| 时间：2001年6月9日
地点：贤进楼501室
上午讨论（9：00——12：00）
主持人：首先请中国人民大学民商事法律科学研究中心主任王利明教授致辞。
王利明：首先祝贺第一届明德民商法学博士论坛 “无权处分专题研讨会”的胜利召开，我代表人大民商事法律科学研究中心对大家的到来表示欢迎，也对筹备、组织本次论坛的明德研习社工作人员表示感谢。
今天讨论的题目“无权处分”出自于我的建议。首先解释一下为什么要出这个题目。无权处分是民法学上非常复杂非常重要的问题。王泽鉴先生称之为“民法学上的精灵”，这比较准确地概括了这个论题在民法上的重要性。因为无权处分这个问题不仅仅涉及到合同法，还涉及到物权法，侵权法，甚至包括债法的很多问题。而我国合同法对无权处分的现有规定又留下了很多遗憾。合同法51条对无权处分的规定比原来对于无权处分简单地宣告无效的做法是一个巨大的进步，是完全符合市场经济要求的。但51条没有解决好在我国合同法包括未来物权法在没有采纳物权理论的情况下如何解决无权处分效力问题。当然51条规定得比较简练，也是希望将来物权法能解决这个问题。在合同法分则中对无权处分也多有条文涉及，但分则总体把握了这样一个方向，无权处分从世界各国规定看来是朝着尽可能使之有效，通过违约责任解决的途径发展。所以分则上如买卖、租赁条款，技术合同等都努力地借鉴、适应无权处分的发展趋势，尽可能使之有效，用违约责任解决。这就涉及总则与分则如何协调的问题，这也是合同法留下的遗憾，需要大家进一步研究。所以这个题目首先是涉及到合同法中重大疑难问题，同时因为无权处分与善意取得等制度的关系，因此也是正在制订的物权法必须解决的重大课题。而且无权处分也可能构成侵权，我们在物权法之后还要制定侵权法，在侵权法上也会涉及无权处分问题。因此我认为这一问题是很重要的，希望通过大家的讨论拿出一定的成果。我们的题目在网上公布之后，收到了30多篇论文，有些论文写得有新意，进行了很好的研究。
我们民商事法律科学研究中心支持明德民商法学博士论坛有几个目的。首先是要进一步繁荣、活跃学术气氛，促进民法理论深入地研究和思考，真正为国家立法提出建设性建议，为中国法治建设作出贡献。近几年民法学研究是很繁荣的，但是还需进一步推动，特别在人大，在博士生、研究生中，还需要进一步浓厚学术空气。我个人希望每个人不仅仅参与学术活动，还要花很大精力用于思考民法学的每一个疑难问题，不断地进行交锋，在交锋中碰撞出新的火花。我个人参与立法体会最深的是，立法确实要以研究为前导，凡研究做得很好，最终会对立法起到重要参考价值的作用。相反一些法律条文的不协调相当一部分原因是由于我们的研究还不够深入，这就需要我们的学者，尤其是年轻学者真正投身于民法研究工作之中，为国家立法献计献策，这对我们的法治建设是功德无量的。第二个目的是要通过举办这一活动加强学术交流，加强各校师生学术的往来，从而增强友谊，也希望由此推出成果，推出新人。这次活动我看到不仅有人大的学生，还有外校的同学来参加，我想这确实起到了相互交流，促进切磋的作用，也为大家提供了增强友谊的机会，我想在学术上不要有任何门户之见。我希望我们的民商事法律科学研究中心有越来越多外校师生的参与，这种支持与关心对学术也是非常有益的。
这次我们收到30多篇论文，我们会促成其中优秀文章的发表，也希望能够编辑成书出版，如果每一次的研讨会都有一部作品产生，坚持数年，我们就可以推出多本有关民法学重大疑难问题讨论的论著，不仅对中国民法学是重大贡献，而且可以向世人展现年轻一代民法学者的智慧和努力。
最后预祝本次论坛成功！
主持人：下面请中国人民大学法学院民商法教研室主任龙翼飞教授致辞。
龙翼飞：非常高兴参加本次论坛，在此我想表达自己的几点心情。
第一点，明德民商法学博士论坛现在所进行的活动和未来所代表的方向将体现中国民法学界新生力量通过自己的努力对中国民法学发展，对民商事法律制度建设起到的重要贡献，这是予以肯定。在此，我要向所有为了中国民法学繁荣而努力奋斗的学者们表示我衷心的祝愿。
这一研讨会是跨校的活动，不仅有人大，还有北大、政法、社科院的同学参与。这一多边学术交流活动也是学术发展的保障，因为学术繁荣需要多家之言参与。所以我的第二点心情就是要向所有来参加论坛的同学表示祝愿。
第三点，我看到许多同学抱着极大热情参与到论坛，提交了论文，许多论文的创新之处也是值得教师吸取的。对于无权处分本身，是一个跨越民法总则、物权法、债权法、甚至继承法的问题，这是一个难高系数很高的论题，但同学们能够知难而上，具有极大的学术勇气，这一学术勇气正是学术进步的巨大动力。我对这一学术勇气表示钦佩和赞赏。我认为，研究生阶段的学习应以科研带动学习，而不像本科生那样从零做起，以这样一个难题向研究生提出高标准要求，带动研究+生阶段的科研活动，也实现研究生培养方案的要求。
第四点，无权处分既然是涵盖多个领域的问题，想在一次研讨上就讨论得非常透彻，我想这是一个期望，对这个问题的研究是在不断深入的，今天的讨论中只是一个契机，也只能作为阶段性的成果。我希望对这一问题的探讨将会推动司法活动的加强。
最后再次祝愿本次论坛成功举办！
主持人：请中国人民大学法学院杨立新教授致辞。
杨立新：很高兴看到这么多同学来参加本次论坛。博士论坛这个形式非常好，这么多的博士生，研究生聚集在一起对一个问题进行研究，我想它的意义不仅在于对立法起到一定作用，更重要的是还要对司法活动起到推动作用。理论的研究是很重要的，理论研究得不清楚，我们的司法活动也就不清楚。那么比如在最高法院关于精神赔偿的司法解释中，就吸收了学理研究的成果，因而制定得此较好。这是一个例子。
此外博士论坛这个形式好就好在它团结了各校师生，促进了大家的交流。我们民商事法律科学研究中心对这个活动是非常支持的，愿意为大家的交流与往来提供方便。我们更希望能把大家的研究成果宣传出去，展示研讨会所带来的丰富成果。中心正在筹划《民商法前沿》这一刊物，估计到下半年就可以推出，欢迎大家向我编辑部投稿，我们会积极促成优秀作品的发表，推动学术研究的繁荣。
主持人：下面，请张谷博士主持今天上午的研讨。
张谷：作为今天上午会议的主持人，我想申明两点讨论的规则。
第一，我们的讨论应当坚持学术的标准。讨论无论成果如何，立法是否采纳，只要是学术的，只要是合理的，我相信百年之后也会有人对其作出肯定。学术产品要通过市场推出精品，通过市场筛选评价，所以我希望我们改变拼道理的标准，通过相互批评产生精品，知无不言，言无不尽，即使是门户之见，也应支持。因为这种讨论/评论，只要是学术的，就应该有容忍的空间。所以学术的批评也不应影响到人际关系。
另外，每位同学的主题发言限时10分钟，然后是各位自由提问，请提名的同学介绍一下自己的姓名、单位。
首先请中国社会科学院民法博士生于海涌发言。（发言参见于海涌《出卖他人之物与买卖合同的法律效力问题研究》。）
张谷：谢谢于海涌博士。合同法颁布以后，我们写了一些讨论合同法的文章，在这些文章中，有些是讨论契约义务的，有些是讨论违约责任的，但从目前来看，无权处分是讨论最热烈的一个问题。我个人也做了一些编辑的工作，看了一些关于无权处分的文章，梁慧星教授和韩世远博士曾先后发表文章，王轶博士最近也写了一篇关于无权处分的文章。王利明教授也发表了对这方面的个人看法，这确定是一个争议很大的问题。
于海涌博士想用一种新的利益衡量的方法来解决这个问题，或者说提出解决问题的方案。他这篇文章一个突出的特点是在于他要绕开负担行为和处分行为的分法，绕开物权行为这个典型的处分行为有因无因的问题来探讨关于我国合同法中出卖他人之物合同效力的问题。这个出发点我想是好的，但是能不能绕得开值得考虑。因为在你的论证之中是要保护出卖他人之物合同的效力，那么这个合同到底是什么样的效力？如果你是像法国法一样，又可能对于特定物，在合同有效成立以后发生物权变动的话，这个时候合同效力的问题只能像法国法那样给它一个无效的处理；如果买卖合同本身只是产生一个债权债务方面的效力，那么你赋予这个合同有效就存在一个很大的空间。所以这个问题能否绕得开，我个人持怀疑的态度。因为从物权的立法例来看，恐怕是绕不开这个问题的。只要在这个问题处理上有不同的处理的方法，一定是在负担行为处分行为合一的还是分离的这个问题上采不同的态度。另外一点，即便把负担行为处分行为不分；如同法国法一样处理。我国持这种观点的代表是梁慧星教授，主要的根据就是法国民法1599条的规定，你如果出卖他人之物，该买卖合同无效，无效以后你要承担损害赔偿责任。但那个损害赔偿责任是什么责任？不清楚。根据通说那是一个瑕疵担保责任，相当于权利瑕疵担保责任，而我们知道权利瑕疵担保责任是在合同有效的前提下才会有的。但因为法国法的特殊性，还是在1599条中规定了。这个规定了以后还不够，他们还要加以限制，所以1599条只是对于民事合同适用，对于商事合同不适用。意大利民法，旧民法曾经也是这样的态度。好在日本虽然在物权变动模式上与法国一样，但在无权处分上的规定更加弹性一些，没有采用法国的模式。
此外，对于以上问题的处理，你提出了物权法的规定，即关于物权变动的规定要与合同法的规定保持一致。这个保持一致的前提条件是什么？你刚才提到尽量要使这个买卖合同有效，从而买方在将来有违约的损害赔偿请求权的基础。我们抛开他国立法例，按我国民法通则第72条的规定，依照法律行为的方式或依照法律的规定取得所有权，从占有的移转时取得，我想72条有一个前提，要取得一个东西的所有权，交付只是一个条件，如果是依法律行为方式，法律行为本身必须是有效的，如果这个法律行为是合同，这个合同本身应该有效。在物权变动上也绕不开负担行为和处分行为的问题，因为在物权变动这一法律行为作为一个前提条件时，这个法律行为到底指的是什么样性质的法律行为，就绕不开。比如按照德国法的929条，当事人之间必须有物权变动的合意（物权合意）再加上交付。这个物权合意与我们常说的债权合同不是一个东西，德国法将其分开。但在法国法1318条上，关于物权变动的合意，不论是负担行为还是处分行为，是一个合在一起的法律行为。在物权变动上也绕不开负担行为和处分行为合一还是分离的问题。因为你提出在物权法中尤其是善意取得要区分善恶意。善意取得的善恶意是根据移转占有时受让人的善意和恶意，它的时间点是移转占有时，而出卖他人之物合同订立的时间与移转占有的时间不可能是一个时间点。这样必然涉及到解决先发生的合同是有效还是无效的问题。而订立合同时的善恶意与后来的善恶意发生的时间也不一样，所以我认为这两个时间点很难保持一致。在实践中大量存在的情况是，如果在订立买卖合同时受让人是恶意的，合同也应该是有效的。如果说是恶意的合同就无效，其实没有意义，因为很简单的，只要我是出卖他人之物，我要使对方是恶意的就告诉他，因为只要告诉你你不可能说不知道，从而致使恶意。所以说对解决实际问题毫无意义。
以上我提到的两个问题是针对你文中想绕开负担行为、处分行为、债权行为、物权行为而言，至于具体的涉及到无权处分行为和出卖他人之物行为概念的不同，你文中主要针对出卖他人之物，我不过多涉及。下面请其他几位老师评论。
房绍坤：我提一个小问题，文中提到如果买受方恶意，即使双方恶意串通，如果权利人追认，合同仍然有效。但在合同法中对于恶意串通规定了无效。这个问题你考虑怎么来协调？
于海涌：如果合同损害了第三人利益，合同应当是无效的。但在私法中，自己的权利可以处分，如果你损害我的利益我认可了，我认为对我不是一种损害，以私权自治的方法可以认可。法律上已经提供了救济的手段，如不认可，可以求助于法律的帮助保护；你认可了，损害了自己的利益或不损害自己的利益，但对社会秩序各方面都没有损害。
姚欢庆：双方签订的损害第三人利益的合同是无效合同，既然是无效合同，从理论上讲是不能补正的。双方签署合同时，如果没有处分权，实际上就已经构成了合同法上关于无效合同的规定。就已是一个不能补正的合同，那么怎么因为后来行为的追认而变成能够补正呢？这需要进一步的解释。
程啸： 合同法中对于恶意串通、欺诈、胁迫订立合同的，损害了国家利益，认定为合同无效，没有将这里的欺诈，胁迫作为可撤销，而是区分了一种情况。我认为立法者的本义是涉及到对国有资产的侵害时，如果是欺诈，胁迫的无权处分，那么应该是自始无效，绝对无效，不可能存在追认的问题。
于海涌：权利人追认，好比张三、李四签订合同，损害了王五的利益，王五进行追认，这与侵害国家利益不是一个问题。
马特：关于恶意串通第三人追认的效力状态问题，在中国现有法制模式下是一个难题。中国现有的无效是自始、绝对无效。如果是绝对无效，那么主张无效的人就不可能仅仅专属于利害关系人即第三人受损害方。法官在审理案件过程中，如果发现当事人恶意串通损害第三人利益的，法官可以主动宣布合同是无效的；还有任何其他的无利害关系第三人，如果认为该合同是恶意串通损害第三人利益是无效的，绝对无效人人都可以主张，则他也可以主张该合同无效。如果法官和无利害关系人都主张无效，而权利人进行追认认为合同有效，在效力上会不会出现冲突的状态？我认为这是一个关于无效概念把握的问题。我认为如果引入相对无效的概念是可以解决这一问题。相对无效概念在德国法上是有规定的。即如果当事人的合同是侵害社会公关利益的，该合同绝对无效，即自始无效，绝对无效，任何人都可以主张无效；如果当事人恶意串通损害私人第三人利益的情况下，该合同是相对无效的合同，只有利害关系人才可以主张合同无效，其它无利害关系人不得主张无效。这样就可以解释于博士讲的无效的问题。但是在中国目前立法模式下怎么才能解释这个问题？
于海涌：我想问一个问题。如果双方签订了损害第三人利益的合同，但是真正的权利人认可了，那么对他还有没有损害？
房绍坤：这是关于损害标准是主观或客观标准的问题，立法也有考虑。从合同法上看，应当是一个客观标准，损害了第三人利益就构成了损害，如果以个人的标准主观的认定，这个规定就没有意义了，对于立法也不是一个严肃的问题。
涂先群：我觉得于博士谈的是一个规则的问题，意思自治是贯穿民法合同法的一个大的原则，关于恶意串通的无效也是原则性规定。民法中在原则性规定之下又有例外性规定，如善意取得就是对原有原则规定的例外变通。那么在当事人意思自治的原则规定下，合同法上又有关于恶意串通无效的规定，我认为就是认定和解释的问题。如果两个原则发生冲突的情况下，我认为是一个选择问题。刚才辩论的是损害的认定问题，而于博士所说的损害是已经加以认定了的，所以讨论的是两个问题。
张谷：我觉得有必要澄清一下所说的恶意串通的含义。一般地，恶意串通损害第三人利益，但是出卖他人之物，买方知道卖方不是权利人，没有处分权，卖方除非疏忽大意也知道，在双方明知的情况下，能否称之为恶意串通损害第三人利益？因为这时损害不了，东西没有交付，仍然是原权利人占有，东西也没有移转登记，能否对真正权利人造成损害？我想只有可能诱使我将来去损害它，而至少在订立合同时还没有损害，这一点是可以肯定的。这是一种恶意串通的理解。还有一种恶意串通的理解，如果不分负担行为、处分行为，在订立合同时东西就已经移转，这时候就会有损害。
所以关于恶意串通的理解又牵涉到刚才你想绕开而我觉得不可以绕开的问题，即怎么理解无权处分本身。如果处分所指不明确，那后续的问题就难以探讨。
马特：恶意串通的恶意，我认为在52条中的恶意是指意思主义的恶意，即双方具有加害故意情况下的恶意，而双方明知的恶意是观念主义的恶意，不能够被认定为符合52条的构成要件。所以对52条的恶意必须做严格的解释，不能够宽泛的解释。所以张谷老师所说的那种恶意串通我认为不构成恶意串通，应该是有效的
张谷： 所以我想他们所说的恶意串通到底是什么意思，我们都在把它往损害他人利益的角度引……
马特：损害他人利益，至于实际损害有无造成，如果采用日本和法国模式，即意思主义物权变动模式来解决这个问题，一个债权合同或一个负担行为就能够造成损害的事实，因为依两人的合意物权变动就已经发生了，第三人的利益就可能遭到了损害。
张谷：但按我国法72条，这个时候还没有变动，不可能造成损害。
马特：对，所以在我国，这种合同行为和物权变动还是得区分开，我国的物权立法两个草案在第七条和第六条都采取了区分原则，但我国的物权立法并没有采取处分行为和负担行为相分离的原则。
张谷：法律行为中的恶意串通是指双方没有真正的意思在其中。
在传统的恶意串通情况下，不用考虑损害第三人利益，按照意思主义没有法效意思就不发生效力，采用相对无效最好。但在相对无效情况下，买方和卖方的违约损害赔偿请求权是不可能产生的。
于海涌：刚才张谷老师有几点提醒了我，就是判断善意恶意的时间点是不一样的，而且判断的标准也不一样，物权中善意判断标准是根据公示公信原则判断，而订立合同时是主观标准，这对我很有启发，另外提到的能否绕开物权行为无因性问题，现在又不得不回到债权行为和物权行为上来。前段时间我看了王泽鉴老师、史尚宽老师等人的书，发现在物权行为中很难解决的一个问题。物权变动中划分为物权行为和债权行为，在买卖合同中债权行为在当事人之间产生交付的义务和移转所有权义务；物权行为是有移转所有权的意思，加上公示。这其中存在一个问题，债权行为产生移转所有权的义务，义务的产生是一个法律行为，是以意思表示为核心，法律对这种意思表示加以认可才能赋予效力，产生权利和义务。那么在移转所有权的义务之前是否包含移转所有权的意思？在这个债权当中包不包含移转所有权意思？如果是包含的，那么其中物权行为的意思是否包含于债权行为之中……
张谷：可以包含，但包含的东西在法律中没有效力。
于海涌：所以我想，物权合意究竟是客观的还是主观的？正如德国所说，是不是对现实生活的肢解？这是一个问题。
另一个问题，我们在使用物权合同的概念时，有时用物权合意，有时用物权契约。合同的真正价值在于“具有约束力的意思表示”，不是靠即时履行来解决的。我现在所有的意思表示的约束力是依靠一种信用，在未来去履行。在物权契约中，这个契约必须要履行，如果这个契约不需要履行，那么这个契约还有没有意义？”
张谷：债权契约和物权契约的区别在于，物权契约不存在双务合同，债权契约可以是双务合同；物权契约不强调履行，债权契约一般要强调履行的问题；物权契约的签订必须要有处分权，债权契约的签订不需要有处分权；物权契约一般来说是无偿的，也可以是有偿的，但它有偿的含义与债权契约有偿的含义不完全一致。诸如此类的差别在他们之间确确实实存在。你所说的合同的价值我也承认。可期等的信用是从罗马法上的要式移转发展到要式口约，再慢慢往前发展的，这就是合同概念一步步更加成熟走向它的核心含义的历程。但是不可以排除说一切合同都必须是可期待的信用，因为你说的可期待信用，我想更多是一种债权合同，如果你将其界定在债权合同，是可以的，问题在于我们现在所看到的协议从法律规定上看有多种，并不一定都是可期待的信用。
孙毅：刚才说到无权处分的买卖合同如果是恶意的，我们将否定它的效力，如果是善意的话，我们根据法律原则一致的精神，应该肯定它的效力。我想，如果否定一个合同效力，对谁是最有利的，是不是通过否定一个合同的效力就能够保障真正权利人的利益，还是说否定合同效力使出卖人解除了他的义务？
于海涌：这个问题在我的论文中写得很详细，我把出卖人划分了很多情形。
先对其利益状态进行分析，如果将出卖人分为善意和恶意，出卖人有违法的故意，而买受人为善意，我们来分析一下这种情况，相当于保护善意第三人的问题，这种情况比较复杂，首先我们从第一个问题，真正权利人的利益状态入手来分析他的权利状态，在确定无权处分的买卖合同的效力问题上，所有权人利益是重要的衡量因素。我国合同法第51条规定出卖他人之物，权利人追认或出卖人事后取得处分权的，合同有效。其立法目的显然是在保护所有权人的利益，那么有一个值得注意的问题，尽管权利人没有追认，或出卖人事后也没有取得处分权，但如果出卖人已经交付，善意买受人根据公示公信原则和善意取得制度理所当然取得标的物的所有权，这个问题在物权立法上已经没有争议，但是如果没有交付，标的物的所有人不仅不丧失他的所有权，而且还可以根据他的本权所有权向出卖人主张返还占有，这一点也是毫无疑问的。问题的关键在于在交付的情况下，虽然买受人取得了所有权，但其所有权的基础并不是来自于当事人之间有效的法律行为，而是来自于法律的直接规定，这时买卖合同的效力如何去认定？买卖合同的目的在于移转标的物的所有权，而所有权已经依照法律直接规定发生移转了，合同的效力还有没有价值？其价值在什么地方？我个人以为，此时合同标的物的所有权已经依照法律规定发生移转了，合同本身的效力仍然具有价值，它对于明确买卖双方的法律关系至关重要，毫无疑问无论买方还是卖方均认可合同对自己具有约束力，标的物的交付也正是合同履行的结果，出卖人的交付行为因为没有处分权而是瑕疵履行，这种情况下仅仅是违反了合同中的权利担保义务，法律只是对合同瑕疵履行的标的物的所有权归属问题进行了强制性的补正，但并不影响买卖合同的本身的效力，买卖合同仍然是引起物权变动的法律行为，仍是明确买卖双方债权债务关系的依据，或者更明确的说，买卖合同是有效合同，只是在这个有效的买卖合同的履行过程中出现了违反权利瑕疵担保义务的情形。从客观效果上看，对于标的物所有权人而言，由于他的所有权的丧失来自于法律的规定，合同效力问题对他的权利其实并没有影响，与所有人没有直接的利害关系，追认合同有效只是使买卖双方法律关系更加明确。
刚才是从真正权利人角度分析这种利益状态，下面从善意买受人利益状态进行分析。如果无权处分的出卖人在订立合同以后向善意买受人进行了交付，那么根据公示公信原则，买受人取得了合法所有权，这是毫无疑问的。但这仅仅解决了善意买受人与真正权利人之间的物权关系问题，而善意买受人与出卖人之间的债权关系并没有解决。假使标的物的质量与买卖合同不符，或卖方已经交付而买方尚未依照合同付款，买卖双方的纠纷是否可以依照合同为依据？在这种情况下买卖合同的效力问题至关重要。退一步讲，即使出卖人因为无权处分而没有履行交付，那么合同效力对确定双方当事人的权利义务关系仍然是至关重要的。我认为这种情况下要么追究违约责任，要么替代履行或以其他方式，我认为更符合出卖人利益。如果要追究违约责任，合同中已明确约定了违约金的计算，违约责任归属，权利义务非常明确，对双方当事人而言法律的预测性更强，法院在审理案件时更具有确定性。如果否定合同的效力，善意买受人请求保护时，其请求权的基础就转为模糊不清的缔约过失。所以我从真正权利人和善意买受人两个角度出发，认为确定合同的效力问题还是有价值的。
张谷：以上大家的讨论都很激烈，下面请中国政法大学民商法硕士生韩光明发言。
发言参见韩光明《论无权处分》
张谷：下面请姚欢庆博士点评
姚欢庆：这篇论文我觉得有几个方面写得比较好。第一个方面，我觉得要谈无权处分，首先是一个概念拟定，就是说对无权处分、处分、处分行为的概念拟定是非常重要的，特别是在考察我国合同法第51条的规定时，以当时的立法原意来做什么样的拟定，这一点很好，首先是概念的理解，然后在后面的部分探讨在现有的模式下怎么进行当事人的保护。在后面的部分，我比较同意的是，德国法上的无权处分我国规定在了合同法中，那么以德国法的理论对我国合同法进行探讨，有没有太大的价值，会不会越闹越糊涂？另外，从价值论的角度看，即使有51条，对原权利人的保护是不是更有利呢？这里我也同意韩光明同学的观点，即实际上并没有根本的变化。因为善意取得制度的存在导致了即使有51条还是要区分善意和恶意的问题，而这个善意和恶意还是在交付的时候区分，根本上对原权利人并没有更好的保护。即使确认无权处分的合同是有效的合同，那么对原权利人的保护是不是更加不利呢？没有。还是依照善意取得制度加以处理，并没有根本的变化。有很多学者主张之所以规定51条是因为它保护了原权利人的利益，这是谈不上的。所以我认为文章这一点是非常有价值的。
至于文章存在的问题，我个人感觉还是没有对51条的立法价值、实践中的适用做进一步深入。另外，将无权处分与物权变动联系在一起考虑是有必要的，但在有些方面（ 比如合同之间的相对性，合同的效力有否），与原权利人物权变动是否得到法律支持，是两个完全不同的概念。因为合同就是在双方当事人之间产生效力，至于其是否侵犯了第三人的物权，我觉得可以通过物权变动中有关理论解决，不需要考虑合同行为的效力。
这里谈一点自己的观点。就无权处分而言，如果要考查51条，从价值论的角度来看，51条作出规定，无权处分合同由于当事人的追认或不追认而区分为有效合同、无效合同，这个过程有没有意义？如果统一确认为有效合同，有没有更不利的后果？据我个人考查，其中并没有更不利的后果。对于物权变动，适用物权法的有关规定去处理，双方当事人之间该怎么处理怎么处理。而现在由于行为人追认的不同导致了不同的后果，我认为意义并不大。另外行为人追认是什么效力？效力待定的合同分为三种，即47条、48条。47、48条主要是当事人意思表示能力的补正，意思表示的补正因为是当事人本人意思表示，我认为补正可以使原有的效力待定合同转化为有效合同或无效合同。但是51条是对标的物本身权利处分的追认，对双方当事人意思表示影响不大。所以47条、48条与51条之间的关系并不是完全统一的，我认为这一点有进一步考虑的必要性。
另外，我认为51条与合同法许多条文有明显抵触。最常提到的就是与买卖合同的150条、151条，除此之外，还有技术合同的329条，“非法垄断技术，妨碍技术进步或侵害他人技术成果的技术合同无效”，其中侵害他人技术成果的技术合同当然也就涉及到无权处分的合同，无权处分的合同转化到技术合同中就转化为无效合同，这就与51条相抵触了。另外我们再考察融资租赁合同，在现实生活的操作模式中，作为出租人根据承租人对出卖人以及租赁物的选择再签订一个买卖合同，那么在融资租赁合同成立时，该买卖合同还尚未签订，双方当事人对标的物的处分就属于无权处分的行为。这时，融资租赁合同在前，买卖合同在后，如果确定融资租赁合同的生效要依据后来的买卖合同，其中就存在很大的问题，所以由此看来，从分则合同和总则合同的关系考察51条，如果确认分则合同是有效的，分则合同条款优于总则的话，很大程度就会架空51条的规定，我个人以为51条立法价值取向和操作意义都不大。
房绍坤：有关处分的界定，该文中没有提及是哪种含义的处分，一般处分的含义有广义的、狭义的，你文中指的是哪一种意义上的？下一个问题，无权处分涉及财产，那么我们应从什么含义上理解财产？刚才所提的技术合同的标的可能也是一种财产，那么你所提的财产是不是包含这种财产？第三个问题，既然你从宏观上把握无权处分，那么怎么把握51条与分则中的买卖合同、租赁合同，技术合同相关条款的关系？因为我们如果从分则来看51条，可能就会推翻51条。举例如212条租赁合同只是提到租货物而未提及自己物，没有强调该租赁物是什么状态。又如224条转租，合法转租是承认的，但对于非法转租并未规定无效，而只是认为出租人可以解除合同。诸如此类的问题，你认为应该如何协调51条与分则的关系？
韩光明：首先，有关处分的理解，我在论文第一部分区分时想做一个广泛的理解，但在第二部分的“无权处分规则与物权变动模式”中，我更多的是指一种“权利变动的法律行为”，我觉得处分的含义广泛包含了权利变动，权利消灭以及内容的变动，但在第二部分我认为比较特殊，就将其归于权利变动的含义。
第二个关于财产的问题，我倾向于做一种宽泛的理解，即一种“不涉及人身性的利益”，包括技术、无形财产都可以作为处分的标的。
第三个问题我在论文中还未做深入，关于51条与分则关系，我认为是51条合同效力等级体系的冲突，至于民法中第三人负担合同，期货买卖等，我认为它更多的是作为一种特例的存在。
房绍绅：那么按照你的看法，你对51条得出的结论是什么？在实践中又怎么适用？
韩光明：关于51条合同效力冲突的问题以及刚才所提的欺诈问题，如果是涉及国家利益，处分权人与第三人签订合同侵害了国家利益或出卖了国家财产，出于利益衡量原则，倾向于国家利益大于合同利益，确认合同确定无效、自始无效。假如涉及第三人是平等民事主体，就以意思自治进行利益评价，赋予原权利人选择权的自由，可以追认。
张谷：假如我们不谈物权行为、债权行为，我国也是这么做的，按目前的情况，按你论文顺理成章推论，即使是51条无权处分行为，只要符合民法通则关于法律行为的有效要件，这个行为就有效。至于有无处分权，是涉及物权能否变动的问题，没有处分权权利发生不了变动，不考虑行为有效与否。我国不同于法国，法国法上行为订立以后权利就变动，我国要交付，要登记。即便按德国法，它清楚地界定处分权，直接影响权利，之所以是“直接”，即只要作出有效的处分行为，权利要么消灭，要么移转，要么在权利上设定一个负担，要么是权利内容上有所扩大或缩小。为什么要“直接”，因为处分权与权利变动有着密切的联系，处分权是权利变动的基础，不论负担行为和处分行为分离还是合一，至少处分权是权利变动的要件，所以我们完全可以将行为的效力与权利变动分开考虑。
姚欢庆：合同法司法解释第十条提到，关于不动产的移转合同效力，明确提到合同的生效与所有人的移转没有关系，至于像法国法，分开考察合同效力，也与标的物所有权移转无关。
张谷：我刚才所指是不得已为之，如果这么说以后，我们民法书得重新写，好多概念都不一样，因为我们原来学习苏俄民法典，苏联22年民法典规定所有权跟着合同订立有效成立就变动了，同法国法。我国改革开放以后，民法理论转向学习德国和台湾，理论概念又不一样了。现在在德国的体系概念之下进行规定，再进行解释推论。51条本身从理论上进行解释并不困难，关键是理论与既有理论体系的协调性是很困难的。
韩光明：我觉得很难说我国理论上就已采取负担行为与处分行为相分离理论。
张谷：我没有说采取了这种理论。但至少有一点，我们讲处分权对法律行为效力影响，这个处分权放在什么位置讲？你有没有考察过？据我考察，北大光华管理学院高崇德教授的《经济法》写了八版，每一版我都要看一看，处分权到底写在哪里。因为佟柔老师写《民法原理》时，处分权是放在法律行为当事人行为能力之下，特别提及在处分行为时要有处分权。高崇德教授在较早的版次中也是这么写的，后来有一两版不谈这个问题，到了最新版又放进去了。前前后多次改动，究竟该放在哪里？日本认为这属于权利归属要件，不谈法律行为本身有效性，是指行为所涉及权利能否归属到受让人或权利的继受人。所以理论肯定会有影响。
于海涌：梅迪库斯《德国民法总论》中，处分权放在法律行为一章，叫法律行为与主管权。
张谷：他谈主管权肯定是在处分行为下面谈这个问题，处分人与物之间的关系问题。如果我们不把负担行为处分行为二分，取消处分行为这个概念，只是说有一个法律行为可能涉及到物的处分，这时有没有能力处分它？这个能力到底是对行为效力的影响还是对权利变动的影响？那么我们就要从这个角度考虑了。
我认为在这个问题上如果去学英国货物买卖法肯定没问题，就可以解决这个问题。如果你说法律行为有效，我问你，这个效果意思是什么？很难说清楚。英美每个交易、移转、要件都不一样，拆开后，实践中强调具体技术操作。没有严格的理论体系也没有问题。
涂先群：英美法上的标准在于权利受到了侵害，就可以救济，无论采用什么手段。其核心在于救济，因为“没有就没有权利”，只要受到了损害就要寻求保护，而不像大陆法强调完整的体系，理论的基础。
韩光明：这里有一个技术考虑的问题。在讨论物权行为的客观存在与无因性时，我个人认为是要承认的客观存在性，即使如法国法，也是存在物权行为的，只是承认与否的问题，而无因性是一个技术问题，一定的立法技术的选择与采取何种体系也有一个体系标准的问题。
张谷：实践中有很多问题是绕不开的。举一个简单的例子，票据本身的善意取得与票据权利的善意取得就很不一样，票据本身是一个物，动产，即使是偷来的，各国也承认善意取得，而交付只是移转占有，要取得则必须要有移转所有权的意思，否则只是取得票据的占有。再看票据权利的取得，票据按照转让的方式背书，背书是不是对于票据权利移转的合意，是不是移转了票据再交付，只交付能不能发生物权变动，这一点值得怀疑。
马特：纯粹交付不能发生物权变动，单纯的交付、公示行为也不能发生物权变动。
于海涌：债权是对人权，不能产生对事的效力，物权是一种对世权，那我们就有这样一种思维，债权行为就引起债权的变动，物权行为引起物权的变动，那么物权合意是不是也是发生在特定人之间？为什么这种发生在特定人之间的物权合意就能发生物权变动？另外的一个问题就是所提到的契约，不需要履行的契约还有什么价值？
下一个问题，债权合同中有移转所有权的效力，那么其中有无移转所有权的意思？如债权合同有移转所有权的义务，没有移转所有权的意思，因为义务建立在法律对意思的认可之上，问题在于法律认可这种义务而否认这种意思，而把转移所有权的意思放在物权之中，这个问题我感到很困惑。当然，物权行为，债权行为的区分又是条理清晰的。
张谷：实践中合同的内容是不断变化的。交易的复杂形态就在于不是说一锤子买卖就能敲定的。现实移转所有权变化的情况很复杂，从这个角度说，不妨把债权合同所有权变动的意思理解成一个框架性的协议基础，将来要现实移转所有权的意思才是真正就某项财产、金钱现实地移转所有权，这样就可以顺应交易的需要。
你刚才所说债权的合意可以使债权债务在双方当事人之问发生，物权合意也应该只在双方当事人之间发生物权效力，怎么物权行为就具有了对世性？我这样认为，既然我们按照物权行为和债权行为二分法来谈这个问题，实际上是选择了德国那套理论。但又不完全是德国的。担保法中就是二元的观点，如动产抵押要对抗第三人就要登记，没登记就只在双方当事人之间有效，这时物权观念就是二元制的，不是所有的物权都可以对抗第三人都具有对事性。但一般观点承认物权有对世性，走的就是德国法的路子，严格区分债权、物权，在这种情况下，物权变动的合意只在相对人之间产生效力，所以要公示。而法国法是彻底的意思自治主义，既然债权能合意产生，为什么物权就不能合意产生？所以就出现合意使物权变动，这也有其好处，比如双方当事人在北京，将其上海一别墅出卖，不需要交付，所有权就移转了，权利义务、利益风险也相应移转。而如果按物权主义就很麻烦，当事人之间只是债的关系，还要到上海办理变更登记。但是这种意思自治的优点相比其自身的缺点而言，就不具很强的说服力了。因为在意思自治主义下，当事人内部的意思如何让他人知道，对于交易安全如何保障等，就产生了一系列问题。所以我们之所以引入物权主义是因为它在实践中具有一定的优越性。我们也并非完全排斥意思主义，关键在于选择一种观点时是否进行了比较考虑。我根据个人的考察学习，觉得物权行为比单纯的意思主义要好一些，从而想倾向这个方向。
还有一点，德国法采用了物权、债权概念，就要使之更清晰化，债权行为的效果意思就产生债权，物权行为效果意思就产生物权，这也是人为化的产物。其实，我觉得英美法也挺好，双方进行交易，交易中需要多少物权行为，债权行为，需要时就考虑，不需要就算了，搞那么清楚干嘛？但英美法法官也很清楚。我们总是说英美没有一个系统化理论的概念体系，但实际上英美的概念也很清晰，占有、交付、让与、移转、买卖都不一样。为什么有这么多概念？为什么称权利移转而非买卖？因为买卖是由交易解决的。有时我们可能陷在德国、法国的理论之中，对英美产生一种偏见。其实在合同法制定中，根据我的学习，认为英美的合同法理论概念决不亚于德国法，我们是否真正去学习、认识它，可能有时是我们的主观偏见所带来的。
涂先群：刚才所提债权合一理论，法律规定当事人有移转的义务，张谷老师补充说当事人意思在最后一刻之前是不断变化的意思。我们法律规定了这种移转的义务，但是具体到合同来讲，当事人权利效力发生变化的情况下，意思改变了，那么现有义务与原有法律笼统规定的义务还是一样的吗？
张谷：“愿意移转所有权”是一种简略的说法，关键在于愿意在什么时间移转所有权。如果在市场中一手交钱一手交货，那么移转的时间就没有多大意义。但是在工程承包合同，远期交付合同中，移转的时间差异就很有意义。意思可以做为物权变动的依据，但是以今天的意思作为将来物权变动的意思，中间变化的情况怎么办？
于海涌：刚才张谷老师讲的我认为属于债权行为范畴。债权合同有移转所有权的意思和义务，意思在不断变化，实际就是合同的不断变化，双方权利义务的不断变动，正好是属于债权的范畴。
另外提到物权意思，物权是一种法律行为，其核心就是意思表示，那么物权的意思表示和债权意思表示大部分完全吻合。如果说物权行为是一个独立的行为，物权行为的意思表示也应该是独立的，如果物权行为的意思表示与债权行为意思表示完全一样，那么这种独立何在？
张谷：物权行为当然是以和债权行为的相一致性为一种常态。但并不是说物权行为都要与债权行为在一起，有的情况下不一定会有债权行为的存在。
于海涌：德国法上的物权行为也是一种法律行为，也要受法律行为约束。如果物权行为可以不受债权行为影响，但受法律行为影响，这种情况下主体不合格，意思表示不真实，就有殊途同归的效果，独立意义何在？如果是欺诈，债权行为无效，合同也无效，这种不是常态了，就没有积极意义了。那么把物权行为、债权行为分开，在哪种情况下有积极意义呢？
马特：在梅迪库斯《德国民法总论》一书中，认为无因性对德国法的影响也是有限的。刚才这个问题实际上就是无因性的瑕疵同一性问题，虽然法律规定了物权行为、债权行为分开，但它们同属于法律行为，都要受到法律行为成立要件和效力要件的制约。在要件欠缺时，即违反法律行为统一规则时，物权行为也会发生无效、效力未定、效力有瑕疵的状态，而这种状态往往与在先的债权行为是同一的。所以他认为在瑕疵同一性的情况下强调无因性，在德国法上也无多大意义。我个人以为，现在世界上物权行为无因性的相对化和物权行为有因化是一个潮流，而无因化是一个相对衰落的趋势，包括德国本土也日渐强调无因性的相对化，而其它新立法国家如荷兰就强调有因化的物权行为。台湾王泽鉴先生也在批判无因性。
于海涌：另外从法律主体方面考虑。债权行为是发生在特定人之间意思表示，是一种法律行为，强调当事人之间意思自治。物权行为作为一种法律行为，其中也有意思表示，物权作为一种对世权，权利主体是特定的，义务主体是不特定的。但是我们考查物权这一法律行为时，并未将注意力放在不特定人的意思表示上，不考虑作为法律关系主体的不特定人，其意义何在？体系本身是否是完美的？
马特：所以我觉得对于物权行为强调其中的物权合意倒不如强调物权公示要件。它之所以能产生对世权的效力，不是因为当事人之间的主观合意，这种主观的内部合意怎么能发生对世性？所以我觉得很大程度上物权行为之所以能发生物权变动的效力是取决于物权公示而非物权合意。
张谷：法国学者坚持一点，至少从法律关系产生角度来说，不管国家的限制（管制）如何加强，格式条款如何地频繁，意思自治永远是民法最基本原则，然而这主要是在讲债法，这个观点用到物权法中有没有问题？物权的种类只是确定的几种，确定的种类是要考虑到物权的对世效力问题，还要加上公示。所以物权合意如何变动，物权的种类只是几种，不同于合同自由。物权合意的意义在哪？就在于它是引起某物从这个主体移转到另一主体，权利发生变动的真正主观原因。
马特：我认为这个机能可以由债权意思替代
张谷：你想，从保护交易安全角度来说，是不是能够完全替代？举一个简单的例子，我要给你10瓶矿泉水，结果我给了12瓶，当然按照债权的意思你只能取得10瓶水的所有权，但拿了水之后将12瓶卖给他人，后来交易者的交易安全能否得到保障？当然对于动产可以用善意取得，但其它的情况呢？我想不是都一定能解决的。关键问题在于交易安全的复杂性不是我们想像那么简单，而你所说瑕疵同一，瑕疵同一交易安全中真正交易主体是商事主体，商事主体往往是法人组织，这些法人组织功能分化，订立履行合同往往不是同一个人，代理人、机关等都可以，如果不一致时依照债权合同就没有交易安全了，在瑕疵同一性上并不是你想像的有那么大的适用范围。这才是我们考虑交易安全真正要考虑的地方，即对于自然人的保障。
昨天北大一个学生问我，民法在讨论自行车的钥匙是不是自行车的从物，而国际法讨论的是几百万的交易，究竟是我们出了问题，还是理论出了问题。我说理论并没出问题，你不是不可以关心百万元的交易，但是如果理论学习不扎实，仍然要回到民法当中，两个途径可以互相结合，如果对商法有兴趣，可以从商法上看看物权行为无因性是不是更有用。这是一点交代。
于海涌：我看过人大的物权法草案，我担心的问题是他们没有理清，如张谷老师所说。物权行为无因性是整个物权法的理论基础，但梁慧星老师就主张将物权行为彻底刨除。但是结果我们看到拿出来的草案类似于法国，采用物权行为中原因关系和结果关系区分原则。这个原因关系和结果关系的区分是不是德国法上的物权行为中原因关系和结果关系区分原则。这个原因关系和结果关系的区分是不是德国法上的物权行为无因性，或是无因性相对化，我想这将来要引起争论的。
张谷：物权行为的独立性，我乐观估计，这个问题将来争论不会很大。无因性这个东西很美，但能不能实用？不同的国家处理不一样，有的国家并不承认无因性，但不能说无因性国家法官办案就比别的国家好。从这个角度说，无因性理论可能是法学理论上一个漂亮的花环，但它的某些功能已经被现有很多制度取代了，但又不可能完全取代，因为如果完全取代就不可能成为物权行为所特有的无因性理论了。恰恰因为是其它制度所不能取代的那部分在现实中的适用范围有多大？这是值得怀疑的。可能无因性理论对解决特别复杂疑难的案件有用，但是正如兵器放在兵器库里三十年才用一次一样。所以对于物权行为无因性，是一个立法选择问题，对于实践中现实生活不会有太大影响。
于海涌：如果一个制度仅是技术性操作规范就可以很好移植，但一个制度是与其背后的如习俗、宗教、文化相联系的，所以在法律移植时不仅考虑制度本身，还有其背后隐含的制度基础，德国学者擅长抽象思维，拿到中国来，基层法院的法官能否理解，我想学者之间都会存在很大分歧。
张谷：根据我的经验，有的基层法官可以理解。
杨立新：你讲的是少数人。社科院搞物权法讲座时请了德国专家。大家提问，假如确定是有一个物权行为，但是合同一订立，理解上有一个债权行为，又包含物权行为，为什么要说成两个行为，这就说不清楚了。他们自己解释，一种是纯粹债权行为，其中不包含物权行为，这就推定其有一物权行为；第二种是合同中写明“物权从何时转移”，就明确其中有物权行为；还有一种更复杂，订一个债权合同，再订立一个合同说明物权从什么时候转移，将其分开。
张谷：至于物权行为从哪儿来的，不动产的物权行为往往要有书面形式，则通过书面形式表现；动产必须要交付，通过交付推定物权合意的存在。立法规则也是要配合实际，实际上交付一个动产也采书面就不合适了，但大宗物品交付就往往需要写收据或其他，以此推定有变动意思在其中。所以，我一直坚信物权行为独立性，至于无因性，目前也是坚信的，将来不敢说，因为一直没有想好，也没有写文章，今天的观点仅供大家批判。
房绍坤：合同订立有效成立以后，产生一系列法律效力，其中有一个是履行效力，比如买卖在标的物所有权按合同约定转移之时，这个履行行为很多视为物权行为，那么这个合同效力的履行行为与物权行为在什么情况下划分开？如果分不开，物权行为有什么意义？
张谷：我想分不开。这个问题不仅涉及到物权行为，而且涉及到履行行为本身性质问题。严格地，履行以清偿理解，有人认为清偿是一个法律行为，要以消灭债的意思使债权满足的行为，但我国立法没有过多探讨这一问题，这是理论的探讨。如果清偿行为的内容是以移转财产所有权或设定物权为内容，清偿行为本身就与物权行为分不开，举例如我国的土地使用权出让，出让合同有效成立时，我们认为出让合同是双务有偿的债权行为，可是土地使用权出让须办理土地使用权登记，登记之后土地使用权被创造出来，又是一个土地使用权的设定行为。受让人如果在一定时间内未付出让金，出让人可以解除合同，之后双务有偿合同没有了，土地所有权是否涂销？不清楚。由此可见，我们将债权行为，物权行为混在一起，至少一方出让人有设定土地使用权的义务，这一设定行为我们可以不称为物权行为，而称创设物权的行为，而另外一方要出让土地使用权。其中如果涉及物权变动，如果其意思不是以这个东西来清偿所负担的债务，那么清偿行为与物权行为就不完全是一回事。如果从清偿行为的界定来看，若清偿行为是一事实行为，则只要有物权行为债就消灭；若清偿行为是一意思表示，没有了意思，物权变动但债不能消灭，债还得继续履行，已经创设的物权按不当得利返还。其中就在于清偿行为的性质，这就是我现在所想到的。
房绍坤：清偿行为大家看法不一。另一个问题，将债权行为，物权行为分开，如果履行了交付对方不接受，按物权行为来看，没有合意物权不转移；按债权行为来看，是违反合同的违约责任，这二者之间如何协调？
张谷：上次朝阳区有一案例，买卖房屋时买卖合同已经签订，出卖人不愿意办理过户手续，诉诸法院。法院判出卖人必须与受让人办理过户手续。我想这也行。德国民诉法也认为，此时所负义务是移转所有权，移转所有权则要为物权合意，该义务归根到底是为物权变动意思表示的义务，从强制执行角度说这种义务是不可代替的义务。既然不可代替，一方当事人不为怎么办，则以法院判决书代替当事人合意，促使其登记。日本法将德国民诉法的这一规定直接引入了民法中。
程啸：最高人民法院关于担保法司法解释规定，以登记为生效要件的抵押，合同成立后一方当事人拒绝登记的，对方可以请求其承担损害赔偿责任。
张谷：我国并未完全接受这套理论，我只是从理论分析而言。
总结一下上午的发言。两位同学都做了很好的准备，大家发言也很踊跃。正如唐朝一位书法家总是用破毛笔练字，用破毛笔写出手好字以后，用好毛笔写就更好。德国法如此复杂，可能是最复杂的系统，如果我们把这么复杂的系统都啃完了，加以扬弃，我们就能搞得更好。至于有没有用，我们可以研究，进行价值判断，加以选择，最终目的我们不会有太大分歧，但在研究过程中，每个阶段的已见还是要坚持，不坚持就没有争论，没有争论就发展不了。感谢大家在这里参加讨论。今天上午的讨论到此结束，请大家休息一下，下午一点继续研讨。下午的讨论由王轶博士主持。
|
