时间：2001年10月27日

 

地点：贤进楼501

 

主持人：中国人民大学法学院杨立新教授、博士生导师

 

出席嘉宾：中国人民大学法学院王利明教授、梅夏英博士后、姚欢庆讲师；中国社会科学院法学研究所张新宝研究员、于敏研究员；北京大学法学院讲师王轶博士；中国青年政治学院杨支柱讲师；烟台大学法学院院长房绍坤教授；最高人民法院杨永清法官、陈现杰法官；最高人民检察院孙加瑞、王丽、吴巍；北京市第二中级人民法院唐柏树庭长；北京市海淀区人民法院民事审判庭陈争争庭长、杨柏勇法官、张晓霞法官。

 

杨立新(中国人民大学法学院教授、博士生导师)：  这次是明德民商法学博士论坛第二次论坛，第一次论坛我们讨论了无权处分的问题。那一次讨论大家感到收获很大，开得很成功。这一次我们就专门讨论精神损害赔偿问题。这是一个既有理论价值又有实践价值的题目。我们请来了很多同志，有最高人民法院的同志还有最高人民检察院的同志，以及其他法院的一些同志。我们向参加会议的同志表示热烈的欢迎。是不是在前排就座的自我介绍一下。

 

 (自我介绍：略)

 

 杨立新：非常欢迎各位，还有很多学校的博士、硕士参加我们这个论坛，在此就不一一介绍了。相信这次论坛会开得非常成功。我先介绍一下这次论坛的日程。我们这次论坛分为三个题目。有些题目比较散，上午讨论的题目分为两部分。9：00到10：30，我们讨论(1)我国现行法中是否存在当事人请求精神损害赔偿的法律依据。(2)精神损害赔偿存在的正当性是什么?(3)精神损害赔偿是否必须以法律明确规定为限。(4)精神损害赔偿的规则原则有哪些?(5)精神损害赔偿的限制因素有哪些?然后10：30到10：50有一个茶休的时间。10：50到12：00我们讨论(1)如何确定精神损害赔偿案件中的因果关系?(2)确定精神损害的因素有哪些?(3)违约行为受害人是否可以请求精神损害赔偿?(4)法人是否可以请求精神损害赔偿?(5)当事人著作权中的精神权利遭受侵害，是否可以请求精神损害赔偿?(6)如何从实体法与程序法二维中解决刑事附带民事诉讼中被害人的精神损害赔偿问题?最后一个问题是干扰婚姻关系案件受害人是否可以请求精神损害赔偿?其正当性何在?中午休息，休息以后下午1：30开始到4：00，主要讨论(1)死者人格权受侵害后，家属请求精神损害赔偿的理论依据是什么?(2)鲁迅学校、鲁迅纪念馆等未经鲁迅后代许可使用鲁迅的姓名是否构成侵权行为?(3)纪念鲁迅先生的邮票、邮册、邮折等是否必须经过鲁迅后代的许可才能发行?(4)著名人物的肖像权、名誉权在其死亡后，能否理解为姓名权、肖像权转化为财产权，其后代享有继承权?(5)著名人物(公众人物)的肖像权、名誉权保护中应注意的问题有哪些?(6)肖像权、名誉权在权利人死后的保护期限如何?讨论方法呢，在每一个议题之后，大家自由发言。也可以有针对性的进行讨论，只要在这些议题的范围内就可以。大家有一个限制，每个人发言不超过15分钟，给更多的人有发言的机会，不要一个人独占论坛。现在我们就开始讨论第一个题目，以上说到的问题都可以谈。

 

杨立新：我先说说，开个头吧。今天我们请到了几位参加最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)起草的同志。一会儿陈现杰也到。本来想请他们说一说。但我想就《司法解释》说一点自己的看法。关于这个《司法解释》的重要意义，我都在报纸上说过，发表过自己的看法。我认为这个《司法解释》是个非常好的司法解释。在精神损害的法律保护方面是一个非常重要的法律文件。这个《司法解释》可以说在人身权保护方面有重要意义。精神损害赔偿在中国发展历史中是一个非常重要的转折。我觉得是不是可以分成这么两个阶段。第一个阶段《民法通则》第一次确立了精神损害赔偿的现实性，肯定了这个制度，第一次规定了这个制度。但在这个制度中还存在一些问题。比方说，赔偿的范围比较狭窄，适用范围比较小，在实践中还有一些限制性的做法。比如说有些权利的问题，《民法通则》规定可以请求精神损害赔偿的四种人格权包括：姓名权、肖像权、荣誉权、名誉权。其他方面就没有作出规定，不能适用精神损害赔偿。特别是在人身损害方面，不适用精神损害赔偿，产生一些问题，这些问题在实践中逐渐暴露出来，后来法院在实际中逐渐地扩展。在一些立法中也做了一些扩展。像《消费者权益保护法》、《道路交通事故处理办法》、《国家赔偿法》等对精神损害赔偿做了一些新的规定。其他方面也有一些进展，但是缺少一个系统的、很完整的规定。需要把实践当中、各种立法当中的一些内容集中起来，做一个统一、全面的规定。后来，大家寄希望于最高法院在《司法解释》中能把其集中起来、归纳起来，来指导实践，推动人身权保护和精神损害赔偿的进展。之后大家看到这个《司法解释》，很多人都没有想到进展地这么快。最高法院在这个问题上思想解放得很充分，很多问题方方面面该规定的都规定到了，其中特别是把精神损害赔偿扩展到了某些财产权上，这一点证明我们的精神损害范围已经到了相当的程度，对于保护自然人的人格权和其他权利方面有一个非常大的进步。可以不夸张的说这是新中国人身权保护发展的一个里程碑。这是精神损害赔偿发展的第二个重要的阶段。这其中对人身权的精神损害赔偿问题，对人格权的保护问题，一般人格权的问题，对其他人格利益等方面都做了比较详细的规定。这确确实实起到了很大作用，使中国人身权保护迈出了很大的一步。现在，我们希望在制定民法典的时候，在最高法院司法解释的基础上进一步完善人身权保护和精神损害赔偿制度，以使我们这项法律制度达到比较完善的程度。这一《司法解释》应当得到充分的肯定。

 

我想这个《司法解释》也存在着一些问题，最大的问题是什么呢?就是实践性的问题。在《民法通则》的时候，大家说《民法通则》是一个宣言，是个权利宣言。它着重于权利的规定，但是对具体的规则还缺乏很多的规定。我们的《司法解释》也存在这样的问题，缺少具体可操作性这方面的内容。这些方面需要在司法实践中进一步积累经验，来丰富它、完善它。在现在许多人身权损害中知道可以要求精神损害赔偿，但具体操作中，怎样实施。我觉得《司法解释》中缺少的就是这方面的内容。这一点呢，应当是可以理解的。《司法解释》不可能过细，另外许多认识要在实践中不断地探索。一下子拿出非常详细的东西来，还要差一点。今后发展，是不是可以考虑像关于名誉权的司法解释那样进行。关于名誉权前后做了两个司法解释，把名誉权的损害问题一项、一项做了详细规定。我们要解决的就是一个操作性的问题。要是把这些问题都解决好了，我们的人身权保护就会变得非常完善了，对于更详细的问题就有了更好的操作的可能。在这一点上，一个是要求理论界加强研究，提出一些具体的意见，更重要的是实务部门的同志，在实践中按照最高法院规定的原则性的意见，在实践中一个方面、一个方面的总结一些规范性的经验，使得《司法解释》中的制度更详细、更丰满起来。除了现有的一些原则，更重要的是在实践操作中有自己的办法。这样精神损害制度就会发展得更快。我想，我就先说这么一个想法，想请大家开始讨论。有什么问题，最高人民法院的陈现杰法官也出席了会议，可以提问。我就结束我的发言，请大家谈谈。

 

杨柏勇(北京市海淀区人民法院法官)  ： 我原来是搞知识产权的，今年年底转到民一庭。我们审理过不少涉及精神损害赔偿的案件。主要是《民法通则》规定的关于人格权方面的案件。涉及精神损害赔偿的，我们现在有这样几个问题：第一，是涉及商誉的这一块，按照最高法院的司法解释，法人的精神损害是没有赔偿金的。那么，过去在我们审判实践中这一块是要考虑的。除停止侵害、消除影响、恢复名誉以外，还有一个适当的赔偿。那么，这一块我们在实践中有一些理解不一样。也就是有两个问题，一个是它可能因为自己的侵权行为对它的生产、经营造成一定的影响，产生了实际的经济损失。那么，另外一块有可能是因为商业上的不正当竞争行为、商业上的诋毁行为，而且确确实实给它商誉造成了损害，那么商誉的损害是不是简单通过消除影响、恢复名誉可以达到对侵权人损失的弥补，这是一个问题。另外一个问题，我们在计算精神损害具体数额上存在困难。一个方面是，就如上海法院审理的案件，一审是判20万元，二审判了1万元，我们在判决上一、二审的差距也确实很大。包括我们一般考虑的时候，除最高法院司法解释的几个因素以外，更多的对于伤害的问题我们参照交通赔偿，它有一个比例，就是上一年度的统计几倍以内，尽可能的在精神损害的数额上，我们往低了走。因为这一块，一个方面考虑抚慰受害人，另一方面考虑侵权人有没有实际的赔偿能力。还有一个问题就是，处理交通赔偿中，法律依据有一个是侵权，另一个是《合同法》第302条的客运合同。而实际上，我们一开始对有的案件按客运合同处理时，适当地考虑了精神赔偿，但这个从理论上不太讲得通。因为很多交通事故发生以后，乘客坐出租车出现交通事故以后，被侵权人在他对法律的理解、对法律的掌握、对法律竞合的选择上，确确实实不懂这一些，这就存在着，被侵权人按客运合同要求了精神损害赔偿，要求了残疾赔偿金、死亡赔偿金，这个时候，法院支持不支持?一开始，我们有支持的，但后来我们发现问题以后，特别是最高法院这个规定颁布以后，一般的在考虑时就不支持了。那么，不支持，就造成了我们实践中难以解决的当事人“缠诉”问题，四处闹的问题。按侵权，《民法通则》第119条都赔偿了，那么我们按《合同法》来办，为什么不赔偿?这在实践中确实是比较难以解决的。我倒是同意，在这一块中，由我们的法官帮助当事人去做一些诉讼上的工作，诉讼指导，让当事人按侵权选择、按违约选择，作出一个选择。如果当事人不懂，法官、书记员可以把这些情况给适当的提醒。如果说，我们在指导以后，还是不同意，或者说，当事人继续要求按客运合同来办的话，那么这一块，我们一般就不对其进行赔偿了。另外，还有一个问题，正好陈现杰今天在，你看在交通赔偿、其他的伤害赔偿有残疾赔偿金、死亡赔偿金，那么，我想了解，审理劳动纠纷，劳动合同工伤事故中的残疾抚恤金，是不是属精神赔偿的范围。我们在审理工伤案件中，有一些残疾得非常厉害，根本就丧失了生活能力或工作能力。对他们所提出的精神赔偿，应怎么考虑?我们的劳动法规不是很系统，它完完全全是按照政策来把握的。我们到劳动部的政策法规司去找过，有的一个部门中这个司和那个司，这个科和那个科出的规定相一致的都不多，冲突的时候很多。北京市也一样。在劳动保护中确实存在精神损害赔偿，但我不知道残疾抚恤金是不是属于精神损害赔偿的性质。我就简单说这么多。

 

杨立新：你提的问题实际上是残疾赔偿金、死亡赔偿金在合同领域怎么解决?

 

杨柏勇：出租车行业跟公共汽车行业这个问题很普遍，发生事故以后，它按承运合同去解决比较容易，它按侵权去办，证据等方面相对就会比较困难。

 

张新宝(中国社会科学院法学研究所研究员) ： 很高兴在这儿能见到实务界的朋友和学界优秀的学者们和同学们。我想刚才谈到的问题，也是最近民法典起草中也要解决的问题。如何解决合同责任与侵权责任竞合的问题。这个问题，在国外，英美法就不用谈了，它是自由竞合，你有两把钥匙，你可以拿起其中的任何一把。法国法和德国法有比较大的区别。法国法原则上禁止竞合，德国法应该说是允许竞合。这个问题主要是取决于侵权行为法的框架问题。看你规定一个什么样的框架。我们的《民法通则》和实践实际上是两张皮。《民法通则》实际上是搞了一个法国法的框架，更接近于法国法的第1382条，1383条和1384条。但是司法实践中又更接近德国法的做法。看是否侵害绝对权利，是否违反法定义务，是否违反善良风俗。用德国法的标准衡量侵权行为是否构成。立法中的理论依据与司法是脱节的，过去我们没有去深究这个问题。假如完全按照《民法通则》的规定，按照法国法的规定，应适用法国法禁止竞合、限制竞合的制度。如果真的改得和德国法一样，那么说就要允许竞合。这是一个比较大的前提。但是，现在呢?因为我们现在有两个摊子在搞侵权法，一个是人民大学，王教授和杨教授在搞。我们那边也有一个摊子在搞。我们是倾向于搞法国法的模式，就是侵权行为法的调整对象搞得宽一点。但是呢?禁止竞合或者是限制竞合，有明确的合同存在，就适用违约责任。没有合同的才考虑适用侵权责任。但是呢?像这种涉及人身、身体、生命的，合同条文没有规定的，可以适用侵权行为法。一个运输合同在多数情况下，不对交通事故作出规定，它不会规定致死人了怎么办，这样合同没有明确规定可以适用侵权行为法。当然还有当事人选不选的问题，当事人不选，有权放弃。有存在的合同关系，当事人选合同是可以的。先谈到这里吧。

 

邵明(中国人民大学法学院讲师) ： 刚才张新宝老师提到，我们要采取法国式的方法，法国式的一个弊端是如何与民事诉讼结合起来。咱们中国民事诉讼的体系是德国式的。法国民事诉讼法在中国是很难实行的。我们都看不清楚。如果实体是法国式的，最后的程序法按照德国式，在裁判中法院怎么适用，当事人怎么适用。我想，如何与民事诉讼结合起来探讨这个问题，可能具有一定的意义。我就简单说说这个与主题关系不大的问题。

 

杨立新：这是从另一个角度来研究精神损害赔偿问题。

 

姚欢庆(中国人民大学法学院讲师)  ：我说一说关于商誉的赔偿问题。因为关于精神损害赔偿，我也不太懂，但由于是搞知识产权的，关于商誉这一块好谈一些。关于商誉的赔偿问题，最高法院的司法解释里，明确提到了关于法人的人格权和名誉权是不可能进行精神损害赔偿的。这是一个大的前提，在这样一个大的前提下，在将来的司法实践中，就遇到关于企业的商誉，实际上也就类似于企业的名誉权的部分怎么保护的问题。我觉得是这样的，单纯从商誉的角度来说，商誉实际上是企业可评估的资产。对于一个可评估的资产，实际上无形资产评估所都可以解决这个问题。也就是说实际上把它转化为一种财产上的损害。商誉的损害实际上不再是一种精神损害赔偿，而是把它转化为财产上的损害。也就是说，由于其是可评估的客体，这个可评估的客体，对于企业来说这个商誉值多少钱，是可以通过合理的价格来进行评定的。按照普通的财产上的损害赔偿，也仍然可以解决这个问题。这样的话，在司法实践中，保护企业的正当权益。因为我们司法解释中明确规定法人的人格权、名誉权不可能得到精神损害赔偿。那么在这个前提下，怎么保护企业的商誉。我觉得，企业商誉本身是可评估的价值体系，从这个角度讲是可以解决的。特别是刚才杨庭长提到的，如果这时候只适用停止侵害、消除影响，是无法真正恢复企业的商誉的，这一点是肯定的。因为这个东西，它一旦造成了以后，往后的停止侵害肯定对它造成的损害是无法弥补的。这部分的弥补肯定要通过对其财产上的利益的弥补来进行。这时财产上的利益是多少就涉及对其价值进行评估的问题。各国理论体系中，都是把它作为财产上的损害来看的。企业的商誉由于是可评估的对象。作为知识产权，知识产权一般而言也有一个价值评估的问题。写了一本小说，被人侵权了，你说值多少钱，这也有一个无形资产评估的问题。那么，企业的商誉从这一点说就具有类似性。那么，企业的商誉受到损害仍然是可以赔偿的，但不是一种精神损害赔偿，它是一种普通的财产损害赔偿。我就说这么多。

 

王轶(北京大学法学院讲师、博士) ： 我对于精神损害没有什么专门研究，刚刚听了前面的同志的发言，对我很有启发。我就想简单谈两点。

 

 第一点是，从我们国家以往民法学的研究，包括精神损害赔偿这个问题的讨论来看呢，凡是个案的、具体的或是制度性的问题的讨论，出现争执不下，对同一问题会出现各种不同的观点的时候，常常是因为我们对原理性的、基础性的问题还没有进行一个非常透彻和深人的研究。或者说，当我们讨论具体的个案问题的时候，我们还缺少一个最起码的、最基本的讨论平台和一个必要的讨论这个问题的出发点。那么就精神损害赔偿问题，我有这样一个感觉，就是精神损害作为民法上的一种损害的类型得到确认是比较晚才出现的一件事情。或者说精神损害作为民法上的一种损害得到承认，是在民法上原有的救济手段都已经产生以后才在民法上得到确认的。从这一点来说，民法上已经承认的对于损害的救济手段主要针对的是可以进行测量的、可以进行恢复的，尤其是可以用财产价值进行测量的，然后可以恢复的。是针对这样的损害建立了以往民法上对损害救济的手段。但是，作为精神损害这样一个新的民法上的损害类型，在民法上得到确认，它恰恰是不可测量的，至少是不可用财产价值来进行测量的。另一方面就已经发生的精神损害是不可恢复的。如果我们给他钱，让他进行抚慰，让他出去旅游，或者是通过各种方法去放松，那只是缩短他精神损害持续的时间，不是对已经发生的损害去恢复。从这一点说，精神损害与民法上产生以往传统的救济手段的时候，所承认的损害类型都不一样。那么正是因为传统民法上，对于损害救济的手段，它是针对可以测量、可以恢复的，所以说，它主要是种补偿的手段，我们把它叫做补偿论。但是对于精神损害的赔偿到底是补偿论，是预防论，还是报应论?那么也就是精神损害在民法上获得正当性的依据到底是什么?可能对这个问题是不是还有进一步讨论的价值。这个是我想说的第一点。   

 

第二点就是，当我们把精神损害承认是民法上一种损害类型的时候，可能它就会与另外的一个术语联系到一起，那就是每一个民事主体正常的容忍能力的问题。因为每个人对于他人对自己造成的各种妨碍，应当有一个什么样的容忍能力?对于容忍能力的判断，可能属于民法问题类型中的价值判断问题。那么，对这样问题的讨论，也有助于我们解决在什么情况下，我们可以承认，作为民事主体他有一个精神损害存在。我就想简单说这么两点。

 

张新宝：我接着王轶的话谈。精神损害赔偿在名称上可能有一些问题，叫人身抚慰或在日本叫慰疗金。这个名词你去深究就反映了民事责任方式的性质的认定。如果是赔偿的话，就一分、一毛的去算。比如说你打破一个杯子值五毛钱，现在杯子增值了，值六毛钱。那叫赔偿。那么精神损害通常是不能这样一分一毛的去算的。那么严格意义上用赔偿这个词恐怕会有问题。有个博士叫徐明，写博士论文就专门谈到这个问题。但是，鉴于国内多数学者在使用中对其没有严格的加以区分，司法解释和审判实践中也没有说一定要使用赔偿或者是抚慰。赔偿这个词，就在更广的意义上使用。其含义不是一分一毛的计算，它恐怕更多的还是抚慰，还是一种使受害人的精神最可能的恢复到受害前的状态。通过这种抚慰方式达到正常的状态。当然精神损害赔偿原则上有一定的惩罚性。精神损害是很难计算的，甚至因果关系判断也很困难。这样的情况下要判决加害人一律赔偿，有时赔偿数额很大，它恐怕也有一定的惩戒性质。但是，抚慰性质、补偿性质还是主要的。这是我要谈的第一点看法。

 

第二点就是精神损害有没有可以依据的法律规定，这也是我们司法实践需要解决的问题。经常碰到案例，提出这样那样的精神损害赔偿。有的是有道理，有的其实是没什么道理的。而且近年引入国外的理论，并且这些年对于精神损害赔偿的研究也比较多，文章也比较多，舆论再造得比较热闹，有时候普通公众、乃至是律师都不能对可赔偿的精神损害作出比较正确的认识。那么有些恐怕是得不到赔偿的。有一些甚至是法院受理都会有困难的。前不久，我去黑龙江高级法院讲课就碰到一个案件。有一个人在cheSe．yeah．com这个网上发现可以上色情网，提起诉讼要求停止侵害，给予赔偿。法院是不是应该受理这个案件本身就有困难。对于这样的案件，新闻界对它们特别地感兴趣。这就涉及我们有一些认识上的问题。我觉得一方面要保护人格权，精神确实受到损害时要得到保护、救济。另一方面确实有一些由于理解方面的原因造成的不必要的滥诉，所以精神损害通常是要在法定的范围。没有法律规定的或者法律规定根本推导不出来的，恐怕还是不应当予以支持。这是一个想法。另一个就是到底有没有法律规定，我想现在有。就在于《民法通则》第120条“并可以要求赔偿损失”。但是这种赔偿没有说明是物质损害的赔偿，也没有说是精神损害的赔偿。那么在解释上不能对其进行限制，至少不能对其限制解释为，“也可以请求赔偿”仅限于赔偿律师费、仅限于赔偿调查取证的费用，其他的不赔偿，我们不能作出这种解释。可以解释为“有物质损害的”，那么，我去看了心理医生，我支付了钱，这是一个物质损害。或者，调查取证，我出差了，这也是物质损害，这些没什么问题。除此以外就是我们谈到的精神损害。这是我们目前精神损害的一个主要的渊源。当然最直接的是最高人民法院作出的《司法解释》。其实，在这个解释之前，有许多关于名誉权案件的解释，也谈到了精神损害赔偿，赔偿要考虑哪些因素。所以说，最高人民法院承担着国家赋予的司法解释的工作，不违反《民法通则》第120条。我想作出这样的解释应该属于目前情况下，作为精神损害诉讼请求的主要依据。这是第二点看法。

 

第三点看法结合刚刚谈到的这个商誉权的问题，法人是否有名誉权及法人受到精神损害问题。过去我在写书的时候，一直反对法人有名誉权，一直反对法人有精神损害。最近法院的司法解释，可能有一半接受了我的观点，认为法人没有精神损害，但是呢，名誉权的问题没有作出结论。我想关于法人是否有名誉权的问题还是要讨论下去。但是现在已经有了明确的结论，法人不适用精神损害赔偿。那它涉及赔偿的话，是一个物质损害。商誉也是可以计算的，商誉是可评估的。还有可得利益的减少和利润的减少都是可以进行计算的。对于法人这一块无论从理论上还是司法实践上，我一直反对用精神损害来赔偿。这是第三点看法。

 

第四点看法就是，精神损害应当规定的狭义一些。有一些案件中，尽管是侵害人身权的案件，比如说损害姓名权、肖像权、名誉权，乃至身体权、健康权的案件。它里面涉及精神损害，但不限于精神损害。因为，它里面有赔了5万元，有赔了8万元。这里面的5万元或者是8万元并不只是对精神损害的赔偿，它还有一些其他的赔偿。比如说，如果涉及残疾或伤害的话，我想应该是个物质性的损害。一个人残疾了以后，每年相应的有一些物质费用，要有多少生活费用，这个与精神损害没有什么关系。应该说他有人的生命力，生命、健康状态的降低。这不涉及痛苦、疼痛或没脸见人或者人格减少等，它不是这样的问题。这个东西也是可以计算出来的。我们可以计算他受害前挣多少钱，他受害后一年要花多少钱，这都是可以计算出来的。像这一类我们都不要把它归入精神损害赔偿之中去。精神损害就是对受到伤害或攻击以后，产生痛苦、疼痛等精神上一些严重的反常现象，这样的给予的抚慰或者是补偿。这样呢，精神损害赔偿判下来，就恐怕不是一个很大的数字。精神损害把它限定在这样一点就比较合适。国外，包括现有司法解释，对于精神损害，法律有一个大致的规定，更多的是把这一块的自由裁量权留给法官。不可能规定一千、两千、五千、八千那么仔细。同时由于是把裁量权留给法官，这一块数额就不要太大了。如果规定一万到几百万，法官从一万到几百万去裁决就比较麻烦。又要给法官裁量权，又要把它限定在精神损害比较狭义的范围内，这对于审判实践中的把握会好一点，像伤害是少了一个手指、少了一个胳膊或是少了一条腿，这就不是留给法官自由裁量的，它是可计算的。这样法院判出的结果也就会相对的合理一点。不会像上海法院判出的女大学生被人搜身了，一审法院判决赔偿25万元，二审法院判决赔偿1万元。我去上海高院讲课，他问我张老师你说哪个法院判的是对的，我说你们都有问题。我就补充这一点。

 

程啸(中国人民大学法学院民商法博士生) ： 其实，我觉得刚刚王轶博士和张老师提出的问题与我们的议题是联系在一起的，我们的议题中的第三个是“精神损害是否必须以法律明确规定为限?”也就是这个问题如何解决取决于我国侵权行为法将来的立法模式。到底是采用法国法的条款还是采用德国法严格的类型化条款?我觉得它的根据在于第二个和第五个问题的解决。就是说，精神损害赔偿的正当性在什么地方?为什么大家都在说精神损害赔偿并不能补偿当事人遭受的痛苦。为什么精神损害赔偿在计算上存在困难还是要给予?我觉得这里面存在几个问题。第一是，我和我们人大法学院法理学博士冯玉军一起讨论时，他提出亚里士多德关于分配正义和矫正正义。他的侵害虽然没有造成有形的损害，但是是对整个社会正义的破坏。而造成这种破坏以后，应当是用矫正正义的一种机制来解决它。这个问题我想可以请冯博士等一下讲，我不讲这个。

 

第二是要有两点考虑。首先是政治上的，如果我们把侵权法放得无限大、一般化的话，就可能出现一个问题——对人的自由的限制，尤其是人的行为自由和言论自由。这点考虑，当时北大的朱苏力老师在“秋菊的案子”中也提到这个问题。如果对人动辄则纠，或者说了一些话就认为人家造成精神损害要求赔偿。这样言论自由就会受到很大的限制。而言论自由是整个社会正义、公平的一个基础。我记得美国的学者说过，“如果自由不去冒犯任何人的话，那么这种自由是一钱不值的。”这是第一个考虑，如果把侵权法任意扩大，这是第一个危险。第二是经济学上的考虑，你要考虑到好几个问题。第一个你要怎么样通过惩罚性的赔偿来让加害人以后不敢这样做了，还要考虑整个社会经济利益上的分配。这两个考虑实际上是非常复杂的。而在中国现在的情况下，我们侵权法的发展，很大程度上是以最高法院的司法解释和各级法院的司法实践做法来将它加以落实。最高法院以及各级法院在这里能否做到比较合理、公平的利益分配，我表示怀疑。这是从经济学上的考虑。

 

关于精神损害，我觉得是司法救济的要求。当事人的权利受到侵害，他向法院要求保护，物质性的损害可以要求金钱补偿，对于当事人精神和心理造成伤害，如果不用精神损害赔偿的方式的话，法院是没有办法执行的。这涉及司法救济的可行性问题。有些人就谈到赔礼道歉的问题。赔礼道歉实际上是没法执行的，这时只能通过精神损害赔偿。我谈这样几点理由，在中国目前侵权法有一种泛滥的趋势。很多问题，比如说现在提到的“贞操权”问题，我觉得完全可以通过侵害身体健康权来解决，没必要把它上升为一种新的权利，这种上升到底谁来做?是法官在判决中把它要保护的利益上升为权利，还是以法律明确规定，哪几种权利受到侵害，它应当保护。我就说这么多。

 

杨立新：程啸的发言很具有挑战性啊!提到权利泛滥的问题，我倒有一个话题。最近不是提出一个“亲吻权”，这就有点太过分了。我不同意程啸的论据，拿“贞操权”做泛滥的标准，这还不是个标准。我觉得“亲吻权”就是个泛滥的标准，我仔细研究了提出“亲吻权”的过程，由于交通事故把女同志的嘴给撞伤了。撞伤以后呢，吃饭受点影响，没有感觉，没有侵害“吃饭权”。后来，回去和丈夫接吻时，发现有问题，说感觉和以前不一样，提出了侵害亲吻权的问题。我问怎么没一起起诉吃饭权、说话权也受影响呢?后来，我们开玩笑，连骂人也受影响，那是不是还涉及有一个“骂人权”的问题啊!权利泛滥目前确实是个问题，我赞成程啸的结论，不赞成依据。

 

张新宝：关于“贞操权”，杨教授和立明教授的书中都有关于贞操权这一章。以前我是表示反对，但没有很强烈的理由。不能乱说。现在，我觉得底气比较足，想说出来。前一段时间一直在德国学习。德国一个研究所，正研究侵权行为法。在欧洲起草民法典，他们是负责侵权行为法这一块。我翻译的这个研究所的所长的书要出来了，大家已经看到了广告，大概在这个月底或下个月初出来，叫做《欧洲比较侵权行为法》，很厚的书，大概170多万字。可以比较全面的掌握欧洲的最新动态。我们过去的研究会有一些片面，一些字面上的，条文上的，台湾地区的、日本的很长时间以前搞出的一些资料。现在情况发展了。贞操权的问题是这样的，我只谈一下现状。过去的民法典中基本都有。第二次世界大战以后，许多国家起草了新的民法典。比如说，意大利等一些国家把这些规定给删除掉了。还有西班牙、葡萄牙，最近起草的民法典是《荷兰民法典》，可能是现在最好的民法典，比德国民法典要好很多，德国的教授们也都承认。最近在找人翻译，争取早一点弄出来，但有一点难度，因为英文版的没有全译本，只有德文版和荷兰语的全译本。

 

德语的我们有一些人能做，但荷兰语的根本就没有人能做。在编排上、在法理上确实很有启发性。我们不要局限于说《德国民法典》已经登峰造极了，实际上呢，它还没有，现在欧洲司法学界基本上都认可。《荷兰民法典》是在1992年颁布的，它是分几年颁布。现在民法典上有贞操权规定的还有两个国家，一个是德国，一个是奥地利。这两个国家在第二次世界大战后，都没有起草新的民法典，也都没有进行本质性的修改。这两个国家的司法状况是这样的。奥地利宪法法院已经宣布侵害贞操权的有关条款是违宪的，这一条实际已经成为一条死的法律。德国在第二次世界大战以后，任何一个法院也没有适用关于贞操权的“诱使同居”规定。“引诱良家妇女同居造成贞操损害的赔偿法律”。德国法的第831条，尽管没有宣布它违宪，但也是存在的一条死的法律。在这种情况下呢，如果说能够从欧洲找到某种根据，今天我们要搞贞操权的话比较困难。第二次世界大战以前，很多的法律规定，现在不多了。从民法典的改革和宪法法院的司法审判，从德国法院审判来看，不支持这个观点，不支持贞操权在欧洲是一种人格权的观念。但是他们的理由呢，与我们可能不太一样。奥地利宪法法院把这一条判定违宪，是从两性平等的角度考虑，就是男性和女性要平等。那么，规定女性有贞操权，男性有没有?它是从这个角度，如果规定女性有贞操权，实际上是把她视为与男性不平等的地位。就是说女性是要保持贞操的，男性不需要。欧洲主要是从男女平等的角度来看的。但是，我也只是介绍一下情况，不做具体评论。

 

马特(中国人民大学法学院民商法硕士生)：  关于程啸和张新宝老师谈到的贞操权的问题，我想谈一点自己的观点。关于贞操权，首先应回答什么是贞操权，贞操权的客体是什么?什么叫贞操?贞操，它不是实体性的，不是物质性的。贞操是一种观念性的存在，主观性的东西。它与国家、民族、地区、文化、民众感情、观念有关。关于贞操的观念、性纯沽的感情，不可能是普遍化的，不可能在东西方都是相同的。在欧洲，意大利的刑法中一直没有规定强奸罪，就是因为他们无法回答强奸罪的客体是什么。他们认为实际就是身体，其完全可以通过对身体、人身自由的保护进行。在80年代，他们的刑法修订规定了强奸罪，但在实践中法官很少援用。而对于中国来说，主流价值对于性纯洁的态度是很强烈的，我们的性观念的解放程度是很有限的。在中国不规定贞操权是不符合中国的国情和民俗的。举个例子来说，把人关起来，侵犯其人身自由一个小时和侵犯其贞操权一个小时，效果肯定是不一样的。在我国强奸罪可以给予刑事制裁，民事上却不予赔偿，这太不合理了。

 

冯玉军(中国人民大学法学院法理学博士生) ： 我们应当考虑中国的侵权行为法如何与国际接轨，同时要考虑到中国的国情，考虑本土化的问题。精神损害是有浓重的文化性的东西。比如说，悼念权、追悼权的产生。在西方可能不能称之为权利，因为没有像中国这样浓重的孝文化。所以在解决精神损害的问题，要很好的结合中国的传统文化，要注意解决好精神损害滥诉的问题。

 

另一个问题是最高法院的《司法解释》，实际上在很大程度上突破了法律的规定，实际上是在扩权。张老师提到，要严格限制精神损害的范围，不要给予法官太大的自由裁量权，我觉得是值得商榷的。即使将精神损害的范围缩小，法官在每个案件中的自由裁量权也还是很大的，两者并不是一个正反相关的关系。

 

我们必须考虑精神损害的原因是什么。这就回到了王轶博士所讲的问题。究竟是补偿论，是预防论，还是报应论?

 

张晓霞(北京市海淀区人民法院知识产权庭法官) ： 在知识产权中很少提到精神损害，就是因为并没有搞清楚精神的概念。我们权且承认有精神上的损害，但现有的责任方式并不能弥补当事人的损害。精神损害的产生，其正当性的问题都是刚刚发生。

 

我要纠正刚刚程啸的一个思路。要判定侵权，法官的思路是这样的，先要看权利的有无，然后看侵害有无，最后看损害有无。程啸将贞操权归人身体健康权，只是解决了权利的问题。而精神损害是属于损害有无的问题。

 

精神损害可能给予了法官更多的自由裁量权，但同时对于法官的素质也提出了更高的要求。

 

唐柏树(北京第二中级人民法院民庭庭长)  ：我来自实践部门，我觉得精神损害存在法律依据是无可置疑的。关键的问题是精神损害如何来认定。最高法院的《司法解释》说到了“严重损害”，这严重损害究竟如何来确认?损害要依据事实来判断，但对于法院来讲，所依据的是被证明的事实。那么如何证明呢?同一事实对于不同的人损害后果是不同的，不同国家、不同观念下，损害也是不同的，如何来认定呢?有些痛苦是很直观的，但这种痛苦的判断者是受害人以外的人，这个以外的人是谁呢?是法官，是合议庭成员?

 

再一个困惑是标准问题，现在赔偿的标准出现了逐渐拉高的趋势。过去有几十万元的要求，现在有要求几百万元。比如前一阵，新生儿在护理期问出了问题，变成了植物人，他的父母亲提出了400万元的精神损害赔偿。在实践中，都是精神损害，都是痛苦，有没有差别?日本人在中国饭店吃饭，眼睛被弄瞎了，要求精神损害赔偿。对待日本人和中国人一样吗?依据《司法解释》要按照伤害的结果等等一些因素来判断。但标准还是很抽象的。法官现在的攀比很严重，就是外地看北京，北京看外地，上下攀比，都在找平衡，都面对着标准的客观性问题。

 

张新宝：这就要提到一个问题。精神损害是一种事实存在，而在案件的判定时，我们要考虑的则是一种法律存在。

 

法律规定的可救济的损害中可以分为两种，一种是一般性的损害，不需要证明痛苦的存在，法官可以先验地认为损害是存在的。针对此，法律中规定赔礼道歉、消除影响是一种象征性的赔偿。还有一种，对于严重的、特别的精神损害，往往需要特别的证明，比如说是显著的紊乱或伤害。

 

陈现杰(最高人民法院法官)  ：我想来介绍一下制定司法解释的一些背景，希望对大家讨论问题有所帮助。

 

第一个是关于精神损害赔偿的正当性问题。它来自于一种正义的观念，也就是矫正正义，同时我们认为“有损害就要有救济”，当然这个命题应当限定在人格权、身份权的领域，并不是一切时候都是有损害就有救济。

 

第二个要讲的是价值判断的问题。我们将精神损害主要限定在人身权的领域，一个基本的理念就是要尊重人的权利和尊严。这个价值判断是基于一系列的历史经验、教训，特别是“文化大革命”期间的教训得出来的。我们在制定司法解释的同时，也是在为社会做一种价值引导。我们在司法解释中没有包括法人的精神损害也正是缘于这样一个基本理念。我们认为商誉中的确存在着无形的损害，但通过何种渠道来填补，是今后的一个研究方向。

 

第三个关于精神损害的认定标准问题。在制定《司法解释》的时候，王利明老师提出了一个“合理人”的标准。我们没有在《司法解释》中明确的写出来。在理论上有主观标准、客观标准，台湾学者往往主张客观标准，考虑到精神病人、植物人同样应当获得赔偿。精神损害，既有积极意义上的造成痛苦，也有消极意义上的知觉丧失。另外，在赔偿时，我们要求造成“严重后果”，但这同样是靠主观的感受来把握的。这个“合理人”的标准就要靠法官综合运用各种因素来把握。   

 

关于刚刚提到的，法院审理精神损害赔偿案件时上下、左右攀比的问题。这个问题的出现，应当说是由于《司法解释》确实存在技术上的问题。这个《司法解释》是在理论研究不充分的情况下，针对实践匆匆出台的，存在技术上的问题是不可避免的。我们建议在判断标准上可以加上参考先例，可以把先例作为判决的酌量因素，这样来限制法官的自由专断。通过这种方式就会渐渐形成统一的标准。刚刚谈到的上下、左右攀比的问题，从积极意义上说也是一种经验积累的过程。

 

关于工伤残疾抚恤金的问题。以往我们遇到过在工伤赔偿中要求精神损害的情况。依据王泽鉴先生的看法，工伤赔偿是基于公法上的社会保障，不涉及精神损害。与私法上的损害有所不同，所以可以采用补充的原则。而我们的《工伤保险条例暂行办法》就是按照这种原则来处理的。我们认为残疾赔偿金可以理解为精神损害赔偿。

 

孙加瑞(最高人民检察院)：  我想谈三点。第一，精神损害赔偿应限定于无法恰当计算的部分。第二，哪一些案件可以获得精神损害赔偿，哪些不能，在考虑区分标准时能不能不用侵权或违约来区分，可不可以考虑换一个区分方法?只要对受害人人身造成损害的，不论是基于侵权还是基于违约造成的，都可以请求精神损害赔偿。第三个要谈的是精神损害的范围。大致包括两种，一种是感情损害，另一种是人身损害造成的功能缺损。应根据这两种损害确定补偿的恰当方法。 

 

易军(中国人民大学法学院民商法博士生)  在我国依照违约获得精神损害赔偿的有先例。比如朝阳法院审理的案件，由于婚礼摄像提出的损害赔偿，就是依合同提起的损害赔偿。德国也有先例。另外，台湾地区最近修改的“民法典”第227条第一款，也承认基于合同可以提起精神损害赔偿，当是限定在人身权的领域。英美和大陆对于这个问题的分立也不是绝对的。英美法系中也没有确立违约不能请求精神损害赔偿的严格规定。我认为，我们的法院在处理案件时，因违约可以提起的精神损害赔偿，但数额上可以受到限制，因违约造成的人身权伤害可以参照侵权赔偿的标准。

 

杨立新：违约造成精神损害是一个很值得研究的问题。

 

张新宝：第一个问题是精神损害赔偿数额的不好界定，它不确定，时刻变化。对于认定标准有主观标准和客观标准。主观标准以侵害对象判断，客观标准是强调社会一般标准。标准的确定的确是一件很困难的事情。之所以确立精神损害赔偿制度的标准，目的有三个：抚慰受害人、惩罚侵权人、警示社会上的一般人。如果我们倾向于惩罚和警戒就要侧重于客观标准。在我国《司法解释》要求“严重损害”，我觉得这好像倾向于一种主观标准。你说他是严重损害，那肯定要证明是受到严重损害了。如果说一件事情不足以造成严重损害，而对方造成损害了，认为其是严重损害，这肯定是主观标准。后来，我也翻了一下关于法国、日本、德国，都没有把侵害结果严重作为标准，都是根据它客观的侵权行为，实际情况来界定的。以严重损害作为标准，我觉得是不是可以商量。国外的做法，就是根据侵权行为的情节，把侵权的情节以及造成的后果，还有他们之间的因果关系联系起来加以考虑。这是第一个问题。