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商事法学
论我国资本市场的监管领域与自律、自治空间
郭富青  西北政法学院  教授
上传时间:2007/6/8
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关键词: 资本/市场/自律/自治
内容提要: 监管与自律、自治是资本市场的永恒的主体。没有适度的监管难以自发地建立公平和有效竞争的资本市场秩序,确保交易安全和广大投资者的利益;而一个缺乏自律和自治的资本市场,必然是市场交易主体缺乏活力,资源配置效益低下的市场。对政府监管产生强烈依赖,以至于无法生成自律、自治环境机制的资本市场,永远也不可能走向成熟。我国资本市场以政府为主导,管制过甚,自律、自治受到无形压制的发展模式,必须扭转、过渡到监管与自律、自治并重,二者有机统一的轨道上,才能使我国资本市场最终走向成熟。
 现代市场经济条件下的资本市场必须营造一个监管与自律、自治对立统一的市场环境,才能实现法律调整对安全和效益的追求。然而,法律如何把握适度监管的领域,为各类市场主体保留适宜其生存和持续发展的空间,则是整个资本市场能否良性运转的关键。资本市场的监管应建立在市场机制配置资源的基础上,尊重资本市场的规律,注重宏观调控,间接管理,多采用经济手段保持市场主体的独立性和自主经营权。不因监管的存在而使市场主体丧失经营的灵活性和活力,不因监管而妨碍其效益的增长。

    一、监管与自律、自治在资本市场发展中的地位与作用

    古典自由经济学派崇尚自由经济,主张经济的自由放任,反对政府干预经济活动。完全竞争性的市场模型能够实现资源的帕累托效率配置。即个体消费者的效率最大化行为和厂商利润最大化行为将通过“看不见的手”使资源的配置达到一个理想的状态:任何变动若不使任何他人的境况变坏就不能使任何一个人的境况变好。这一理想状态不需要政府的任何干预或公共政策,这是一个自我调节和修正的过程。最小政府理论以人类平等、自由、公正和人权神圣不可侵犯为最高的价值,坚信个人的主体权力能力、自我控制能力、自我约束能力和自我实现能力是实现公平、正义、平等、自由和福利的唯一途径。因此,政府只履行守夜人和交通警察的职能。政府的功能只局限于“保护所有的公民免受暴力、盗窃和欺诈,……确保合同的履行与实施。”最小的政府和管得最少的政府就是最好的政府。然而,现实生活中这种完全竞争的市场从来就没有存在过。20世纪20年代末30年代初的世界性经济危机,随之宣告了自由放任经济政策的终结。针对经济放任造成的后果,凯恩斯主义主张国家干预经济的政策以实现充分就业和经济增长。然而,20世纪70年代初,西方国家出现的了大量失业和物价高涨并存的“停滞膨胀”,使凯恩斯主义的理论和经济政策陷于破产。历史事实告诉我们,当今的市场经济既不是放任自流的经济,也不是政府全面管制的计划经济,市场调节与政府调节二者缺一不可。
    
政府监管和调控市场经济的正当理由,首先,是因为市场的失灵。非竞争性、非排他性的纯公共物品与非竞争、可排他、可市场化的公共物品供给不足,以及竞争性、非排他性的公共产权的过度消费和投资不足,使市场机制的帕累托配置效率失灵;经济活动的外部性、自然垄断、信息不对称 ,以及竞争性市场的其他局限性均会引起市场的失灵。其次,自由竞争的经济必然走向垄断和市场支配地位的滥用,反过来妨碍、排斥或限制竞争;再次,市场调节无法自动地实现社会总供给与社会总需求的平衡,而且市场调节的事后性,只能通过对经济严重的破坏和巨大的资源浪费,才能恢复经济总量的再次平衡。最后,市场主体作为经济人均有追求自我利润最大化的倾向和人性恶的一面,这样,市场交易和竞争的过程中就会不可避免地出现损人利己的现象。美国宪法之父麦迪逊就曾设问“政府之存在不就是人性的最好的说明吗?如果每个人都是天使政府就没有存在的必要了。”“如果没有一个组织来防范做恶者,来明确界定何为恶行的规则,个人就不可能和平地追求自己的利益,私有产权也不可能得到有效的保障。”(1)(p119)资本市场作为作为整个市场体系的重要组成部分,为了实现社会公共利益,维护公平、竞争、高效的市场秩序,对资本市场必要的管制,自不待言。例如,在股票市场上,由于信息不对称,在股票的发行人与股票的认购人之间,发行人关于自己股票的质量信息,知道的要比认购人全面的多。当投资者无法区别质量较高的股票与较低的股票时,较高质量的股票就会以低于投资者能够确知两种股票差异时的价格出售。这样,就会出现劣质股票将优质股票驱逐出市场的现象。政府监管除了具有消除资本市场失灵的负面影响的防范作用外,还有积极的促进功能。第一,政府监管有助于资本资源的优化配置,提高经济效率;第二,政府的监管能够实现公平、正义的理想社会。
  
  在市场经济条件下,处于平等、自由和公正交易秩序中的每一个人和企业都是自我利益实现的最佳判断者。“一个好的社会必须具有限制个人的选择干涉别人选择程度的机制;一个好的社会应该具有畅通的让所有的人都广泛参与决定私人物品和社会物品配置的制度机制;一个好的社会应尽一切可能消除天赋性的与生俱来的特权与不平等,而让人的后天努力成为处于社会网络的哪一个纽结点上的惟一决定性的因素。”(2)(p205)在哈耶克看来,如果没有经济自由,就不可能有进步。企图要求社会所有的人按照一个人或者某些人的指令进行生活,从而操纵人与人之间的互动活动,这种企图必将阻碍那种可以实现物质和技术进步的社会秩序的生成。政府不应当对经济发号施令,而应当创设和执行有关财产、交换的法律,从而使人们能够以最有利于创造财富的方式彼此互相交往。政府恰当的目标应当是保证个人能够充分地以自己觉得最合适的方式利用其知识和才能。“法律恰当的目标则是为生活于其中的个人创造一个私域,使他们能按自己的意愿活动。” (3) (p231)哈耶克进一步认为,最优的社会就是个人透过竞争性市场公平地发挥自己的能力,并获得地位和物质财富的社会,而在此竞争性市场中,人们享有交换自由和私人财产,政府并不控制经济活动的细节。发达、良好的资本市场市场环境应当建立在广大市场主体主动性自律的基础之上,而不是完全依赖于监管。主要靠政府监管才能维持秩序,市场主体普遍缺乏自律意识,违规操作盛行的资本市场,这种状况,只能说明资本市场远未成熟。私法自治精神仅在于“实现下述思想:即任何人均可随其所欲,订立契约,作成遗嘱,设立社团。”(4)(p73)资本市场的各类主体,无论是商业银行、信托投资公司、证券公司、上市公司,中介机构、证券交易所等法人团体,还是在资本市场投资的个人,都是独立的市场主体,法律必须确保他们能够行使自主经营权,根据自己的决策,自由地开展资本经营活动,努力实现自身利润最大化经营目标。同业者为了自身的共同利益,按照自愿的原则可以依法建立自律性组织,维护团体的共同利益,协调团体与成员之间的利益,促进资本市场同业者的健康发展。
    
资本市场的竞争要有效地发挥作用,需要政府从事大量的活动以使其正常地运转,在其不能正常运转的时候要弥补其缺陷,但是在能够创造出竞争的地方就必须依赖竞争。哈耶克认为,如果政府的管理和计划是为了促进竞争,或者是在竞争无法正常发挥作用的时候采取行动,就不应当进行反对,但是除此以外的一切政府活动都是非常危险的。监管与自律、自治是资本市场的永恒的主体。没有适度的监管难以自发地建立公平和有效竞争的资本市场秩序,确保交易安全和广大参与市场交易者的利益;而一个缺乏自律和自治的资本市场,必然是市场交易主体缺乏活力,资源配置效益低下的市场。对经济活动实行全面的管制就必然会排斥市场,这是计划经济体制的做法,完全不符合市场经济的客观要求。现代市场经济既不是古典自由经济学派所倡导的放任自流纯而又纯的市场经济,也不是对经济活动进行全面干预的经济。现代市场经济是政府可宏观调控,适度监管的经济。
    
二、我国资本市场的监管范围与自律、自治空间
    
资本市场不是全面管制或无缝隙监管的市场,也不是放任自流的纯粹的市场。前者,无异于对市场的取缔或对市场机制的全面扼杀;后者,则难以克服资本市场的局限性,防止资本市场失灵带来的灾难。由于人们在经济活动中所利用的大量的知识并不能集中于一个人的头脑中,而只能由不同的人掌握分离的知识。即便是政府也不可能掌握资本市场交易过程中所需要的全部知识和信息,因此,对资本市场实行全面的管制,使其按照事先的计划运转,不可能造就一个良性的资本市场。这一点早已被我国计划经济的教训所证实。为了建立一个高效和公正的资本市场,我们不需要政府非得无所不知、无所不能、无处不在、无限仁慈,任何时代、任何国家的政府都不可能这样,也完全没有必要这样。一个发达、健全和成熟的资本市场必须是既有健全的严格监管体系和手段,又有市场主体自主经营、公平竞争的自治空间;同时,要建立政府监管与市场交易主体自治之间进行沟通的渠道,发挥行业自律组织的桥梁和中介作用,协调社会公共利益、行业利益与个体利益的。梁定邦先生曾经指出,空间和社会秩序是法律的两个重要因素,“没有秩序的话社会无法发展;没有空间就不能调动一个民族的积极性一个社会的积极性。”所以,法律本身一定要有它的框架,有它的规范,使得每一人都知道这条路是宽的;使得每一人去走的时候,能发挥它的替能,它才是算好的法律。(5) (p23)关于资本市场中的监管与自律、自治的关系,就深层次而言,实际上反映了个体、团体与社会公共利益之间的关系。“虽然我们为社会利益着想,但仍必须重视个人利益。”(6)(p77)我们必须考虑维护资本市场公平竞争秩序,实现社会公共利益的整体要求和每个市场主体的单独要求,承认并保证市场主体享有充分的自主经营权,可以通过自身努力经营活动,去追求盈利目标的最大化。“政府最好的管理就是让人们非常自由也竭力创造他们自己的幸福。” (6) (p111)对资本市场的监管应以宏观管理为主,微观管理为辅。资本市场需要监管的事项应该是市场主体不能做、不愿做或做不好事,“关于公民个人知道的更清楚、更加擅长的那些事,国家并没有越俎代庖;相反地它做的是,即使个人有所了解,单靠他自己的力量也无法进行的那些事。”(7) (p169-170)
    
(一)    我国资本市场中的监管范围
    
关于资本市场的组织、运行,哪些事项和方面属于政府监管的领域?哪些事项和方面政府不应该插手,而应该由资本市场的参与者自治和自律?这个问题在立法上,即使不能做出详细的划分,也必须进行原则性的明确界定。关于这个问题的处理,我国立法往往从规定监管机关的职责入手。我国《银行监督管理法》第三章  规定了国务院银行业监督管理机构的监督管理职责,可概括归纳为:(1)依法制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则;(2)依照法定的条件和程序,审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围;(3)对发生变更的银行业金融机构的发起人或持有股份达法定比例的股东的资金来源、财务状况、资本的补充能力和诚信状况进行审查;(4)办理银行业金融机构业务范围内的业务品种的审查批准和备案;(5)对银行业金融机构的董事和高级经营管理人员实行任职资格管理;(6) 制定银行业金融机构的审慎经营规则 ;(7) 责令银行业金融机构按照法律规定,如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。我国新《证券法》第179条规定,国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职权:(1)依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则,并依法行使审批或核准权;(2)依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算,进行监督管理;(3)依法对证券的发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券结算登记机构的业务活动,进行监督;(4)依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则,并监督实施;(5)依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况;(6)依法对证券业协会的活动进行指导和监督;(7)依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处;(8)法律、行政法律规定的其他职责。《证券投资基金法》第76条规定,国务院证券监督管理机构依法履行下列职责:(1)依法制定证券投资基金监督管理的规章、规则,并依法行使审批或者核准权;(2)办理基金备案;(3)对基金管理人、基金托管人及其他机构从事证券投资基金活动进行监督管理,对违法行为进行查处,并予以公告;(4)制定基金从业人员的资格标准和行为准则,并监督实施;(5)监督基金的信息披露情况;(6)指导和监督基金同业协会的活动;(7)法律、行政法规规定的其他职责。
   
 从以上条款关于监督机构对资本市场的监管职责的规定,我们可以发现我国监督管理机构对资本市场的监管领域十分宽泛,其确切的范围可以从横向范围和纵向范围两个方向加以把握。首先,关于资本市场监管的横向范围。资本市场受监管的对象包括各类市场主体、中介机构、行业自组织及其行为。其中应接受监管的主体有:银行业金融机构、保险公司、证券的发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券结算登记机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构的证券、基金同业协会等。此外,对证券公司、保险公司、商业银行等商事主体的监管还向内延伸至市场主体的高管人员,以及证券从业人员,向外扩张到其发起人、控股股东和其他关联主体。纳入监管的市场行为,包括银行业金融机构、证券公司、基金管理公司的市场准入、业务范围和经营方式;证券的发行、交易、登记、托管、结算;信息披露;银行业金融机构的发起人或持有股份达法定比例的股东的变动情况。从资本市场的体系看,监管覆盖了股票市场、公司并购市场、债券市场、保险市场等。其次,关于资本市场监管的纵向范围。从各种类市场主体的设立、变更到终止,从经营决策、执行到市场交易结果等均被纳入全过程的监管,甚至纵深到市场主体的人事安排、治理结构、业务范围和业务品种和内控机制。几乎构筑了一个全方位、立体式的监管系统。

(二)    我国资本市场主体自律和自治的空间

资本市场的自律是指市场主体的自我管理,“当私人领域的某一部分的成员承担起监督他们自己事务的责任时自律就发生了。”(8)(p395)我国资本市场主体与国外较发达的资本市场上的主体相比,无论是公司自治空间,还是自律空间均相对要狭小的多。主要表现为:(1)无论是商业银行、投资公司、保险公司、证券公司,还是上市公司均存在国有股一股独大的现象,仍然无法做到政企分开,企业不能实现完全的自主决策。无限的政府监管对这些市场主体的挤压,致使它们能够拥有的自主经营权十分有限,几乎没有自我发展、自我完善和自我约束的能力。(2)证券公司、银行业金融机构、保险公司和信托投资公司实行分业经营,其业务范围和种类必须在核定的范围开展,不能自主地拓展业务,金融工具的创新也受到很大的限制。(3)行业自律组织除了为成员企业提供服务,基本上无法肩负起对成员企业的经营活动进行监督的职责。这种局面的形成在我国并不是偶然的,其主要原因是我国市场主体历史上缺乏自律的传统,在计划经济体制下,政府部门长于管制,疏于发展,习惯于用行政手段管理市场,不擅长依靠经济规律办事,计划经济运行机制的惯性在我国资本市场发育十多年的历程中欲罢不能,阴魂不散,致使当前国内资本市场依然盛行非市场化运作的倾向。

    三、资本市场监管、自律、自治的模式
    
资本市场由于政府管制与自律、自治各自所占比重不同,资本市场是以政府监管为主导,还是以市场主体自律、自治为基础,还是实行政府管制与自律、自治有机结合将会形成不同的模式。各种模式是资本市场监管、自律和自治现实化的具体表现。在世界范围内各国对证券市场的监管体制,主要分为集中型管理体制、自律型管理体制和其他介于二者之间的折衷体例。目前,我国资本市场所采用运作模式虽然属于集中管理型,它在形式上貌似美国的监管体制,但是在实质上却存在着很大的差异。
    
(一)美国集中监管模式。以美国为代表的集中型管理体制表现为,国家制定专门的证券管理法,设立全国性的专门证券管理机构对全国的证券市场进行统一管理。美国有关资本市场的立法和规章分为三级:一是美国联邦立法,其中包括1933年的证券法、银行法,1934年的证券交易法,1935年公用事业控股公司法,1939年的信托法,1940年的投资公司法,1949年的投资顾问法,1995年的金融竞争法,1999年金融服务现代化法,2002年的萨班斯—奥克利法案。另外,还包括证券监督委员会依照法律授予证券交易所、财务会计标准委员会、证券商协会等制定规章和自治规则。美国设