| 下午讨论（13：00——16：40）
王轶：今天下午由我担当主持人。上午的讨论很热烈，希望大家继续保持这种态势。首先清中国人民大学学院民商法硕士研究生马特阐述观点。
发言参见马特《无权处分合同效力辩（一）》
王轶：我首先对马特的发言就自己的理解做一个简要评述。
首先，我非常同意马特同学谈论这个问题的思路。对于无权处分进行讨论的意义，不在于我们可以通过今天的讨论对无权处分效力得出明确结论，形成一致意见，我觉得对于无权处分的讨论至少在以下几点上对于民法的思考都具有意义：
第一点，可以通过对无权处分的讨论，使我们考查民法上体系化的思考方式到底指的是什么。我们总强调民法具有科学性，民法科学性主要体现在用一种体系化思考方式进行思考，而无权处分的讨论给我们提供了对于这种体系化思考方式进行审思的机会。马特的发言中最典型的体系化思考方式就是在逻辑的角度运用了体系化的思考方式。我们对这个问题的讨论总是不自觉地要回到物权变动模式立法选择的讨论，这就表明物权变动立法模式的选择在民法上是属于用民事法律关系，民事法律事实制度对于现实生活用民法语言进行表述、进行解释的结论。在这个意义上，这种解释的选择就会在民法上产生体系的效应。也就是说，如果我们采用了债权形式主义的物权变动模式，这种解释的选择，这种结论本身就会在民法上产生体系效应。这种体系效应就具有体系强制的作用。刚才马特也提到法国法上关于出卖他人之物买卖合同效力的解决，总感觉有不太圆满的地方，就是因为在债权意思主义这种物权变动模式之下，如果强调体系效应和体系强制，可能将出卖他人之物的买卖合同规定为生效在逻辑上就不能保持逻辑之间的和协，就不能贯彻逻辑之间的一致性。从这个角度讲，马特从物权变动模式着眼这种思考前提是比较妥当的。
第二点，刚才马特所提的一个结论，我不大同意：关于债权合意成立的效力不应当受到第三人的约束。这就牵涉到民法上对于自由的限制，虽然民法上我们强调对自由的保护，但同样在民法上常常基于很多重大原因、重大正当理由构成了对自由的限制。实际上在民法上实现对民事主体自由的限制一个很重要的调控机制就是合同的效力制度，合同是否生效，是效力待定与否，其中是一个价值判断问题。从这个角度讲，可能在无权处分的讨论中还有一种体系化的思考方式，不是那种逻辑的体系化思考方式，而是民法上的基本价值理念如何在讨论中得到体现。我们知道在民法上强调自由，在合同法上强调鼓励交易，鼓励交易本身是与自由密切联系在一起的。王利明老师曾提到，鼓励交易首先就要求在合同法上必须坚持和体现合同自愿原则，从这个角度，我们要从鼓励交易、自由的角度对无权处分效力作出判断。马特在文中有些论述是这种体系化思考的表现。我们是要使无权处分行为在债权形式主义变动模式下生效好，还是不要生效好？如果说我们在逻辑选择的可能性中既可以选择生效，也可以选择效力待定，还可以选择不生效，我想作为鼓励交易，作为自由的民法基本理念在体系化思考的结论，最好是使其生效。即在逻辑选择中我们有多种选择，但我们要选择符合民法基本价值理论的结论。所以，逻辑上的体系化思考只能让我们保持形式上的正当性，而不能获得实质上的正当性。实质的正当性需要以民法价值理念进行判断。
其次，刚才马特提到，有人认为合同法132条第一款，买卖合同的标的物应当属于出卖人所有或出卖人有权处分，因此这个条文是强行性规范，违反了这个规范，根据合同法52条规定合同就是无效的。也有学者认为132条规定不妥当。这个规范类型的认定在合同法上直接影响到无权处分行为效力的讨论。由此引出民法上的“利益构造与规范设定”问题。在132条第一款中，究竟是对当事人私人之间利益的法律调整，还是对私人利益与社会利益，国家利益之间冲突进行的法律调整？因为在市场经济条件下，合同法及其他民商法律上的强行性规范之所以设定，只有一个目标，就是维护国家利益和社会公共利益不受损害。如果只涉及到当事人之间私人利益关系安排，合同法及民商法上没有必要设置强行性规范。而132条第一款主要牵涉出卖人和买受人双方当事人之间的利益，当事人愿意购买不属于出卖人的财产，那是其自甘冒险，出卖人出卖不属于自己财产也是冒险，这时仅仅牵涉当事人之间私人利益关系安排。我想作为一个法治国家，以市场经济背景，没有必要设置强行性规范。在我的心目中，132条第一款是合同法上的倡导性规范，提倡大家不要自甘冒险，如果自甘冒险也不会产生否定性谴责性的法律效果。这就是利益构造与规范认定的问题。
梅夏英：关于无权处分的效力确定问题，实际上没有一个完整的模式一劳永逸的解决这个问题，虽然从逻辑上讲是有答案，但从各国的债权意思主义，债权形式主义、物权主义三大模式，加上公示，都不能完整解决这个问题，但每一种模式都能解决一块问题。刚才的讨论对我最大的启发是，是否具体某一项法律行为的效力都能从逻辑上推导出来？我认为，民法规则都是立法者对于利益格局的规定，是其认为最好的，无论物权行为、债权行为只是立法者对其有效无效的评价，没有先天的逻辑关系存在。为什么要在物权范畴中提出物权行为？其它转移债权的合同作为处分行为的一种，是准物权行为，作为物权行为来看。那么其它转移知识产权、名称权、商标权的合同其本质是一样的，标的都是权利，权利没有区分，只是行为模式不一样，为什么这些合同就没有知识产权行为或名称权行为，商标权行为？这是个问题。我认为理论上，物权行为最早来源于无因性，无因性最早来源是公信原则。为什么公信原则最早在物的交往中产生呢？因为在德国民法典，抽象权利的流通因难以了解而被物化为物，考虑有形物的转移，当然实际上都是权利的转移。现实生活中大多数权利都是对有形物的控制，是一种绝对权，当事人之间的约定不能产生对于其它大多数人的效力，所以必须在转移有形物时采用公示，从而必须赋予公示人以公信力，否则没有公信力公示也无用，就不能产生对抗第三人的权利。德国学者产生疑问，既然公信原则导致了物权的转变，并不依赖于原合同的确定（即使原有合同是有瑕疵的），那么是不是有一种行为在起作用？这就是物权行为。并且因为公信原则是无因的，登记就产生法律效力，所以认为物权行为是无因。这是他们的逻辑。
我认为，物权行为有因无因是立法的选择，关键在于保护交易安全、第三人安全或整个交易秩序的安全。法律通过无因性或公信原则斩断了以前的追索权，至于为什么斩断？没有道理。德国人好抽象思维从而设立物权行为与债权行为相对应，还有虚拟的物权行为。所以无因性纯粹是法律上规定。另外物权行为我看也不独立，如转移，甲将财产转至乙，外人如何得知转移的是所有权还是使用权，是借还是卖？这就说明转移的内容与原因行为还是联在一起。物权行为只是对无因性的回应，无因性在民法上是很多的，但我们不能创造很多行为，如票据法上票据转移是无因的，是否认为票据行为是物权行为？另外善意取得制度虽然是法律规定，但也有无因的因素，因为按传统合同法原理，如果是无权处分，按债权意思主义是无效，但法律就规定有效。又如占有，无论是偷来抢来的，只要现实占有，当第三人要侵犯财产时，就是不允许的，因为法律规定从保护整个社会经济秩序出发，赋予了占有权。所以立法时对自由，安全原则的取舍，没有固定的模式。当然我认为其中可依赖的是传统的理论，我认为法国债权意思主义从逻辑上讲是比较完整的。因为债权产生请求权，必然产生债权实现的问题，如果债权不实理债权就没有意义。所以在债权履行中产生的物权行为事实上是对交易安全的保护而已。这是个人一些粗浅的看法。
马特：我对刚才几位老师讲的深表赞同，我的论文主要采用体系化分析方式，从逻辑之下来考查无权处分问题，并未过分运用王轶老师所讲的利益衡量的方法从社会妥当性角度考查。我之所以采用这种方法，主要是个人水平不足。但是我在文中对此有一点介绍。我的观点是，所谓合同效力问题实质是立法者对合同法律评价的问题，这个法律评价是价值判断的范畴，价值判断本身就有主观性，随着主体不一而不一，没有是非高低优劣之分。关于合同效力也就是取决于立法者的价值取向和利益选择。价值判断的命题在理论上是一个合理性问题而非真理性命题，没有一个客观标准，要求必须符合什么客观标准。这种利益取舍衡平，只要使社会妥当性得到满足，当事人之间关系得到衡平，立法就无可厚非。正如王轶老师所讲，在逻辑内的如何选择完全取决于立法者的主观判断。
所以我也主张合同效力问题不能用逻辑分析和经验实证的方法来把握，只能用利益衡量把握。我在此用体系化逻辑分析方法来加以分析，实质并非分析其本身，而是分析相关制度的配套。举例如合同被欺诈，受胁道迫合同的效力，以前我国规定一概无效，现在规定为可撤销。暴力行为我国按显失公平，乘人之危表述，是可撤销行为，而在德国法上暴力行为是无效的。为什么一个行为随时间变化而不同，随地区不同而不同，也完全取决于立法者主观选择。
姚欢庆：即使是立法者的意志，其后还有文化背景等影响。对于无权处分，从罗马法、德法、法国法、瑞士法一路发展过来，其中是一个不断变化的过程。至于我国现在采什么样立法模式，我们当然希望是从最靠近最合理最优越的制度考虑，比较各国的立法优劣性就很重要。很多论文也都介绍意思主义、物权行为说、债权形式主义下的各种做法，我个人以为瑞士债法也比较合适，不采无因性也能解决所有的问题。而现在的国际公约上也能解决，没有过多考虑文化背景，技术性很强，我认为这一点在进行历史比较以及将来的立法模式上还是有意义的。
韩光明：刚才所说立法有合理的选择，那么合理的标准是什么？我认为合理的标准更多在于既有制度的配套性。
另外，我发现大家还在讨论物权变动模式，我的论文想表达的就是：物权行为理论是关于物权变动理论的基础，但它对无权处分之下的物权变动没有太大区别。张谷老师说难以绕开这一问题，但我想我们不应过多纠缠于物权行为理论，而主要在于探讨无权处分合同效力的问题，那对于无权处分合同，我国已经将其规定在债权合同之中，你还能说这是一个物权合同吗？从我来看就不符合体系。
其实，德国法也没有在实证法上明确规定物权行为理论，也只是一种解释理论。台湾当年立法之时还没有今天我们讨论得清楚，但台湾现在也遵循了这套理论，也是一种解释的功能。至于我国的立法，我们难以期望明文规定这一理论。
谈到合同效力关于51条，150条出卖人权利瑕疵担保问题，有一个瑕疵权利担保范围界定问题，我认为狭义的是出卖人对自己权利有权处分的状态，如果是对他人权利，广义上看成一种瑕疵，因为这种独立性太强就用51条规整它。那么如此分离，我想51条与150条就不会形成什么冲突。
于海涌：我考察过一些德国人用英文写的资料。无因性理论在德国不仅仅局限于物权行为理论，其使用范围很广，如债权、代理权都有应用。如代理权，双方签订代理合同，这一合同是内部的，根据该合同出具授权委托书，在欺诈情况下代理合同无效，但是授权委托书是对第三人的，德国人认为这也是无因性的。所以无因性不仅局限于狭小物权范围。
另外在制度选择问题上，我认为每一个国家的法律都是地方性文化，德国人的无因性理论有它的道理，日本人的意思主义对抗主义也有其道理，所以我国分析一国法典时不仅仅分析其法典，还有配套措施。比如德国物权行为无因性有配套措施，可能有登记制度等其它制度，再用法律行为对其进行解释，所以每一项制度的缺陷由其它的制度加以弥补。德国实行了无因性理论，别国没有，但我们看到它们都维护了交易有序的状态。所以德国无因性不一定就是唯一的，最好的，所有国家都必须采用的。我们考察选择一个制度一定要考虑该制度在现实生活中所能带来的效果，制度背后的制度背景。
另外我们讲合同是神圣的，可见宗教对一国法律也是有影响的，一个基督徒对于神的崇拜，在履行合同权利义务时与我们普通人就不一样。所以一定要考察制度制订的基础。无因性理论在我国吵了很久，但其适用如何呢？朱苏力老师讲过一个例子，我国大多数人口是农民，农民打官司去问法官：法庭辩论是什么？法官面对一字不识的农民，解释道，法庭辩论是可以吵架不能骂人。这样他能听懂。所以制订法律必须要考虑适用对象，法律除了裁判规则之外，还是一种行为模式，如果我不了解一种法律，那在民事行为之中，它如何对我起到预测、指导作用？所以我认为考察物权行为时，必须考察到每一种法律都是地方性知识，必须考虑我们现存的本土资源。
杨立新：有关物权行为的配套制度，德国有专家建议中国要采用德国物权行为理论，还要采取德国配套措施。即物权登记制，不动产公证。他们说公证好处很多，德国民法典产生至今，不动产纠纷极少，因为制度严格，每个环节做好了就没有矛盾了。不动产登记很简单，但在前的公证很复杂。当事人提出登记要先公证，公证员要审查登记簿等一系列环节，当事人才能到登记机关登记。但是，包括法工委的一些领导都听了讲座，听完之后认为这不能移到中国。如果赋予公证如此这大的权力，登记也要收费，公证也要收费，交易就更难进行了。这也就是你刚才所提的法律本土化的问题。
黄任重：刚才老师的谈话对我很有启发，但如果在一天时间的讨论中如果对无权处分的讨论仅局限于物权行为的讨论，我想我们的视野就受到了局限，王轶老师提到民法上的体系化思考，我认为至少还可以从以下三方面讨论无权处分问题。
第一点，在市场经济条件下，法律保护动的安全和静的安全之间有着价值选择，这个选择对设计无权处分制度的价值衡量会不会造成影响？市场经济条件下法律选择肯定偏向选择动的安全，而我国现行法解决无权处分是通过合同法51条善意取得制度，在这种制度之下的偏向保护原权利人即偏向保护静的安全。这种选择与整个市场经济条件下法律价值选择是不是矛盾？
第二点，我国现在采取民商合一的立法体例，在这种立法体系之下对无权处分会不会造成影响？民商合一的立法体例即民法商化。在商法上如票据法强调流通性是最高宗旨，流通性即倾向保护交易，保护动的安全，那么民法能不能反映商法的价值，保护动的安全？另外，合同法是统一合同法，既是民事合同法，也是商事合同法，那么讨论无权处分时，要不要区分民事无权处分，商事无权处分？
第三点，我国现在正在制订信托法，信托法上也有无权处分制度，根据有关专家观点，认为信托法有一个背景理念，认为无权处分是有效的，在这种情况下，如何协调合同法上的无权处分与信托法上的无权处分。
程啸：我想51条还存在其它几个问题，张谷博士认为无权处分涉及民法七项法律制度：法律行为中的意思表示，买卖合同、无因管理，不当得利，瑕疵担保，侵权行为，过失等，我想对于无权处分不是单纯将物权行为、债权行为厘清就能解决问题。即使在我们承认物权行为，也有许多问题值得探讨，如无权处分中权利人追认为什么使合同生效？王泽鉴先生认为，这个追认行为并不使权利人成为买卖合同的当事人。那么，无权处分人因追认而使合同生效，从而成为买卖合同当事人，他因出卖他人之物获得价金，那么权利人对于价金的返还请求权基础在哪里？
马特：德国法规定是不当行利。
王轶：我国民法92条规定，也应该发生返还的效果，因为权利人追认并非将价金的权利归于出卖人，他放弃了所有物的返还请求权，但并非放弃标的物的对应价值价金，所以出卖人取得价金就没有法律上的原因。
程啸：为什么这里不能理解为这种追认是代理权的授予？
王轶：你可以这么理解，但问题在于，你做出这样的理解同样产生体系的效应。如果你认为在这里追认是授予代理权，那么在代理权授予的单方行为要求上就发生变化，代理权授予的类型可能就会增多。
熊胥龙：我的论文主要是关于无权代理和无权处分，我想我国现有的法律是两大法系融合最多的一部法律，对于刚才老师所提体系化思考方式，如果仅局限于大陆法系传统体系，我认为在我国现在法律之下存在着很多问题。
我考查这个问题首先是从所有权和处分权关系着眼。我认为所有权最核心的部分是处分权，通过所有权人意思才能行使处分权，即通过所有权人自己或所有权人的辅助人如代理人行使权利。如51条效力待定的合同，所有人自己通过两个制度进行补正，一为事后取得所有权，成为所有权人自己，另一个是追认，对于追认的效力，我将其与无权代理加以沟通，称为补授代理权。无权处分与无权代理的最大区分在于以谁的名义，无权处分是以处分人的名义，代理是代理人以本人名义，两个制度难以构筑，但在现在法律中我们引入英美法间接代理制度，如合同法402条、403条，我认为这两个制度有沟通的必要。我对其沟通是从真正保护权利人利益的角度考虑，因为即使追认之后合同效力是什么，原权利人在真正的合同法律关系中应当位于什么角色位置？按王泽鉴先生观点，因为合同的相对性，真正权利人不能成为合同当事人，最终以不当得利制度补救，但这种补救也存在先天缺陷。假如我们引入无权间接代理制度，间接代理制度有介入权，第三人有选择权，这就是救济。所以我认为通过无权代理、介入权和选择权，对于原权利人和第三人都有很好的保护。
孙毅：对无权处分行为的追认，追认的标的我认为应该考虑。对于追认是否直接加入合同中，是否可以认为是代理关系，我认为这种关系首先根据自由原则应该是当事人之间确定的，如果当事人认为追认达成契约，以契约安排相关法律关系最好，即原权利人认为可以加入此种法律关系，无权处分人也同意，为什么不能加入呢？
如果认为是间接代理也可以。如果仅仅认为是无权处分人为了能顺利履行合同而对处分权进行担保，也可以。所以应当尽量顺应当事人的意见安排，尽量不要用法律推定这种追认是隐名代理或间接代理，我认为这样比较科学，而且代理有一个前提，不光是以谁的名义，还有信任关系，所以推定为隐名代理也不一定科学，
马特：通过隐名代理的无权代理或无权的隐名代理的追认来思考这个问题，比较有创造性。但是做为体系化的思考，402、403条从英美法系沿袭而来，它的介入权，选择权的一个前提是违约，而英美法的违约即违反合同，即违反合意，违反负担行为。刚才所说代理的授权是对于处分行为，处分行为能不能发生违约问题？处分行为其实是物权行为，物权行为的一个特征是物权合意与履行行为密切结合，合二为一，也就是说不可能存在物权行为违约问题，违约问题只存在于负担行为之中，所以刚才的论述在体系化上是存在缺陷的。
于海涌：无权处分能不能适用间接代理，我认为有几个问题需要考虑。
第一点，举例，假如我的东西被无权处分人按100元卖了，这是无权处分行为，现在我作为真正权利人出现了，我告诉出卖人，不论你把东西卖给谁，卖多少钱，你给我110元钱就行了。我根本不介入合同可不可以？这也是一种权利上的追认。那么法律上有没有必要规定强制性介入合同之中？
第二点，如果按照代理解决这个问题也麻烦。代理是代理人按被代理人利益处理，按上面举例，被代理人与代理人利益就冲突了，110元与100元钱不一致，二者之间的利益是相互独立的。所以我认为还是要给真正权利人一定选择权。
熊胥龙：我再解释一下我的观点，即使我们不考虑间接代理、无权代理，而考虑传统的无权代理补授代理权，同样存在很多问题，但同样也能很好调整社会生活，我的文章仅仅将其延伸到无权处分行为之中，而对于无权处分合同效力问题，现有合同法已经规定了是效力待定合同，所以我们要解决的问题是在效力待定合同之下，如何与其他制度协调沟通。
对于介入权，选择权的问题，不存在法律强制，当事人可以选择介入也可以不选择，本身有当事人自由意志在其中。
王轶：我想现在是不是对第一阶段进行简单的小结。
刚才后几位同学的发言的确将对无权处分的讨论引向了更广阔的范围，实际上，无权处分在民法上作为一个激烈讨论的问题，具有深广的意义，比如牵涉到民法的七个制度。我想，我们提到物权变动模式的立法选择和无权处分效力认定中有一个体系化思考，当无权处分行为效力确定之后又会有体系化的思考，因为无权处分的效力又会对民法上善意取得，不当得利产生体系化的强制，这是另一层面的体系化思考。
另外刚才提到无权代理与无权处分，当我们争论到这个程度，可能我们就要反思一下为什么我们要讨论这个问题，为什么当事人追认权的行使是要归入无权代理中代理权的追认，还是作为处分权的追认，或者其它的制度设计。也许我们要考查一下这是民法上什么类型的问题，当我们说这是代理权的追认或处分权的追认时，实际上我们是要为效力待定的处分行为变成生效的处分行为，为原处分权人从无权处分权人处获得相应的价金寻找着一个逻辑的前提，这是我们的讨论想解决这样一个问题，如果说我们要寻找一个逻辑前提，那又回到了体系化思考方式。我们选择这样的逻辑前提，对当事人意思不明的追认在法律上用什么样的制度表述？是用代理权表述？还是用处分权追认表述？各种不同的表述代表了在体系化思考之中我们怎样选择后来一系列结果的逻辑前提。这个问题我想不是今天下午谁能说服谁的，因为每个人都可以基于这样的选择对相关制度进行体系化的建构，以逻辑的和谐性，说服的圆满性完成这个使命，所以这不是一个对错的问题，而是因为每个人的前鉴不一样，所以作出的选择也不一样。
下面我们请中国人民大学法学院民商法硕士生钟鸣发言
发言参见钟鸣《无权处分与中国合同法》
王轶：请梅夏英博士进行点评。
梅夏英：钟鸣同学文章视角是很新颖的，而且不仅仅是批判的问题，这篇文章事实上是从实证主义出发探讨了51条为什么出现现在这种立法状况，也就是说合同法51条之所以这么立法，不是一种偶然，而是一种我国合同立法的必然。其中也隐含了两层意思。
第一点，立法者与学者考虑问题不一样，学者考虑问题是从理论出发务求整个体系的完整，而立法者考虑的不仅仅是理论上的衔接，而要考虑司法实践能否操作，以及司法传统能否保留。从文中四个案例看来，我国在合同法立法之前一直适用债权意思主义模式，对于无权处分按无效处理，但其中也略有波澜，比如对于共有，无权处分共有物时也作出过部分有效，部分无效的判决，说明也在对于无权处分一律冠以无效结论上有所徘徊。所以立法与司法的复杂性也印证了我们探讨无权处分问题的复杂性。
同时，钟鸣同学事实上从方法论角度提出了不仅在无权处分而且在物权立法，以及民法典制订上的一个问题，即立法方法如何确定。立法历来存在一个矛盾，即传统性与现代性，本土文化与外来文化的融合，文中提到我国对于国外有益的理论借鉴比较少，比如对无权处分问题事实上是停留在我国50年代以来50年的司法解释的结论，所以这个结论缺陷还是比较大的，对于他国立法精神也有必要吸收。
那么今天我们讨论无权处分，我们可以从逻辑上将所有可能的情况设定清楚，但是那样做是否成本太大，过于繁琐。英美经验主义采用法官立法，对于具体事件根据民法基本原则进行裁判，这也是有其哲学基础的。民法越往前追溯其逻辑越简单，越往后越复杂，之所以这样，是因为理论与现实的契合需要新增理论不断补充。现代社会的高速发展社会关系的极度复杂，财产流转的高效和形式多样化，事实上使得传统的每一个规则都被支解掉，并且还在不断被侵蚀。而商事领域规则极其庞大，传统民法规则比较原则，数量不多，难以涵盖商法，比如商事权利，就寻找不到权利系统。而信托呢？如果坚持所有权与债权的两分法，信托永远与大陆法系民法无缘。如坚持以有形物物权衡量票据权以及保险方面内容，也都与民法无缘。所以在方法论上适当借鉴英美法系的理论和原则也是有必要的。
那么在完善大陆法系理论上，是不是要确定一个更基本的范畴？对于物的范畴肯定要改变，以前所指有形物、无形物都以物的流转衡量是错误的。物仅仅是财产的一种形式，物权也是一种权利，物的流通只是代表有形物的流通，其它的流通就不能同日而语，所以如果我们总是以所有权的延伸的整套物权理论调整其它状态的权利，如无形财产，就是风马牛不相及了。
至于无权处分，刚才大家也说涉及到七个相关制度，要把其中所有有效无效的可能性总结出来，工作量很大。如果要在一条法律规定之中把整个问题解决，我看还不是很现实的。但如果只是规定一个基本原则性规定，又存在例外，以及其它条文的配套措施，所以立法与法律理论之间的问题还需大家进一步讨论。
房绍绅：钟鸣同学的考察基本理清了无权处分在我国的发展脉络，从司法实践看基本上是倾向无效处理。从合同法起草过程看，专家建议稿不是现在这种写法。在武汉当时开会时，大家有两种看法，一种看法是不写入合同法，因为涉及与物权法的协调；另一种看法是如果写入合同法就加上“但书”，写明“……除外”，我见到第三稿中加入但书。但如今为什么是这种写法，那就是立法者的原因，而不是学者没有研究。专家在立法中不起决定作用。立法者可能更多的考虑是我国现有的实际情况，老百姓对法律的接受能力，如果别人把我的东西卖了还有效，老百姓可能就接受不了，其实民众的法律意识、法律心理也是考虑本土资源时应当考虑的。比如当时讨论情势变更原则，专家学者论证都很充分，但最后讨论时出现很多问题，比如民众接受不了，就没有通过。又如谢怀轼老师在评票据法一文中讲到无因性，中央银行起草法律时专家同意采票据无因性，但通过时却倒过来仍采有因性，这也是立法者的选择。
从今天讨论来看，大部分是大陆法思维模式，也有提到借鉴英美法的。有一次我听杨良宜先生讲课，他谈到其中的一个误区，就是过分强调概念、特征、关系、这些在英美法上都没有用。他举例说有学生提问，国际经济法与国际私法什么关系？他说我不知道是什么关系，我也不给你解释什么关系，只要我把货物卖给你，你付款就行了。但这个思想又太英美化，我们完全接受也有问题。所以如何在坚持大陆法传统的基础之上吸收英美法合理的东西？
程啸：合同法起草过程中请英美法专家讲课，问到无权处分的问题，英美法上就两种情况，一种是赃物无效，其它都有效，当然其中还区分公共市场拍卖的情况，昨晚李永军（政法大）教授来讲课提到法律不能成为实现政治目标的工具，学者参与立法时要保持很大的独立性。在合同法起草中，学起到了很大的作用，但对于其中的条文冲突，总则分则的冲突，合同法与民法的冲突，学者也要负一定责任。比如51条是同以往司法实践贯彻下来的无效规定，但到了分则150条权利瑕疵担保完全没有考虑到总则的规定，而是接受了《联合国国际货物销售合同公约》的规定。《公约》第4条中规定不适用不动产。胡康生在主编的《中华人民共和国合同法释义》一书中解释150条，认为150条主要解决合同双方当事人之间的关系，与合同有效无效没关系，也不涉及所有权的关系。所以这个合同法中的冲突是很多的。
于海涌：我看过一些有关英美法的规定。英国1979年货物买卖法，合同条款分条件条款和担保条款，对于条件条款，如果违反之后即使没有给对方造成任何损害，合同都可以解除；如果违反担保条款，对方没有权利解决合同，只能要求违约赔偿。同时英国在社会实践中发展了大量的中间条款，就是不清楚到底是担保条款还是条件条款，则由法院进行解释予以认定是中间条款。英国的货物买卖法中规定，在任何买卖合同中必须有默示的担保，视为条件条款，即合同中对于出卖物必须保证拥有所有权或处分权。那么这种默示的条件条款违反之后造成的结果是解除合同，与合同无效不同。
美国要求合同完美履行，履行中有一点瑕疵都可以拒收。合同履行时，美国把收到（接收）和接受分开了。接收是我实际控制货物，但未表示要接受，我还要对其进行检验，看是否符合合同规定，如果符合规定才接受。一般接受合同就不能拒收。但如果接收还未接受时还可以拒收货物。这是第一道关，接受货物以后发现货物有瑕疵是当时检验不出来的，或是当时检验发现瑕疵认为事后可以弥补，但事后根本无法弥补的，这时仍然可以退货。美国法规定即使拒收、退货，合内仍然是有效合同，仍然可以要求交付符合合同标的的货物。其中拒收的条件之一是权利瑕疵担保，美国合同效力规定明确。
《联合国国际货物销售公约》为了各国不同法律的协调，回避了货物买卖所有权的问题，对于合同效力问题也不涉及。但是对于无权处分仍有规定：卖方交付的货物必须是第三方不能提出任何权利要求的货物，除非买方同意这样做，如果卖方违反这种义务属于根本违反合同。公约中在这里使用了一个概念：宣告合同无效。这里的宣告无效与我们平常所用的概念不一样。之所以使用这个概念，公约是考虑到各国法律对解除合同的理解有很大差异，所以没有采用现有概念。这里的宣告合同无效所采取的补救措施与我国合同法上的解除合同是一样。
所以根据英国的货物买卖法、美国统一商法典、联合国公约，其中都明确是解除合同而不是使合同自始无效，确定无效。我国已经是联合国国际货物销售公约的成员国，相关法律如51条的解释牵涉到国内法与国际法的接轨。
韩光明：另外，联合国国际商事通则与公给也是一致的。国际商事通则第3页第3条第2款规定，合同订立时一方当事人无权处分该合同涉及之财产的事实本身不影响合同的效力。依欧洲合同法原则，也同样是确认无权处分合同是有效的，而非自始，确定无效。
王轶：刚才在钟鸣同学发言中，一直强调并非要得出确定的结论，而是要提出一种方法，我称之为判例考古学。通过判例考古学的研究来看一下这个考古学的结论会对我国立法产生什么样的影响，我想钟鸣同学的文章一直要表达这样一种方法或对这种方法的欣赏。刚才讨论中也涉及民商合一民商分立的体例对无权处分的讨论会有一定影响。我想抛砖引玉，使大家的讨论与钟鸣同学的发言联系更密切一些。
陈艳：关于共有人对共有物处分，我看过的文章认为是无权处分，但我看到梁慧星老师文章中提到共有人对共有物处分并非无权处分，而归结于表见代理。刚才钟鸣同学文中提到的四个案例是无权处分，不知道法院是不是对大部分这样的案例作为无权处分处理？
杨立新：我想是有不同看法。起草物权法时大家也提到这个问题，比如夫妻共同财产，一方处理了财产，另一方有没有异议的权利？有的专家也认为这不能是无效的。夫妻之间有一个家事代理权，而不是表见代理，夫妻处分财产一方推定另一方同意，这就不是无权处分的问题，我想夫妻共有可以另论。其它的共有可以涉及无权处分或表见代理。
钟鸣：至于我看到的法院案例中都没有提到“无权处分”四字，大部分只是“买卖行为”，“买卖关系无效”或“处分不当有侵权行为”。也没有那种合伙人出卖共有物法院认为有效的案例。文中最后一个案例是合伙人之间无权处分的问题，发生在2000年，但奇怪的是，法院用到了民法通则，没有适用合同法。
杨立新：这里面法院的用语不能用现在的眼光先看，现在的用语都比较规范，但原来不是，30多年前的用法不能与今天相提并论，当时还要回避资产阶级民法用过的概念呢。比如废除这个词语，到底是无效，还是解除，都不能细究了。
房绍坤：刚才提及共有人出卖共有物，梁老师认为不是无权处分。这就涉及到无权处分的界定。既然共有物不是无权，那就变成有权，有权又不完全属于共有人，是不是只有处分那种与当事人一点关系都没有的叫无权处分，共有就不是无权处分。这个“权”重新界定应该是什么含义？这种有一点权到底是量的划分还是质的划分。
马特：没有处分权或处分权受限都是无权处分。
学者在理论上追求的是理性的澄澈和明晰，逻辑不能矛盾，追求体系化的思维。而制度变迁是现实问题，往往是非理性，不能通过个人理性对制度变迁作出理性安排。制度变迁有自己的规律，历史条件，物质依赖，遵循一种惯性，遵循变迁成本最小化原则来实现。所以理性与非理性之间是有矛盾。关键在于怎么看待理论上理性的力量与现实法制非理性力量如何达到良性互动和平衡。
刚才说到借鉴英美法，我想它也有着自己的社会基础，司法体制，在本质上是不可移植的。大家可以看到，凡继受外国法系的继受国，自愿变法的继受的都是大陆法系，因为大陆体系是成文法，直接表现为一个文本，可以直接复制，而对于现在所有继受英美法的国家实质是殖民主义的产物，如香港、印度，而不是法制改革的产物，因为它们都是不得已作为英殖民地无法选择地继受。王涌博士论文《私权的构建和分析》提到，知识分两种，一种叫科学，一种叫民俗，民俗的东西是不能继受的，因为与一个社会、一个地区、一个共同体内外的结构，思维密切结合，而英美法在很大程度上是一种民俗。而大陆法在罗马法时期也是一种民俗，但经过法学家不断整理，使之体系化、形式化、科学化、所以作为一种科学是可以继受的。王泽鉴先生在谈到中国为什么走向大陆关系，为什么要向德国学习时，也谈到这个问题。英美法作为法官法，需要判例法原则，整套的运行机制，要继受是很难的。
陈艳：谈到无权处分，大家都说到买卖，出卖他人之物问题，但我想它还涉及到别的问题，比如赠及，而赠予又涉及到公共利益。举例，甲公司将乙公司钢材赠予希望小学建造校舍。我想请问老师，对于这种情况是规定例外的但书，还是法院根据民法基本原则处理，或是一律认为第三者不可取得所有权。
王轶：你谈的案例中首先涉及一个概念：公共利益。民法上公共利益指什么？案例中希望小学取得钢材建造房屋所获得的利益可否被认为是民法上的公共利益？对于公共利益在民事立法中没有作出清晰的说明，但很多法律规范都在用。公共利益从本质讲也是一种私人利益，但不是一般意义上的私人利益，就我个人看法，民法公共利益至少包括这么几种类型的私人利益：第一种，不特定第三人的私人利益，不特定第三人其实是大多数人；第二种，与基本法律价值相联系的特定当事人的私人利益，比如合同法53条，免责条款无效中造成对方人身伤害的免责条款无效，这说明生命健康权是民法上所保护的与其基本法律价值相联系的利益，另外如果不采其它学说解决死者权利保护，法律规定死者权利不仅是死者后代保护，而且其它人也要保护，从而使死者权利保护成为社会公共利益的一种。如果从这种角度理解，社会公共利益也是一种私人利益。在希望小学案例中，就这样一个交易行为本身，到底能否取得钢材所有权，是一个民法上私人利益的问题，当然这里的私人不是单个自然人的利益。
另外一个问题，小学能不能取得所有权，即使法律上规定不能取得所有权，但是可能我们考虑如果房屋已经建成，就不能通过继续履行、返还财产进行当事人之间利益的平衡。合同法第110条，关于继续履行作为违约责任承担方式时，有一种非价金债物，如果属于经济上不能的非价金债物，债权人就不能要求债务人继续履行。小学房屋已经建成，钢材已经用上，即使如法律上不能取得所有权，法官也只会要求其补偿价款，而不会要求拆房子赔钢材，所以就牵涉到以上两个问题。
于海涌：刚才问题又复杂了，因为这牵涉到公司法上董事与股东之间权利义务关系的问题。公司向社会发行股票，股东参股成立公司，而董事长将公司的钱捐给希望小学，这就牵涉到股东利益保护问题。一般地，董事长行为要经董事会决议，董事有必要地维护股东利益的义务，在英美法上，董事越权有一个商事裁判规则，由法官根据普通的商事规则决定董事的行为是否具有合理性，是否侵害了股东利益。所以我觉得更主要的是公司法上调整董事与股东利益关系的问题。
韩光明：我们讨论无权处分51条时，不应该只研究这一条法律适用的问题，而应当研究这一条法律产生问题。我个人以为我国的民事立法令人难以琢磨，比如在物权立法草案中，对于宅基地，仅局限于农村在集体土地上的，那城市居民宅基地的使用权就没有了。对于地上权也没有规定。虽然我们也要强调司法实践，但立法就已经令人难以琢磨了。
姚欢庆：钟鸣同学文章考查了很多历史上的规定，那么为什么到现在合同立法上就发生了巨大的变化，虽然不是根本变化，但至少从原有的合同无效转化为效力待定，这也是一种制度变迁。这种制度变迁的原因是什么，是谁在其中起到推动作用。在这其中的考察之中，我们就能够知道如果将来有制度变迁，需要变迁时，怎样才能有利地推动制度变迁。我认为这是有意义的。
王轶：余下的几分钟，希望一些来自外校的同学也能参与讨论。
（河北经贸大）：我收集的资料很有限，我想，既然法律已经规定了无权处分是效力待定，那么在效力待定情况下，如何设计其他制度与效力待定相协调，这很关键。我们讨论时坚持大陆法系的观点，讲求逻辑性的协调，我们都能分析出来，无权处分与瑕疵担保、合同相对性、不当得利等合同法制度产生了一定冲突。但是我们的争论如果立法者不采纳怎么办。我认为应力求在现有模式下减少一定成本，向现有体例靠拢，使现有体制协调。
王轶：时间不早了。正如于博士刚才所说：研讨会“吵架但不要骂人”，我们在表达不同意见，但我们没有骂人，从这一点来看，研讨会是成功。当然最成功的不在于形式上，更重要在于讨论过程中我们提出了许多非常有意义的问题，这些问题可能不仅仅局限于无权处分行为本身讨论，很多已经超出无权处分本身，引向民法上更加具有整体性，更加深入的问题。我想我们论坛的价值正在于此，而不是在于澄清了某一问题。
同时，我们有同学对选定这样的题目进行讨论有无必要、是否合理进行了质疑，其实，毕竟民法典制订的工作又要开始，也可能我们今天讨论的某些结论会在民法典上得到体现，也许民法典上无权处分就不是效力待定而是生效了。所以，我们今天的讨论不仅仅是解释论的，更是立法论的。讨论到此就告一段落了，下面请杨立新教授进行总结，并宣布下一期议题。
杨立新：我觉得王轶总结得很好。论坛的形式很好，这样形式把很多博士生，硕士生聚集到一起研究一个问题，有深度又有广度，以后我们还要继续办，欢迎大家多参加讨论，把自己的学习做好，同时也推动立法、司法。
下一次题目讨论精神损害赔偿。这个题目是个小题，但又是个大题，几乎涉及传统民法所有领域，同时考虑明年开始制定侵权行为法，精神损害赔偿又是侵权行为中重要的问题。这样的话，在现实性，理论性上都有很好的意义。当然这个题目也有广泛的研究价值，讨论起来素材较多，不如无权处分那么抽象，大家可能会谈得很生动、很深入。
到下学期10月中下旬，还在这里举行第二次博士论坛。华山论剑、大展鸿图、一决雄雌。把大家精彩的东西汇集起来就是很好的成果，一是欢迎大家都来参加，发动更多的人参加，二是希望大家写出更多更有份量的文章，每一篇都是精品，在互相碰撞中产生新的火花，不断提高。 |
