下午:

 

杨立新：下午我们讨论主要的议题限定在死者人格权的保护以及公众人物姓名权、肖像权的保护问题。大家可以自由发言。

 

张新宝：  我认为这个案件不构成人格侵权，也不侵犯鲁迅后人的权利。鲁迅死后，就进人了全民族的文化遗产当中了，一般没有什么经济利益的问题。侮辱性、诽谤性的使用当然是不行的。

 

张琦(中国人民大学法学院民商法硕士生)：  我收集了这方面好几个案例。看了看周海婴的诉讼请求，包括申请酒类商标等等。我想他所有的问题都可以归结为一个问题，希望把鲁迅的姓名权类型化，形成一种新的权利形式。这种姓名权不仅仅在鲁迅在世的时候享有，它还可以继承，还可以成为商标。看其能否成为商品化的权利。也可以说是成为一种绝对权。我是这么认为的。我想这种主张不应当得到支持，特别是，如果从传统民法角度来讲的话，这种主张是不可取的。首先，这种权利类型化就存在一种困难。因为这种权利只可能存在于名人，至少是比较聪明的人。对于普通人来说可能不太具备这种权利转化的可能性，这是其一。其二，就是在现行法律上没有很合适的依据来支持这种诉讼请求。现行法要支持的话，恐怕就是提供保护，至于保护的途径，是不是从价值判断的角度予以考虑。比如说民办的高校啊，民办的一些学校，他们擅自的使用鲁迅的名称，这能不能视为对社会公益的一种侵害。因为鲁迅的名称应该是已经进入公有领域。早在三四十年代，中共中央就在延安设立了鲁迅美院，鲁迅医院，等等。以后，绍兴、北京、E海以鲁迅命名的学校都有。我想他们命名的核心思想都是弘扬鲁迅这种“俯首甘为孺子牛的精神”，更多的还有对民族精神的弘扬。这样它实际上就已经进人了公有领域。进入公有领域它就不可能是私有了。如果说按照周海婴先生的要求的话，我觉得他就把这种公有权利私有化了，转化成为私人产权。我觉得其不应该成为私人产权。这是我的看法。

 

杨立新：是不是要考虑有没有这个区别。我赞成这种观点，像鲁迅这种名人，他的姓名啊、肖像啊可以视为公益。现在，鲁迅的案子到现在已经一年多了，我也一直在考虑，没有一个很成熟的想法。我想呢，是不是还有一种考虑。比方说，他的行为，比如说使用鲁迅的姓名，肖像是涉及公共利益的，那你当然就没有什么可说的了。首先，可以考虑是不是作为一种民族的、国家的利益。如果说为公共利益使用姓名、肖像这种情况，就按张新宝说的，不应认为是侵权，这是一种。有没有可能出现另一种情况，就是纯粹从私权的角度来考虑。比方说，鲁迅的名称，鲁迅的肖像，一旦要有人来注册商标，这种情况就变成一种私权利了。那么为了这种私权利的目的来使用的这种情况，那么他的子女就有权可以维护。我觉得倒是可以从这两个角度来考虑区分一下，为公共利益使用的，是对整个国家、民族有益的，这个不能构成侵权。但是纯粹从私权的这个角度，这样的使用，也可能会存在侵权的问题。我就这么初步的一个想法，也不一定对。

 

张晓霞：杨老师，我接着您的这个话题来讲。从审理知识产权案件的这个思路来说，我认为您说的这个问题是正确的。审理知识产权的案件思路是这样的。首先看，是否侵权了。如果侵权以后再排除，专利法也一样，如果是未经专利权人的许可，实施了专利权保护技术方案的行为，就肯定是侵权了。但是同时，《专利法》第63条又有相应的不视为侵犯专利权的规定。被告是可以以这几条来抗辩的。著作权法中也一样，未经许可使用作品了，肯定是侵权了。同时还有合理使用这方面的限制。用这种审判的思路来解决这个问题，我认为您这样解决是正确的。首先，没有经过家属许可使用了，就暂且认为符合侵权的要件，但是，如果是建立展览馆，完全是为了弘扬一种民族文化，甚至是对鲁迅精神的一种光大，那就完全可以落人合理使用的范围。再一个解释，刚才您说的注册商标，不能用自己的盈利行为来抗辩对人的一种侵害，这就没有落入合理使用的范围，能不能从这个角度来考虑。还有是谁享有关于人死亡后谁享有赔偿的请求的依据。我了解到的有间接说，直接说。所谓直接说就是，人格权在死后可以变成财产权，可以继承。间接说，就是家属可以直接请求。我就发现对于交通事故，有个通行的做法，把人撞死了和撞伤了，赔偿是相差很大的。反倒撞死了，赔偿相当的少。对于这个现实，大家已经接受了，我在想，怎么撞死了赔偿的反而少了，没有撞死怎么赔偿的倒多了。撞死了的情况下，赔偿的就不再是他本人了，人死了，主体都没有了，不能享受到人世间的亲情的同时，也不能再遭受人世间的痛苦了。这也可能是作为他的亲属能够自我安慰的。但是，谁能作为请求的主体呢?这时候再请求赔偿的是他的亲人。这个时候重新产生了一个损害，从这个角度来说，死了的人名誉受到侵害，他的亲属是真正受到侵害的人。他自己主体都没有了。如果我的亲人被人诬陷，肯定对我是一种伤害，对我的名誉各方面都是一种损失，实际已经产生了一个新的损失了。

 

张新宝：杨教授提出了一个问题，很好。就是纯粹从私权的角度来看，是不是有权利禁止别人的使用?是不是可以自己专属使用?这是两个问题。如果说禁止别人的使用，不需要私权，因为它已经成为全民族的文化遗产。在公共领域就可以抑制一个人不当的使用，比如说用于商业用途啊，与其后代，孙子啊，没有太大的关系。检察院都可以打这个官司。因为是在保护公共利益。现在的问题不是这样的问题，而是说，是不是可以自己排他的使用，不让别人用。我想不可以。因为，已经是公共利益，社会民族文化遗产的一部分，别人不能作为排他性的商业使用，你也不能。这个与你是不是他的儿子，是不是他的孙子没有太大的关系。说到底，这个案子的核心问题是个利益问题，不是人格尊严受到损害的问题。我们要考虑对其利益诉求加以保护有没有合理性，我想，没有。就人格权的这种性质来说，没有。这是第一个。第二个就是说，死者名誉权的保护。虽然我们国家规定了，死者名誉的保护。从世界范围看，有几种情况。第一种就是不予保护的，打官司的过程中死了．他的继承人可以打下去。第二种就是可以保护，有排除妨害之诉．你可以请求不再为侵权行为，但没有赔偿之说。只有我们国家规定，死者名誉权近亲属损害赔偿制度。但也是采用司法解释的形式。考虑到这一点，具体做司法解释时，我想不应当做扩张解释。或者是从纯粹私权的角度考虑。无论是排除他人适用，还是子孙后代自己的专属使用。我想，都会得出不利于周先生的这么一个结论。我们有什么理由用祖辈的名字给我们带来物质利益。我想，多数人的回答和我们是一样的。我们没有理由。

 

程啸：我赞同张老师的观点。最高法院从“荷花女”那个案件的答复，一直到现在的《司法解释》，它都没有规定，死者死后所产生的利益，到底归属谁。它只是解决一个问题，如果你侵害了死者的名誉，或者说他的肖像，可以保护死者。但没有说这个利益归属于谁。刚刚杨立新老师说要区分一下公共利益和私人利益，那就是说，鲁迅的儿子或孙子与他的私人利益有关系。但是我觉得这个之间没有关系。一个自然人死后，他的人格利益就已经消失了，这个利益不可能说因为谁是他的儿子或孙子，继承就转移谁那里去。所以说，区分公共利益和私人利益，一个先人为主的观念就是利益应当有一部分是他的。我赞同张老师的观点。第二个就是，即便按照杨老师您所说的做个区分，到底什么样的名人才做这种区分?鲁迅非常的特殊，因为我们党这么多年来的宣传，是不同凡响的一个人物。但是其他的一些名人死后的问题，是不是还要做这种区分呢?这个很难划分这个标准，这是我反对的第二个理由。我的观点和张老师是一致的。

 

姚欢庆：我觉得是这样，在精神损害赔偿这一块，本来就是不可能有这样一个完全的标准的。我倒是不同意程啸的第二个理由。哪一类名人可以归人，我觉得必须通过个案来认定。不可能说有一个明确的界限。鲁迅可以，周国平可不可以?是必须要个案认定的。为什么鲁迅我们最后把他上升为社会公共利益，或者说是从一个民族精神的角度来谈。本来他已经带有这种角色，但从个案角度来认定来实现，认为其带有民族利益或社会公共利益。换一个人，比如说他也很有名，但其中不附加这种民族精神、不附加社会公共利益时，就不以这种理由来加以保护了。另外，杨老师提到的，我认为还是有一点是能够成立的。比如说是丑化的时候，比如丑化鲁迅就涉及鲁迅后代本人的人格评定的时候，跟他的人格评定，或其亲属的人格评定有联系的时候，这时候就会成为一个可诉求的对象了。这时候恐怕就不仅仅是停止侵害的问题了，有可能就直接对其后代造成精神损害的问题。那么说为正常公共利益的利用或本身精神的弘扬，这时候就不存在丑化的问题。跟他本人没有关系。只是对鲁迅，这时候我觉得就不是一个可诉求的对象。

 

程啸：我国法院历来就主张，在丑化死者问题上，要对死者的名誉加以保护。问题是利用其产生的利益到底如何归属的问题。而不是说保护的问题，这是两个问题。

 

尹飞(中国人民大学法学院民商法博士生) ： 我和杨老师的意见一致。这里面要区分两类不同的利益。鲁迅死后，他的人格利益已经进入一个公有领域。这点我承认。但是呢，作为他的直系亲属，他的后代，他们对于鲁迅也会享有一定的人格利益，把鲁迅和一个充满铜臭味的私立学校联系在一起，可能损及鲁迅自身的名誉，对于其后代来说也是有人格利益的。他可以行使排除妨害的请求权。但是呢，作为其本人对于鲁迅这样已经进入公有领域的利益，没有利用权。你要是去注册商标什么的，就不太合适。

 

杨立新：最根本的是要界定利益归属的问题。这个问题解决了，私权、公权的问题也就解决了。程啸认为这个利益归属问题没有解决，死者亲属要求保护死者名誉权，也没有解决这一问题，我认为恰恰不是这样的。正是因为有一个利益归属的问题，近亲属才有权利要求赔偿。

 

程啸：保护和利益归属完全是两码事。

 

杨立新：一个人死亡后，很多人使用其肖像产生利益。这时候，要求赔偿，赔偿的是什么?产生了很大的利益，那么说这个利益是给其近亲属呢，还是收归国有?

 

张新宝：作为商标的注册恐怕是注册不下来的。还是说这个利益归属问题，如果说这种剪影、头像有什么经济利益的话。因为鲁迅是公众人物，你把他用做商业事务，又没有侮辱性、诽谤性。

 

刘生亮(中国人民大学法学院硕士生) ： 人格权的保护和知识产权，完全是两个不同的问题，尽管它们都属于民事权利。你怎么能用知识产权的合理使用来解决这样的问题呢?首先，我们要确定他的利益主体，产生了什么利益，这个利益归属于谁，是不是鲁迅进入公有领域，我们就把他的利益全部归属到公有领域之中去。我承认他是私人利益，但其具有公共利益的性质，我们对其权利的行使进行限制。民事权利不能乱用，我要对你加以限制。国家打着公共利益的名，使用私人权利的时候，你要给予私人权利以救济，给予一定的补偿。

 

张新宝：某种权利是不是纳入个人的诉求，一个人，一个团体或者是一个阶级的利益诉求是不是要把他上升为法律上保护的利益或者是权利。从严格的法律角度讲，这个案子胜诉的可能很小。法官要创造性的做一些突破的话呢?由于是在改革的年代，法律规定不明确，法官作出不同的判决也还是有他的合理性。但是就这个案件来看，他保护这种排他的商业利益的使用，就是只让周家，让他的孙子使用，不让别人使用，或者是不保护可以让大家都使用，或者是大家都能为商业利益的使用。这三种衡量哪一种更可取一些。实际上要解决的就是这样的一个问题。我相信会得出不同的结论来，但多数人会从朴素的公平观念出发。可能后两种答案会多一些，一个是大家都可以用，一个是大家都不能用。你并没有精神利益在里面，这是一个很清楚的问题，要保护的不是一个精神利益的问题。那么这种物质利益不给予你，并没有什么不公平的。我们都没有从你爷爷那儿得到什么，为什么你要得到?你爷爷非给你什么，可以通过遗嘱继承的方式，留给你什么。

 

陈现杰：他会反问你，我不能从我爷爷这儿得到什么，你凭什么从我爷爷这儿得到什么?

 

杨立新：这是一个死者利益，那干吗都不使用啊，应该使用啊，我们要挖掘，比方说物尽其用的原则。当然这是物权法的一个原则。那么在现实生活中，如果有这样一个资源，为什么不去开发它呢?应该开发它，开发以后就涉及要谁用的问题。

 

马特：他有什么权利，这个肯定是不可能的，主体都没有了，哪来的什么死者人格权。至于民法上的利益归属，他也不可能存在啊。主体没有了，也就不存在利益了。什么叫利益啊?利益啊，首先是存在一个客体，然后存在一个主体，然后主体和客体之间存在着一种价值联系。那么，这个客体对主体是有利益的。利益都是对主体有关系，这才有利益呢。主体消失了，哪有什么权利，哪有什么利益啊。人格权和人格利益在鲁迅死后，因为缺乏主体，这些在民法上都不存在了，所有的利益已经成为一种公共资源进入公有领域了。但是，进入公有领域怎么对其进行保护，不仅仅是像鲁迅这样的文化旗手、精神偶像这样的人进入公有领域，任何人死后，其人格方面的因素都进入了公有领域了。任何人都不能随意侵犯这个东西。然后就是他的使用。使用要进行区分，商业化使用我认为不应当鼓励。因为死者人格利益，后人进行商品化的应用，而且是任何一个人都可以用，这个我认为至少是违背死者的意志的。死者没有明确表示过，我的肖像、姓名让你后人可以随便的应用。去印成照片卖钱，去印成纪念品发送，我觉得违背死者的意志，也违背死者的尊严。除非他生前有过明示。他没有表示，我们应当尊重死者的遗志，推定为他不同意这种商品化的使用。进入公共领域的这些资源，不应当进入商业领域，以盈利为目的进行使用。但是可以进行学术研究等公益性的使用。至于说侵害后代什么权利和死者人格权就没有什么关系了。侵害后代的就是他对于先人的这种感情，这不是侵害死者人格权。什么死者人格权的财产化，人格利益归属，这根本就不存在，完全是两个问题。这就是直接侵权，侵犯后人对先人的感情。用一般侵权就可以对其进行裁判，这种权利不能无限的延续下去，说他第多少、多少代孙，都侵犯他的权利。我认为法律应当有一个限制，限制在近亲属或两代以内。像台湾地区的“诽韩案”第多少、多少代孙，还获得赔偿了，这是不合适的。这应当有一个明确的代数的计算。这是我观点。

 

程啸：马特的观点，基本上就是“死者意志假定说”。你假定死者就不愿意，你怎么知道死者就不愿意。在民事领域，法律没有禁止的，都是可以的。第二就是，这对于社会财富、社会效用的最大化是有好处的。为什么不可以呢?你说，死者生前没有答应使用就禁止，这是不合适的。

 

尹飞：关于你那个推定。依据中国人的习惯，当爹的死了，我没说不让我儿子用，那他就是我儿子的。我觉得从我国的民族文化传统的角度，你去推论不能使用，这好像是说不过去的。

 

韩光明(中国政法大学民商法硕士生) ： 关于刚才谈到的公与私的问题，我想说两句。首先，马特同学的发言，是存在一个前后矛盾的问题的。正是因为主体消失了，利益还存在，所以我们要给这个利益找一个适当的主体和归属。后来，马特谈到保护死者利益，又谈到归属问题。我觉得这是不是一种矛盾。我觉得首先是一个公共领域与私人领域划分的问题。我觉得不是鲁迅这样的名人进入了公共领域，而是公共领域是不是进入了我们的私域。我的个人感觉是认为如果他的亲属死亡以后，他的亲属所具有的这种感情利益，首先就属于他的亲属。在一般情况下，他的亲属应当是优先的。就像我们的继承，在没有遗嘱的情况下，为什么要有法定继承呢?我们在按照一般的社会观念的推理，在私人领域中，按照他的家族、血缘，我们人类的这种生存本性，他是愿意给他的最亲近的人的。如果他的最亲近的人对他存在伤害，比如继承法上有限制，如果你杀害被继承人的话，那就剥夺你的继承权。很多地方也应当适用这种推定。我们的公共领域想要进入的话，是不是有点像一种征用，你必须给我一定的补偿。不能说因为你的公共领域就擅自进入我的私人领域，进来就说以人民的名义，我们是可以做很多事情的。我想这是很危险的事情。而张老师刚刚谈到的，你为什么能从你爷爷那得到什么，我为什么得不到。我觉得这是一种非常理想化的平等观。那么我们为什么要有继承制度呢?每个人祖上的财产都是不平等的。那么，一个穷人是不是要对一个富人的儿子说，你为什么能从你爸爸那里继承几百万。至少在我们文明社会还是承认这样一种继承制度的。在哈耶克自由主义秩序原理也有过精细的分析。我们当然也反对身份继承，但现在涉及的问题是一种利益的转移。他具有承接的性质，但跟继承还是不一样的。

 

黄海峰(中国人民大学法学院民商法博士生) ： 当前中国，从权利角度分析，存在一种理论上的缺位。别人保护这个权利，我们也保护这个权利，保护这种权利的正当性、合法性在哪里?我们就  缺少进一步的反思。所以说，当社会出现一种新的权利和利益的时候，我们的法官、我们的学者就有一点茫然了，不知道怎么办。所以只好诉之于我们的情感、我们的直觉、我们的偏好，以作出这样的判断。所以说缺少必要的理性和思考。落实到本案中，他的后代都主张一些什么东西呢?主要是一种名称权和肖像权，实际上指向的是鲁迅这种名称和肖像所代表的一种形象、一种身份。是活跃在30年代文坛上的斗士的形象，这种形象是家喻户晓的一个东西。

 

那么这种形象能否成为私有权利所指向的客体呢?要解决这个问题，必须回到问题的源头，哪些东西能够成为私有的，哪些东西不能成为私有的。这个问题很重要。关于权利正当性的认证方面已经有了很丰富的学说。比如洛克的劳动理论、康德的人格理论，还有现在很发达的经济学上的功利主义。那么落实到本案当中，没有任何一种理论支持鲁迅的后代来获得这种权利。比如说，就从劳动理论来讲，劳动理论是说，人应当通过自己的劳动获得报酬。鲁迅作为一个知名人物，我看报纸上引用律师的辩护词说“鲁迅先生在他的一生中不断地奋斗，用一生的智慧来维护和塑造自己的名誉和地位，这时，要对他的贡献予以回报”。这种观点好像十分动人，但我觉得，这并不符合所谓的劳动理论。因为鲁迅通过奋斗他已经获得了很多东西了，他出版书，有了自己的影响，包括他的稿费，已经获得了非常丰厚的回报了，没有必要通过他死后，保护他的形象获得某种回报。而且很多名誉，并不是说通过个人奋斗就可以得到的，他往往缘于个人的运气、第三人的抬举、公众的口味，并不是你非常努力、非常用功、非常勤劳你就有名誉了。总之，这种请求不能从劳动理论得到合理的解释。是否他能从人格理论得到解释呢?我觉得也很难得到解释，因为人格就是“使其称之为人，受到尊重，有人的尊严”。那么，鲁迅的人名用在鲁迅艺术学院上面、发行鲁迅邮票都没有损害人格尊严，没有使他不受到尊重或是受到侮辱，并没有影响到他人格的方面。从经济学上功利主义的观点来看，如果说保护知名人物的形象权，也会产生一个非常不好的负面效果，就是可能使得大家都在追逐名誉，追逐名誉所能带来的金钱，却没有追逐自身给公众带来的服务，所提供的贡献。比如说，一旦成名以后，就可以签名了，通过签名来获得很高的收人。即使鲁迅自己也不能享有权利，更不要说鲁迅的后人能享有所谓的权 利。那么，还有鲁迅的形象、名誉已经进入了公有领域了，如果不  去用了，是不是一种社会资源的浪费呢?我觉得不能这样看待，我  觉得公有领域，所谓公有就是一种大家共有的资源，每一个人都可  以去用它，你不能划归私有，你不能自己独占它。实际上，这个问  题在洛克的《劳动论》第五章有详细的说明，他说之所以人的劳动  和公有资源结合，还能够获得财产权的正当性在于，还有足够好的  和同样多的东西留给别人去使用。这是财产权获得正当性的限制性  条件。如果你划归私有，或申请商标了，会影响到别人较好的和足  够多地去使用。最后，我补充一点，美国法上也有类似的问题，美  国法上有一种权利叫做“wealth Of publicity”，还没有一个大陆上  承认的翻译方法，沈达明翻译成广告宣传权，是非常的直译的一个  东西。台湾地区有人翻译成肖像权，实际上这个权利是个什么东西  呢?在美国，判例法上法官反复认定这个权利，就是知名人物形象  和身份所具有的利益。包括他的外貌啊，声音啊，特定的词令啊，  特有的姿势啊，可以禁止描述和模仿。在大陆法，英美法已经保护  了，有很多的判例，来保护这种形象权。但是，近来，许多学者和  法官，开始反思这种权利为什么要保护，已经在法律适用上慢慢扭转。我就说这么多。

 

杨支柱(中国青年政治学院讲师) ： 我是主张可以注册商标的。按照我的看法呢，其实啊，就是有一个问题，鲁迅假如活着，他可不可以使用自己的名字，可不可以自己去制作鲁迅酒，或者作个鲁迅鞋的商标或起个商誉名称。如果有的话，马上就会发生这样的问题，鲁迅已经注册的商标，其商标能不能作为遗产移交给他的子孙后代。我们没有理由去剥夺他吧，没有理由剥夺，那就可以继续使用下去。涉及鲁迅子孙后代的利益，也允许注册商标的话，是可以得到充分的保护。为什么?因为只有他们知道鲁迅什么时候死，他们首先第一个获得消息，他完全可以在鲁迅活着的时候就让鲁迅同意。老爸啊，可不可以用你的名字做个鲁迅酒啊，他可以去征得鲁迅的同意。如果可以使用的话，鲁迅后代的利益，实际上可以得到充分的考虑。主张把权利专属鲁迅子孙的人，可以不必反对所有人都可以注册鲁迅的商标，因为他们事实上有优先权。他们可以征得鲁迅的同意，也可以最早知道鲁迅死亡的消息。第二个，我是不太同意杨老师说的区分公益和私益的问题，我认为谁都可以使用。这个公益和私益很难划清楚，牟利和侮辱也很难划清楚。你比如说，你办一个鲁迅研讨班，也是可以赚钱、收费的。你弄一个鲁迅书店，好像很高雅，实际上不一样是在赚钱嘛。我们不能把某些

 

行业看成是高尚的、把某些行业看成是低贱的，有些砖厂印的鲁迅砖，被踩在脚下，我也可以反过来说是鲁迅做了我们人类的奠基石，多么伟大啊。有不同的解释啊，你不能说是侮辱，是吧。盈利和侮辱很难划清楚，既然是很难划清楚，我们要采取尽可能少的限制公民自由的方法。如果说注册了一个商标别人就不能用了，这个说法是不对的。第一，要是不允许专用的话，那不是所有的人都不能所有了吗?不是为了防止让某个人成为有产者而让所有的人都成为无产者吗?这合理吗?这不是社会财富的浪费吗?还有就是商品是无限丰富的，品种很多，你做成鲁迅酒，我做成鲁迅烟，你做鲁迅皮鞋，你还可以做鲁迅砖块。用的结果，一方面个人自由更充分了。另一方面也使我们的文化得到继承。谁都知道鲁迅，大街上到处是鲁迅皮鞋、鲁迅香烟，有什么不好呢。我们要限制公民的自由，一定要有充分的理由。没有充分理由就不要限制。我认为，鲁迅死后，爱怎么用就怎么用。商标的专用是为了维持商业秩序。你也用，他也用，就不知道，哪个商品是谁的了。这个专用与保护鲁迅无关，这是另有原因。

 

马特：我是绝对不同意您这观点的，您没有区分开人格权和财产权。总是把人格利益当作财产来对待。用财产法上的规则，这肯定是不应当的。人身权和财产权是民法上两大不同的制度，在很多情况下是截然相反的。最起码的，人身权具有专属性，专属于某人，人活着就有，死了就没了，而且不能转让、不能分离。而财产权具有永恒性。只要物不灭，我愿意给谁就给谁。我死了，物还在，这个物还可以往下继承。为什么权利要分成人身权和财产权啊，为什么划分，这样划分的权利基础在哪里，正当性在哪里，这就需要解释的问题。这也就是刚才海松说的，从什么劳动啊，从什么人格啊，各种各种理论，你都可以去解释。但是，不管怎么解释，现存的民法理论就是分了这么两大块。这两大块就是不一样的。你不能混淆他们的使用规则。你谈到的第一种，肖像、姓名注册为商标就已经财产化了，当然可以继承。而人格权还能继承下去，永永远远、世世代代传下去，不可能，这跟人身权的法理绝对是相悖的。完全把人格权作为一种商品给财产化了。我不反对人格因素可以财产化，可以注册商标，注册商标把它财产化以后，就适用财产法的一些规则了，为什么呢?商标不单纯是形象这种东西，商标真正价值是什么?是商标背后所蕴涵的商誉，在于经营者创造性的劳动和对品质的保证。这是商标财产化的价值所在。不在于其形象是谁的头像，是谁的名字。为什么把商标作为财产化的因素来保护，就是因为市场经济中，它有经济方面的因素，可以产权化。但是人格利益把它产权化，像私有财产一样，可以转让、可以继承，这就走得有点太远了。法学还没有突破、没有发展到那个地步。第二个观点，您的观点实际上和我是一样的，就是人人可以用，实际上就是进入公有领域。进入公有领域人人可以用，但是在使用方式上应当有一定的限制。你不能丑化和歪曲了这种使用。最重要的是你这种使用不得违反公序良俗，必须按照符合习惯的方式进行使用。

 

姚海放(中国人民大学法学院硕士生) ： 杨老师，我谈一个技术上的问题。我们知道《个人投资企业法》或者是《合伙企业法》已经开始实施了，但没有强行规定，注册时必须以自然人的名字作为企业名称。但是，按照其他国家的做法，像《俄罗斯民法典》，对于个人独资企业，一定要以投资者的名字来命名。也就是在中国这么多重名的情况下，比如说，马特在十年后成为名人，有人特别仰慕他，把自己的儿子也起名叫做马特。那个小孩长大以后，从事商业行为，法律是不是要限制他的名字使用到个人独资企业上。

 

杨立新：这是不同的问题。这存在侵权的问题。只要是合法注册的，不能说你叫这个名字，我就不能叫这个名字，你可以以这个名字注册，我就不能以这个名字注册。

 

梅夏英(中国人民大学法学院民商法博士后)  ：刚才论证得很激烈，我觉得在论证中确实有自相矛盾的现象。我觉得第一个问题：死者是没有人格权的。他死了以后，在民法上他作为主体已经没有了。剩下的都是其他的问题。所以啊，死者后来的姓名等问题，如何使用，这是留待法律规定的。所以像马特讲，死者生前没有同意，就视为什么什么的。实际上后来还是把死者作为一个主体。这时候他同不同意都由不得他了。这时候不是死者的问题。这个前提一定要明确。他死后就不能再以他作为主体，来推定他了。推定他就是认为他还在。第二个就是刚才杨先生讲的，死者生前注册的商标，其子女还可以用，这时候实际上是财产的继承了。财产继承以后，移交给下一代。如果没有注册实际上还是放在公共领域。还有一个误区，就是把鲁迅这些名人的名称、肖像，好像当作一件财产。这不对，这是一种存在。只是别人对它怎么利用可以产生财产。盈利只是效果，其本身绝对不是财产。这时面临的问题就是法律可以规定，谁可以用，谁不可以用。在什么情况下可以用，什么情况下不用。这时，用公共利益或者是个人利益来区分，我认为是不对的。法律考虑问题肯定是从公共利益和个人利益两个角度同时考虑的。一项制度如果是好的话，不仅仅是对公共利益好，实际上公共利益保护好了，对个人也一样是最好的。你尊重个人利益，赋予个人以权利，这时对公共利益，也是好的。两者用利益区分没有任何价值，它只是一个倾向，这个倾向于公共利益，那个倾向于个人利益。那么，这时候又引人了一个新的概念，就是秩序。整个社会都表现为一种法律规范，为或者不能为。在这种情况下，我同意张新宝老师讲的，你在各种选择中，第一个是不得使用，第二个是由他的后代专有，第三个是在一定情况下可以用。根据整个来判断它就是一种行为规范。判断最好的情况就是对公共利益最好，对个人利益也最好，这不是一个简单的划分，就是选择的问题。肖像、名誉，不是财产，只是可否利用的规范、操作上的一个问题而已。不是像开始讲的人格权啊，这个权，那个权，不是这个问题。我就讲这些。

 

唐柏树：我想给大家一个提示，或者说也是介绍。今天在这个范围谈这个题目，我刚刚听了一些内容，我就想把这个题目换一个范围，如果说把它放到法院由这些法官们谈这些问题，它会是一个什么样的状态。我想给大家一种提示。我们搞司法实践，他面临这个问题时，更多的是，他谈现在的状况，也就是现在的法律保护到什么程度。现代的法律作根据，鲁迅的后代作为原告，他的权利内容是什么，考虑的更多的是这些。至于说展望将来他应该怎么样，在我们这个范围内恐怕谈得比较少。我们谈的可能更实际一些。这里涉及一个问题，鲁迅或其他人在司法实践中的对待上会不会有差别?这个回答应当是肯定的，没有区别。这里讲著名人物，在司法实践中不会讲这个名词。只讲一般人。就讲姓名权、就讲肖像权，不管这个姓名是谁，也不管这个肖像是谁。现在假如说，我们北京的法院接到一个诉状，我该怎么办?它会有什么结果?首先必须回答第一个问题，就是原告，他的后代享有什么权利?这种权利一定是有法律根据的。法律上给他什么权利，这种权利绝不是那种理想的，他自认为的，或别人认为的。现在，现有的法律根据只有两个。一个是他自身基于鲁迅的姓名和肖像受到侵害，我所说的侵害是他本人受到侵害。死者不会受到侵害，保护的一定是活人，不是死人。这种侵害是和咱们上午的议题是联系在一起的。基于鲁迅的姓名和肖像他可能受到精神损害，比如对鲁迅的姓名、肖像进行侮辱、诽谤。造成的侵害，并不是对于鲁迅，而是对于他本人。他这时受到侵权之害，法律是有规定的，要保护。第二个权利，也就是基于鲁迅他能得到什么?实际上是个继承的问题。只有继承法能够解决这个问题。现在咱们国家继承限定为财产继承，原告基于这个事实，他从鲁迅的姓名和肖像中能够或不能够得到财产的继承。我不清楚现实生活中发生了什么事情，感觉上是有人利用鲁迅的姓名和肖像获利。那么这个利到底形成没形成，有没有利，是虚拟的、理想的、主观的，还是客观现实的?也就是说，原告起诉保护他的权利是保护一个虚拟的，还是客观存在的。显然是保护现实存在的。那么，鲁迅的姓名和肖像是不是发生了财产上的转移，派生出了财产。如果是财产，是不是遗产?是财产必有主。原告到法院起诉，找不到权利，自然谈不到权利保护。我们是在这个基础上来谈，现实、现状、现权利。

 

于敏(中国社会科学院法学所研究员)  ：我同意您这个看法，好像法院跟砖厂商量来着，把砖翻过去，没有把名字露在上面，我觉得这就很好，处理了就完了。他没有一个利益归属的问题，谁在砖上印了“鲁迅”二字谁就获得利益。所以就很顺利地解决这个问题了。那么将来，挖出这个砖，鲁迅就像奠基石，还有一定的荣誉。纠纷解决，不打架就可以了。

 

杨立新：我们的讨论就告一段落吧。精神损害赔偿在民法中是一个很小的问题，是侵权的民事责任，民事责任中的损害赔偿责任，损害赔偿责任中一个很小的问题。但是这个小问题几乎涉及这个世界中的每一个人。所以，又是个很大的问题。我们用一天来讨论这个问题，很多方面都有了很好的交流，很多闪光的思想，在这里发光。有这么一个机会，大家讨论这个问题，是很不错的。大家互相之间都有启发。特别是下午谈死者的名誉保护，这个气氛就更好。大家的意见都提出来了，方方面面的意见都提出来了，可能谁和谁的意见都不一样。其中的交流更有助于我们在学术上进一步的提高。我们这次讨论还有一个非常好的特点，大家没有拘束，平时是我们在上面讲，同学们在下面这样听。今天，大家都在一个平台上，大家在一起平等地交流。我们今天的讨论也是很成功的。这个成功来源于我们在座的每一位。作为民商事法律科学研究中心，我们向各位表示感谢。我们下一次再举办论坛的时候，欢迎大家再来。