府干预在法理上有很强的理由,因为中国政府是所有人。“中国政府帽子转过来就是所有人,帽子转过去就是管理者”(9)(p40)。我国资本市场运作不规范,一个很关键的问题就出在政府同时承担着社会管理者的职能和所有都的职能,二者纠缠不清。有时它以所有者身份去行使社会管理者的职责,有时它却又以社会管理的资格和地位去保护自己作为所有者的利益。角色的错位使政府很难做到客观、公证,有些问题就是由于政府管理管出来的,如果依法由市场去调节本来就根本不存在问题。法律调整社会经济关系的方式有两种:一种是法定主义调整方式,另一种是法律行为调整方式。法定主义调整方式要求当事人的行为必须符合法律概括的典型形态,否则,就属于违法行为,必须承担相应的法律后果。法定主义调整在立法上表现为强制性、禁止性法律规范。显然,政府对资本市场监管依据的是法定主义调整方式所确定的强制性法律规范。政府对市场的监管必须依法行使职权,法律没有明文规定的就是法律禁止政府部门去做的,政府不得滥用监管权。法律行为调整方式,即私法自治的调整方式,在立法上表现为任意性法律规范,即意思推定规范。当事人根据自己行为为自己创设权利和义务,当事人可以通过法律行为排除意思推定规则的适用,即当事人的约定优于法律的任意规定。只有当事人未作意思表示或者意思表示不明确的,才推定适用任意性法律规范。私法自治原则必然意味着“承认个人在私法的领域内,就自己生活之权利义务能为最合理‘立法者’,在不违背国家法律规定之条件下,皆得基于其意思,自由创造规范,以规律自己与他人之私法律关系。”(10)(p45)资本市场的自律和自治必须以任意性法律规范为基础,按照意思自治原则,法律没有明文规定的,就是法律允许做的。然而,我国关于资本市场的各项立法,就其规范体系考察由于受重监管轻自律、轻自治思想的支配,强制性法律规范与任意性法律规范的比例严重失衡,许多本应由市场调节和市场主体选择便可以有效解决的事项均被上升为法律的强制性规范,致使市场主体的自治和自律空间被极度地的压缩。殊不知,“最严厉的法律是最大的错误或不公正”

(二)    政府监管的价值必须立足于对安全和效益的合理追求。正当的法律并没有设计人们相互交往的细节,而仅仅创造其边界。政府的正当职能就是透过创造出的市场秩序,让个人可以借助浮动价格和利润,最充分地利用分离的知识,以此促进社会成员间的合作。  在对资本市场的监管方式上,政府应采用非现场监督和现场检查方式实施监督。监督方式对市场主体及其活动的影响,决定着是否允许市场主体自治以及自治的程度如何。若对市场主体实行现场监督,无异于对市场主体自由的剥夺;虽然是非现场监督,但是如果对市场主体进行任意的、频繁的现场检查必然会严重地干扰企业的经营活动。因此,检查是否必要,检查的频率必须从严、适度地掌握 。政府监管应多注重宏观层面,多应用法律和经济的手段进行监管;监管对安全价值的追求不能妨碍市场主体对符合社会公共利益要求的自我利益的追求。监管主要是对市场主体外部行为的监督,不应涉及或尽可能少地涉及公司的内部事务,尤其不能妨碍其自主决策。监管应有助于强化上市公司、控制股东和高管人员的信息披露义务,防范系统风险,不代替市场交易主体作判断,个体交易风险应通过市场主体的内控机制解决。对资本市场的管理应区别管制与监督,管制是对资本市场主体和行为的事前监督,它属于行政许可的范畴,解决是否赋予特定市场主体某种权利,是否允许市场主体做出某种行为的市场准入问题;而监督属于事后的督促检查,它解决的是市场主体如何行为,行为的后果是不具有合法性和正当性的问题。为了提高我国资本市场的动作效益,资本市场未来的趋向必须是逐步放宽管制、加强监督、扩大自律和自治,坚持资本市场改革的市场化取向,充分发挥市场机制的作用。

    (三)赋予资本市场主体独立的地位、拓展其自律与自治的空间。资本市场的自律组织,主要有证券交易所和各种同业协会,如银行业协会、保险协会、证券业协会、基金同业协会、会计协会和律师协会等,它们都是同业者为了同行业内部成员的共同利益,促进行业的发展,根据平等、自愿、互利原则,依法设立的非营利性社会组织。为了实现本行业的自我管理,在法律上必须赋予其社团法人的独立地位和权威性。中国的实践已充分证明了作为政府附属物的行业协会,只能是强化政府全面管制的手段和工具,而决不可能成为促进行业成员自律发展的中间力量。新《证券法》就证券交易所而言,赋予并扩大了下列权力:(1)股票、债券和其他证券上市交易的核准权;(2)证券暂停、恢复和终止上市权;(3)停牌、停市权;(4)对证券交易的实时监控权;(5)信息披露监督权;(6)制定证券交易所的会员和证券从业人员规则的权利;(7)对证券违规交易的处罚权。自律、自治应是权利与义务的统一。首先,必须承认资本市场的参与者是独立的权利主体,能够以独立的市场主体资格从事市场交易活动,在公平竞争中实现自己的合法权益。市场自律组织也必须是市场经营主体为了共同的经济目的,为了成员企业的整体、长远利益均衡、协调和可持续发展,按自愿互利的原则组建起来,既独立于其成员,也独立于政府的法人实体;其次,自律、自治意味着证券业协会、证券交易所和相关同业公会等自律组织必须依据法律、自治规则和公司章程自愿地履行义务、承担责任,尤其,将自律作为承担社会责任的有效途径。资本市场自律组织能够实现自律功能的前提是,它必须是成员自愿结合起来的,具有完全独立性和权威性的法律实体。资本市场交易主体的法律地位和权利则必须获得充分的尊重和可靠的法律保障。自律组织的自律功能主要体现在以下几个方面:(1)自我约束;(2)自我规范;(3)自我管理;(4)自我控制。我国虽然已经建立了各种与资本市场有关的同业协会,但是这些协会除了组织成员交流信息和业务培训外,并没有真正发挥对其成员的自律监管作用。即便是证券交易所在我国也缺乏应有的独立性,它虽然在立法规定中是独立的法律实体,但是它在实际活动中却表现出对证监会很大的依附性,在外观上犹如证监会规章、政策的下属执行部门。咎其原因就在于法律几乎把所有的监管职能均赋予了政府监管部门,根本就没有为这些社会组织留下自律空间,由于缺乏必要的监管权和手段,自然无法发挥作用。我国《银行监督管理法》第31条规定:“国务院银行业监督管理机构对银行业自律活动进行指导和监督。银行业自律组织的章程应当报银行业监督管理机构备案。”该法对银业自律组织仅有的一条规定,却没有赋予其任何权利,立法对银行自律监管的忽视,从此可见一斑。我国无法开辟场外的证券交易市场,完善证券市场的分层体系,与缺乏证券市场的自律机制不无关系。自律性组织是场外市场存在的必要条件,我国证券市场的自律机构是交易所和证券业协会,但目前我国证券业协会根本不是监管者,且法律也未明确它的地位。场外交易的自律规则要充分发挥作用的前提是具备很好的职业准则和高度的自律,而目前我国并不充分具备这样的条件,所以建立场外交易市场困难太大。
    
资本市场的交易主体实行自治是资本市场产生活力的源泉。作为独立市场主体的公司必须具有独立的意志能力,能够自主经营、自负盈亏,自我发展、自我完善、自我约束;有自己独立的法人财产,独立的物质利益和独立的责任能力;有权责明确,管理科学,激励与约束相结合的治理结构和机制。在此基础上,通过自身高效的经营活动,积极地开展公平、有效的竞争,才能不断地实现自身利润最大化。
   
 五、几点结论
   
 在世界经济一体化、全球化的背景下,为迎合世贸组织规则下世界资本市场日益激烈的竞争,我国资本市场在政府主导和推动下,经历了十多年的艰辛发展后的今天,必须适时地转向监管与自律有机结合的轨道。大力培植资本市场的自律力量,提高政府适度监管的效率,增强市场的灵活性和竞争力,最大程度地实现资本市场的经济功能和法律功能。首先,必须明确划分政府监管和市场主体自律和自治的边界。凡是通过资本市场机制能够解决的问题,应当由市场机制去解决;通过市场机制难以解决,但是能够通过规范、公正的行业组织和中介机构的自律能够解决的,应当自律解决;即使是市场机制、行业组织和中介机构自律解决不了,需要政府加以管理的问题,也首先通过事后监督去解决。即资本市场实行行业组织自律优位,政府有限监管,市场主体充分自治。其次,在资本市场立法方面必须适当地削减法律的强制性规范,确定政府有限的监管权力,扩大任意规范的比例,并使其系统化和体系化,为培育资本市场的自律和自治机制拓展应有的空间。第三,完善资本市场主体的治理结构和内控机制,强化董事、监理及其他高级经营理人员诚信义务,切实保护中小股东的合法权益。第四,扶持和推动市场主体、行业自治组织自身的建设和发展,依法保持其独立的法律地位,并赋予它们充分的自治和自律权,为资本市场发挥自治和自律功能创造条件。第五,政府应合理地处理好促进资本市场的发展与监督其运行的矛盾,不仅要促进多层次的资本市场体系快速的形成和发展,还必须通过卓有成效的监管手段的运用,平衡各种利益关系,维护公正、有序和有效竞争的市场秩序。另外,应该在观念上明确促进资本市场自律功能的发挥也是监管部门义不容辞的职责。 
     

 
注释:
 郭富青(1962─),河南省开封县人,法学硕士,西北政法学院教授,硕士生导师,中国商法学研究会常务理事。西北政法学院065号信箱。邮编:710063.guo_fu_qing@sina.com/ guo_fu_qing@tom.com 
   一个典型的例子是在旧货市场上,卖者比买者知道更多的有关汽车质量的信息,但是买者知道旧车市场上车的平均质量,因而只愿意根据平均质量支付价格,结果质量好的旧车被质量较差的旧车驱逐出市场。 
   该法第三章“监督管理职责”从第十五条至第四十一条共用了18个条文的篇幅作了详尽的规定。 
   审慎经营规则主要包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。 
   参见(英)阿兰•艾伯斯坦著:《哈耶克传—市场经济和法治社会的坚强捍卫者》,秋风译,中国社会科学出版社2003年版,第116页。 
   国务院银行业监督管理机构通过建立银行业金融机构评级体系和风险预警机制,根据对商业银行的评级情况和风险状况,确定对其现场检查的频率、范围和需要采取的措施。《银行监督管理法》第34条第2款规定:“进行现场检查,应当经银行业监督管理机构负责人批准。现场检查时,检查人员不得少于二人,并应当出示合法的证件和检查通知书;检查人员少于二人或者未出示合法证件和检查通知书的,银行业金融机构有权拒绝检查。” 
【参考文献】
  〔1〕Adwin Cannan,Elementary Political Economy (London :Routledge-Thoemmes,1997),119.  
  〔2〕杨冠琼.政府治理体系创新〔M〕.北京:经济管理出版社,2000. 
  〔3〕(英)阿兰•艾伯斯坦. 哈耶克传—市场经济和法治社会的坚强捍卫者〔M〕.北京:中国社会科学出版社,2003. 
  〔4〕郑玉波.民法债编论文选辑〔C〕.台北:五南图书出版公司,1984. 
  〔5〕梁定邦.公司治理与律师〔J〕.中国律师,2001,(1):22-23. 
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  〔7〕李斯特.政治经济学的国民体系〔M〕北京:商务印书馆,1961. 
  〔8〕(加拿大)布莱恩R.柴芬斯.公司法:理论、结构和运作〔M〕北京:法律出版社,2001. 
  〔9〕高西庆.公司自治与政府规制〔J〕.全球竞争下的公司法改革北京〔C〕北京:社会科学文献出版社,2003. 
  〔10〕刘宗荣.定型化契约论文专辑〔C〕台北:三民书局,1989. 
  〔11〕(德)康德.法的形而上学原理—权利的科学〔M〕.北京:商务印书馆,2002. 

  
 

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