十八、涉外民事诉讼程序与区际民事司法协助

（一）决定民事诉讼程序规范适用的因素

涉外民事诉讼因为其解决的是民事案件，所以公正及时地保护当事人民事权益和解决民事纠纷，则是涉外民事诉讼程序的直接目的；因为其包含涉外因素，所以一方面涉及相关国家公共政策的维护问题，另一方面涉及国际民事交往和国际民事司法合作问题。

因此，决定涉外民事诉讼程序规范适用的因素，主要有：（1）当事人方面的因素，即平等维护当事人的程序利益和实体利益，亦即方便当事人诉讼，降低当事人诉讼成本，公正及时地保护当事人民事权益和解决涉外民事纠纷；（2）国家公共政策方面的因素，即维护国家公共政策；（3）国际民事交往方面的因素，即维护和促进国际民事交往的良性发展。完善我国涉外民事诉讼程序应当合理权衡这三方面因素的关系。

20世纪以来，全球化成为主流，导致了国际共同利益的扩大和加深，使国家利益边界日益模糊，于是与国家间对抗相比合作渐占优势。国家限制或淡化其主权并不是主权的弱化而是行使主权的形式，即全球化潮流之中国家根据国家利益自愿决定是否让渡以及如何让渡其主权。

根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定，各成员应当制定及时有效的救济程序以“阻止侵权，或有效遏制进一步侵权”，并且这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。任何国际社会成员如果不能向外商提供充分的司法救济手段，均为违反国际条约。

我国涉外民事诉讼也应当“与时俱进”。在当今涉外民事诉讼领域，尤为注重“规则与方法”或者说“确定性与灵活性”之间的契合，即在依据法院地法原则决定诉讼法规范适用的同时，重视采用最密切联系、意思自治等灵活性的选择方法，旨在方便涉外民事诉讼当事人进入法院获得诉讼救济。

在涉外民事诉讼程序方面，我国应当在维护国家公共政策的同时，注意吸收和采用国际社会的普遍实践，据此改善涉外民事诉讼制度，以公正及时地保护民事权益和处理涉外民事案件，促进国际民事司法的合作和国际民事交往的发展。

（二）适用法院地法原则及其例外

1．适用法院地法原则

我国法院审判和执行涉外民事案件，必须适用我国民事诉讼法的有关规定，除非我国缔结或参加的国际条约另有规定，即诉讼法规范的适用遵循法院地法原则。

2．适用法院地法原则的例外

排除法院地法的适用，首先是因为信守国际条约的要求（即国际条约中规定适用非法院地诉讼法规范）。同时，还有适用法院地法原则的合理例外，主要有：

（1）适用当事人属人法中的诉讼法。这类问题主要涉及民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力等。

（2）适用诉讼行为地的诉讼法。比如，向国外送达诉讼文书、到国外取证等则需遵循行为地国诉讼法的相关规定。再如，外国法院判决的合法性、法律效力和形式要求则需根据作出该判决国家诉讼法的相关规定来判断。适用诉讼行为地的诉讼法，往往涉及行为地国的主权问题，也与实体法中物之所在地法的适用理由基本一致。

（3）适用民事准据法所属国的诉讼法。比如，反诉的实体根据、共同诉讼的实体根据、诉讼参加的实体根据、诉讼中的债务抵销等问题，涉及民事准据法以及与之相应的诉讼法。以民事准据法所属国的诉讼法来处理以上问题，旨在适当保护民事准据法所确定的权益和妥当解决民事纠纷。

3．外国民事诉讼法规范的排除适用

虽然一些程序问题需适用外国（非法院地国）民事诉讼法规范，但是往往因如下理由而被排除适用：

（1）公共秩序或公共政策保留

在涉外民事诉讼法中，一般只考虑内国的公共秩序（public order），只在例外情况下才考虑某个外国的公共秩序，必要时也得考虑国际社会的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括国家主权或安全、社会基本制度和公序良俗等。

中国政府2011-9-6日发表的《中国的和平发展》白皮书，界定出中国核心利益的范围。白皮书指出，中国的核心利益包括：国家主权，国家安全，领土完整，国家统一，中国宪法确立的国家政治制度和社会大局稳定，经济社会可持续发展的基本保障。

如果适用外国民事诉讼法规范将损害我国公共秩序或公共政策，我国法院应以此为由排除外国民事诉讼法规范的适用。

（2）不存在互惠

当今，许多国家往往以不存在互惠关系或不能证明存在互惠（reciprocity）关系为由，不适用外国民事诉讼法规范。换言之，往往采用事实互惠原则（我国亦是），而不采纳推定互惠做法。

笔者认为，在当今世界，与公共秩序保留不同，互惠的存在并非适用外国诉讼法的条件。即使不这样，也应适用推定互惠而不是事实互惠。各国给予外国互惠总有先后，要求别国先给予互惠才给予该国互惠似乎不太好。

事实互惠的要求往往导致当事人正当权益得不到保护，也成为国际司法合作的障碍。比如，当事人正当权益常常需要通过司法协助来实现，若强调事实互惠基础则可能因不存在互惠而得不到司法协助。

在涉外民事诉讼法中，适用“互惠”的情形还有：1）诉讼费用担保的免除、诉讼费用免除等；2）法院管辖权的确定；3）内国对外国诉讼程序法律效力的承认，特别是对外国裁判的承认和执行。

（3）欺诈性法律规避

在涉外民事诉讼中，当事人可能使用欺诈的方法规避本应适用的诉讼法规范。比如，原告为利己而不利被告，故意改变其住所或国籍，或者把合同签订地或履行地移到外国，或者以欺诈方法与被告达成管辖协议，来规避本应适用的诉讼法规范。

因原告实施欺诈性法律规避（fraudulent evasion of the law），而适用的外国民事诉讼法规范，将被排除适用。构成欺诈性法律规避的要件有：当事人有规避的故意、被规避的是强制性规范、规避行为已遂等。

以欺诈性法律规避与公共政策保留为由，均能排除外国诉讼法规范的适用，但是前者侧重于维护原告与被告之间权益的平等，而后者旨在维护内国的公共政策，并且前者是当事人故意行为，而后者属于国家行为。此外，两者的成立要件也不同，比如前者要求有当事人的故意，而后者则无此要求。

（4）外国民事诉讼法规范因无法查明等原因而无法适用

虽然应适用外国诉讼法规范，但是该规范的内容通过多种途径无法查明，或者查明的时间环节过多而造成显著诉讼浪费，则排除该外国诉讼法规范的适用，此际则适用法院地法或与程序事项联系最密切的国家的诉讼法规范。

（三）规定外国人在我国民事诉讼中的地位

1．诉讼权利能力、诉讼行为能力和法定诉讼代理

许多国家规定，有关诉讼权利能力、诉讼行为能力和法定诉讼代理问题，适用当事人属人法中的诉讼法。适用当事人属人法中的诉讼法，正如实体法领域属人法中的实体法的适用一样，均是基于同样的考虑，即基于对同一人的法律能力，无论由哪个国家法院来审判，也不管与什么实体法相关，都应有作出一致判决的必要性。

因此，关于诉讼权利能力、诉讼行为能力及法定诉讼代理，通常的做法是首先适用当事人属人法中的诉讼法，即依其本国法具有诉讼权利能力或诉讼行为能力，在内国就具有；其次适用法院地诉讼法，即外国人依其本国法虽无诉讼权利能力或诉讼行为能力，但依法院地诉讼法具有的，则有诉讼权利能力或诉讼行为能力。据此，为无诉讼行为能力的当事人，确定法定诉讼代理人。

2．诉讼费用担保

在涉外民事诉讼中，诉讼费用的支出和负担按照国民待遇原则适用法院地诉讼法。与国内诉讼有所不同，在涉外民事诉讼中，还涉及诉讼费用担保。

我国民事诉讼法没有规定诉讼费用担保制度。不过，外国对我国国民不要求提供诉讼费用担保的，我国法院亦同等待之。我国与外国签订的双边司法协助条约多规定，缔约一方法院不得仅因缔约另一方国民是外国人或在缔约一方境内没有住所或居所而令其交纳诉讼费用保证金。

支持诉讼费用担保制度的理由是，应当考虑到一个没有充分根据的诉讼可能很容易对被告人造成损害和给管辖法院国造成费用损失这一事实。但是，反对观点是不应对本国人与外国人持不同态度。

即使在要求提供诉讼费用担保的国家里，也存有某些例外。当发生下列情形之一的，一般不要求担保：（1）当原告所属国在类似的案件中不要求对方国家原告提供费用担保的；（2）当某一国际条约作出了相互豁免担保规定的；（3）当被告所承认的原告诉讼请求的数额足以支付担保费用的。

《国际司法救助公约》第14条规定，在某一缔约国有惯常居所的人（包括法人）在另一缔约国法院或其他裁判机关为原告或诉讼参与人时，不得仅以其属于外国籍或现在在该国无住所或居所而要求其提供证券、债票或任何种类的提存作为诉讼费用的担保。

3．司法救助

在我国涉外民事诉讼中，是否给予外国人以诉讼费用减免等司法救助，我国民事诉讼法没有规定。《诉讼费用交纳办法》中规定了司法救助，并规定外国人在我国进行诉讼按照同等和对等原则适用本办法。

《国际司法救助公约》第1条第1款规定，任何缔约国的国民以及常住在任何缔约国国内的居民，在各缔约国国内进行民商事诉讼，均应视同各该国国民及常住居民，有在同等条件下享受诉讼救助的权利。

不符合该第1款条件的人，若其在法院诉讼开始前后，曾在该法院所属缔约国国内有惯常居所，只要诉讼原因发生在其在该国的前惯常居所的，则仍应享有第1款所规定的诉讼救助的权利。

４．获得律师帮助

第一款  外国人、无国籍人、外国法人和其他组织在中华人民共和国法院进行民事诉讼，有权聘请在中华人民共和国可执业的律师。

第二款  外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在中华人民共和国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民聘请在中华人民共和国可执业的律师代理民事诉讼。

［说明］

本条综合了现行《民事诉讼法》第241条、第242条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第308条、第309条。

但是，本条也作出了如下修改：

（1）从权利的角度，规定外籍当事人在我国进行民事诉讼，享有“获得律师帮助”的权利。“获得律师帮助”本质上属于当事人的一种极其重要的权利。在涉外或国际民事诉讼中，外籍当事人享有获得律师帮助权及保障其实现，是有关人权、司法及其他国际条约的要求。

（2）将外籍当事人有权委托“中华人民共和国律师”修改为“在中华人民共和国可执业的律师”。“在中华人民共和国可执业的律师”首先是指中华人民共和国律师，其次是指中华人民共和国将来允许在中华人民共和国可执业的外籍律师。这一修改主要是考虑到在全球化的进程中，各国律师资格相互承认的问题，即具有一个国家律师资格的律师可以到另外一个国家进行律师活动，不同国家的律师可以组成共同的法律事务所互相担任合伙人，还可以采取投资的方式参与到其他国家律师事务所的经营活动中去，另外在业务方面也可以提供国际方面的协助。

（四）涉外民事诉讼管辖

1．涉外民事诉讼管辖的原则

根据《民事诉讼法》第241条的规定，我国实际上采用属地管辖原则。我国将诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地规定为确定法院有管辖权的连结因素，除考虑到属地管辖原则外，还考虑到对物的实际控制因素。

实行属地管辖原则和属人管辖原则的国家在管辖上日益接近。大部分实行属地管辖原则的国家，为了保护本国国民的利益，以属人管辖为补充。在实行属人管辖原则的国家，在承认或实行“原告就被告”原则的同时，对于诉讼标的物在本国领域内的案件也可行使管辖权。

在现代国际社会中，普遍承认以当事人意志为确定管辖权的根据，即协议管辖。此外，我国还可考虑以相互性来确定管辖权，即一国采取某个标准，相应地另一国（即使无该标准）也可采取该标准。

当事人可能因国际管辖权的消极冲突或者事实上的障碍（比如具有管辖权的国家发生战争等），而不能寻求司法保护。对此，《瑞士国际私法》第3条规定：“如果本法并未规定在瑞士的裁判管辖权，而在外国的诉讼程序不可能合理地期望时，与该事件具有足够关系的地方的瑞士法院或行政机关具有裁判管辖权。”

2．规定一般地域管辖

中华人民共和国法院依据本法第18条和第19条的规定，享有管辖权。

［说明］

在涉外或国际民事诉讼中，一般地域管辖是以被告住所地来决定管辖法院，即以被告住所地国法院为管辖法院。在我国涉外民事诉讼中，不论被告是否是本国人，只要被告在我国领域内有住所，我国法院对该案件就拥有管辖权，至于具体受诉法院则依本法第18条和第19条及其他条款来确定。

3. 协议管辖与修正草案第52条

（1）对于修正草案第52条删去第二百四十二条、第二百四十三条，笔者认为，不应删去，而应保留。

（2）借鉴《海牙选择法院协议公约》（2005年）的规定。该公约规定的协议管辖或排他性选择法院协议适用于在民商事领域订立排他性选择法院协议的国际案件，但是不适用于以下案件或事项：关于雇佣合同，包括集体协议；有关人事或家事诉讼纠纷；破产；反垄断（竞争）事项；侵权诉讼；不动产物权及租赁；法人的有效、无效或解散，及其机关决定的有效性；版权和邻接权之外的知识产权的有效性；公共登记的有效性等。

（3）明示协议管辖

第一款  对于涉外财产纠纷，双方当事人可以协议选择由与纠纷有实际联系的中华人民共和国法院管辖，但是不得违反本法关于专属管辖和级别管辖的规定。

第二款  前款所指的协议如以下列形式签订或确认，则在形式上有效：(一)书面形式；(二)当事人双方通常遵守的惯例中所有的形式；(三)当事人双方知道或应该知道，并在有关的特定贸易或商务中相同性质合同的双方通常遵守的惯例中所有的形式；(四) 其他联系方式，且该方式能够提供可获取的信息，使其日后能被引用。

第三款  一方当事人是法人并且对方当事人是自然人的，在纠纷发生后才可协议管辖。

［说明］

本条吸收了现行《民事诉讼法》第244条的内容。但是，本条作出了如下修改并增加了如下内容：

1）我国现行《民事诉讼法》第244条要求明示协议管辖采取书面形式，难以适应（国际）经济交易的现状和发展，所以在参考国际惯例和其他国家做法的基础上，本条就当事人选择法院的协议的形式作出如上规定。

2）明示管辖协议既可在民事纠纷发生前达成也可在其后达成。但是，强势方的商人可能在格式合同或一般交易条款中，（在纠纷发生前）滥用合意管辖制度，谋求方便自己诉讼而不利于对方当事人（特别是处于弱势的自然人）。为避免此类弊端，本条规定了“一方当事人是法人并且对方当事人是自然人的，在纠纷发生后才可协议管辖”。

（4）默示协议管辖

第一款  对于涉外财产纠纷，除本法规定的专属管辖外，被告对中华人民共和国法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，则该法院享有管辖权。

第二款  被告有权在不迟于第一次答辩时就管辖权提出异议。

［说明］

本条内容主要来自现行《民事诉讼法》第245条，只是作些文字调整，同时增加了被告对管辖权提出异议的期间。

4．专属管辖

以下诉讼由中华人民共和国法院专属管辖：

（1）有关不动产的诉讼，该不动产在中华人民共和国领域内的；

（2）有关在中华人民共和国注册或登记的专利权、商标权或其他类似保护权利，就其注册或登记、有效性及撤销或者侵权发生的诉讼；

（3）有关法人有效、无效或解散的诉讼，或者法人机构的决定有效、无效的诉讼，该法人受中华人民共和国法律支配的。

［说明］

我国现行涉外民事诉讼专属管辖的案件范围是比较狭小的。关于我国涉外民事诉讼专属管辖，本条作出了如下修改并增加了如下内容：

（1）取消现行《民事诉讼法》第246 条规定的我国专属管辖的案件：因在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同发生纠纷提起的诉讼。因为这两类案件可根据履行地，采取特殊地域管辖。同时也可根据其他的连结点，相应适用一般地域管辖、特殊地域管辖，或者采取协议管辖。

（2）明确规定不动产诉讼的专属管辖。《民事诉讼法》第246 条规定的“因在我国履行中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼”，应当属于不动产诉讼专属管辖的范围。

（3）将“有关在中华人民共和国注册或登记的专利权、商标权或其他类似保护权利的诉讼”列为我国专属管辖的范围。这主要考虑到：1）这些权利受到注册或登记国地域上的限制；2）这类诉讼往往适用注册或登记国的相关实体法律。在国际上，虽然就专利的登记、有效性及撤销确立专属管辖权存在着争议，但是大部分国家同意专属管辖的做法；对于因专利侵权而产生的纠纷是否适用专属管辖存在着较大争议，不过最近大多数国家对专利、商标侵权案件的采取专属管辖表示支持。

（4）增加有关受我国法律支配的法人有效、无效或解散的诉讼，或者法人机构的决定有效、无效的诉讼，由我国法院专属管辖。对于这类诉讼，国际上较一致的意见认为，应由该法人属人法所属国法院专属管辖。

5．必要管辖

本法未规定中华人民共和国法院有管辖权，而诉讼在外国不可能合理进行的，与该案件有足够联系的地方的中华人民共和国法院有管辖权。

［说明］

在涉外或国际民事诉讼中，涉外或国际管辖权消极冲突或者虽无此冲突但原告可能因为事实上的故障（比如具有管辖权的国家发生战争等）而不能向有管辖权的国家法院提起诉讼。为了避免这种司法拒绝，给与当事人及时司法救济，本条特别规定了“必要管辖”。至于何谓“足够关系”，则需法院作出合理自由裁量。对于“必要管辖”，《瑞士国际私法》第3条作出了规定。德国在制度和司法上无此规定和做法，但是理论上赞同此种规定和做法。

6．未决诉讼（平行管辖）

第一款  相同当事人就同一纠纷同时在外国法院和中华人民共和国法院提起诉讼的，除非可以预测该纠纷在外国法院得不到正常审理或者其判决将得不到中华人民共和国法院承认或执行的，或者中华人民共和国法院是不方便法院的，应当裁定中止诉讼。

第二款  中华人民共和国法院中止诉讼后，当事人能够证明或者中华人民共和国法院能够确定，该纠纷在外国法院得不到正常审理或者外国法院拒绝行使管辖权的，或者其判决得不到中华人民共和国法院承认或执行的，中华人民共和国法院应当恢复诉讼。

第三款  中华人民共和国法院中止诉讼后，外国法院作出了判决，且能被中华人民共和国法院承认或执行的，中华人民共和国法院应当终结诉讼。

［说明］

在非专属管辖的情形中，未决诉讼问题（即外国未决诉讼程序在内国的法律效力问题），亦即诉讼竞合、平行诉讼、平行管辖或一事多诉问题。

在涉外或国际民事诉讼中，与国内民事诉讼，对于未决诉讼或一事多诉的处理，有着诸多不同。各国平等享用独立的司法主权，所以可能出现不承认或不执行外国判决的情况。同时，涉外或国际民事诉讼中的平行诉讼还具有其他合理性，比如被告在一国的财产不足以偿还原告的债权而在他国还有其他财产，允许原告在他国提起重复之诉就具有了合理性；再如原告选择对己有利而对被告很不利的国家法院起诉，允许被告在他国提起对抗之诉则平等维护了原告与被告之间的实体利益和程序利益。

但是，绝对允许未决诉讼或一事多诉，可能产生如下弊端：（1）就同一纠纷可能作出多个相互矛盾的判决，使得当事人民事权益的实现产生冲突；（2）若作出两个或多个判决，原告因多次胜诉则多次受偿，而被告须多次赔偿并且将其多次拉入诉讼，对被告是不公平的；（3）造成当事人诉讼和法院审判资源的浪费；（4）阻碍国际司法协助。因此，接受后诉的国家法院应合理限制其管辖权。

因此，对于未决诉讼或一事多诉的处理，本条并未采取绝对不禁止的做法，而是采取以下做法：我国法院可以根据一定的情形或理由裁定中止诉讼，然后根据诉讼或审判的发展，再来决定是恢复诉讼还是终结诉讼。

7．拒绝管辖（不方便法院）

第一款  当事人在中华人民共和国法院提起诉讼的，受诉法院认为本法院是显著不方便法院，并且存在对该诉讼更为方便的外国法院，可以裁定中止诉讼。

第二款  中华人民共和国法院根据当事人的申请，综合以下主要因素，确定是否是显著不方便法院：

（1）双方当事人的住所或惯常居住地；

（2）证据所在地，以及获取此种证据的程序、时间和费用；

（3）期间的长短；

（4）诉讼文书送达的简繁；

（5）中华人民共和国法院是否熟悉或者是否能够及时查明应适用的准据法；

（6）中华人民共和国法院判决被承认或执行的可能性。

中华人民共和国法院认为审理该诉讼将违背中华人民共和国公共利益的，应当裁定中止诉讼。

第三款  中华人民共和国法院裁定中止诉讼后，当事人能够证明或者中华人民共和国法院能够确定，外国法院对该诉讼不合理延迟审理，或情势发生变更使中止诉讼变得不合理，应当恢复诉讼。

第四款  中华人民共和国法院中止诉讼后，外国法院就该诉讼作出了判决，且能被中华人民共和国法院承认或执行的，中华人民共和国法院应当终结诉讼。

［说明］

本条实际上规定的是不方便法院问题。

在国际民事诉讼共同管辖的情形中，既然通常允许当事人享有选择法院的自由，原告就可选择对己有利而对被告不利的国家法院起诉。但是，如果原告的这种选择或挑选将给被告或审判带来显著的不公或不便，那么受诉法院可以其是不方便法院并且存在更方便的他国法院为由，拒绝行使管辖权。

受诉法院以不方便法院为由，拒绝行使管辖权，其目的在于平衡原告与被告之间（程序）利益，谋求当事人诉讼方便和法院审判方便之统一，防止国际民事管辖权的冲突以促成国际民事司法合作（一个不方便法院作出的判决往往很难得到有关国家法院的承认与执行）。

因此，对原告选择法院地起诉的意愿应加以相当尊重，除非其他法院是更方便的法院。一般说来，适用不方便法院原则，需要被告向法院提出申请，并要求被告举证证明存在另一个更方便的法院，法院在考察上述因素后，可以裁定中止诉讼。不过，涉及本国公益的，本国法院可依职权适用此原则。

法院裁定中止诉讼后，若外国法院对诉讼不合理地延迟，或情势发生变更（如不方便法院变成方便法院）等而使诉讼中止裁定变得不合理，则可恢复诉讼；若外国法院就该诉讼作出了判决，且能被我国法院承认或执行的，我国法院应当终结诉讼。

（五）国际民事司法协助

1．送达

对于具有“通知”性质的送达，应当淡化或去除公权力或主权性质，扩大送达途径，以促进诉讼，实现诉讼目的。以下送达方式，我国可以考虑借鉴：

（1）允许按照诉讼或非诉讼文书接受国国内法规定的方式进行送达。《海牙送达公约》第19条规定：“只要缔约国的国内法允许使用上述各条规定之外的其他方法递送来自国外的文书，以便在其境内送达，该公约不影响此类规定。”美国的经验也可以借鉴。《美国联邦民事诉讼规则》规则4（f）（2）中规定，在任何一个具有一般司法管辖权的外国法院进行诉讼，可以采用该国法律规定的方式送达。

（2）当事人协商送达方式，即允许当事人约定司法文书送达方式和送达地点。英美法系，由于将送达作为“私”行为，而普遍采取这种送达方式。比如，美国法规定，对外国国家的代理人或代理处，对外国国家或外国的政治实体的送达，可以依诉讼双方当事人间协商的办法进行。英国法甚至规定合同当事人可以在其合同中规定接受送达的方式。当然，当事人的选择权应该受到合理限制，即当事人应尽可能选择方便快捷的一种，若当事人选择的送达方式明显会增加送达的难度和时间或有其他不合适情况的，法官应予合理干预。

2．调查取证

我国应当允许外籍当事人及其诉讼代理人在我国领域内自行取证。

其理由主要是，在民事诉讼领域，当事人负有举证责任或者享有诉讼证明权，所以不管是内国的当事人还是外籍的当事人，在与诉讼证据有关的地方（不管是内国还是外国）均应当拥有平等收集证据的权利。不管是内国的当事人还是外籍的当事人，收集证据时，均不得违反内国的法律并不得采取强制措施。

3．外国裁判的承认与执行

第一款  中华人民共和国法院承认与执行的外国裁判包括：

（1）外国法院制作的民事判决，临时救济裁决，调解书，支付令及诉讼费用的决定；

（2）具有财产内容的刑事判决和裁定；

（3）外国仲裁裁决、调解书，具有执行内容的公证文书；

（4）中华人民共和国缔结或者参加的国际条约和中华人民共和国法律可予承认与执行的其他法律文书。

第二款  外国法院裁判需要中华人民共和国法院承认和执行的，可以由当事人直接向被执行人住所地或者被执行财产所在地的中华人民共和国中级法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求中华人民共和国法院承认和执行。

第三款  国外仲裁裁决、调解书和公证文书，需要中华人民共和国法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中华人民共和国中级法院申请，中华人民共和国法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。

第四款  请求承认与执行时，应当提供以下文件：

（1）申请书；

（2）外国裁判的完整副本及外国法院出具的证明其已经确定的正式文件；

（3）外国裁判已经送达的回证原本或者其他证明文件；

（4）如果缺席判决的，提供证明已经合法传唤缺席一方当事人出庭应诉的文书原件或经证明的副本；

（5）以上文件经证明无误的译本。

中华人民共和国和该外国共同缔结或者参加的国际条约和中华人民共和国法律要求的其他必要文件。

第五款  中华人民共和国法院承认外国裁判的，需要执行的则发出执行令并按照中华人民共和国执行程序予以执行。

第六款  外国裁判包含可分割的要素，其中一个或多个要素可以分别予以承认或执行。

第七款  外国裁判作出的非补偿性赔偿，包括警戒性或惩罚性赔偿，该裁判至少在中华人民共和国可能作出的类似或可比的赔偿范围内得到承认和执行。

［说明］

我国现行《民事诉讼法》第267条、第268条和第269条规定了我国法院对外国裁判的承认与执行。但是，过于粗略，操作性不强。因此，本条作出了如下规定：

（1）第一款列举了可请求我国法院承认与执行外国裁判的种类，同时还规定了一个兜底条款：我国缔结或参加的国际条约和我国法律可予承认与执行的其他法律文书。

（2）第四款明确要求外国法院或者当事人请求司法协助应当提供哪些法律文件。

（3）第六款和第七款规定的是对于包含可分割的要素的和非补偿性赔偿的外国裁判如何承认和执行问题。应当说明的是，非补偿性赔偿的外国裁判主要存在于英美法系国家，而大陆法系和我国有关民事赔偿主要是补偿性的，但是也存在少量的非补偿性赔偿（比如我国《消费者权益保护法》第49条），所以为保持与我国补偿性民事赔偿制度相一致，作出了第七款如是规定。

4．拒绝承认与执行

第一款  外国法院裁判具有下列情形之一的，中华人民共和国法院应当拒绝承认与执行：

（1）违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的；

（2）未确定的；

（3）依据该外国与中华人民共和国共同参加或者缔结的国际条约的规定或者本法关于专属管辖的规定，外国法院无管辖权的；

（4）败诉当事人缺席且未经合法传唤，或者在其无诉讼行为能力时未得到适当诉讼代理的情况下作出的；

（5）作出该裁判的诉讼不符合中华人民共和国的基本程序原则，包括各方当事人得到公正和独立的法院审判的权利；

（6）是通过程序方面的欺诈获得的；

（7）对于同一案件，在中华人民共和国已经作出确定裁判的，或者中华人民共和国已经承认和执行第三国对该案的裁判。

具有中华人民共和国缔结或者参加的国际条约和中华人民共和国法律规定的拒绝承认与执行的其他情形。

第二款  外国仲裁裁决具有下列情形之一的，中华人民共和国法院应当拒绝承认与执行：

（1）违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的；

（2）依据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约和中华人民共和国法律的规定，民商事纠纷系不能以仲裁解决的；

（3）当事人没有达成仲裁合意，除非中华人民共和国缔结或者参加的国际条约和中华人民共和国法律作出不同的规定；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（5）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（6）当事人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于当事人负责的原因未能陈述意见的。

具有中华人民共和国缔结或者参加的国际条约和中华人民共和国法律规定的拒绝承认与执行的其他情形。

［说明］

在前条的基础上，本条主要就我国法院拒绝承认与执行外国裁判的理由和情形作出的规定。实际上，这是从消极方面规定我国法院承认与执行外国裁判的条件。其中许多内容在我国现行《民事诉讼法》中并未作出规定。

第一款规定我国法院拒绝承认与执行外国法院裁判的理由和情形。这些理由和情形是参考了国际上的通行做法和我国实务中的通行做法。第二款规定规定我国法院拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由和情形。这一部分内容主要吸收了我国《民事诉讼法》第260条、《仲裁法》第71条和《承认及执行外国仲裁裁决公约》第5条的规定。至于其他具有执行力的外国裁判，可参照第一款和第二款的规定作出相应的处理。

需要说明的问题如下：

（1）本条第一款中使用的是“未确定的”裁判。之所以如此，是因为1）所谓确定判决是指不能够利用上诉取消或变更的判决。判决在确定之时即产生既判力。确定判决是外国法律和国际条约中通用的称谓或概念，而我国通常称之为生效判决。为统一称谓或概念和便于理解适用，应当将生效判决改称确定判决。2）我国将确定判决称为生效判决是不合理的。因为本案判决一旦宣告，首先具有的即羁束力，也就是生效判决，生效判决包括未确定判决和确定判决，而确定判决当然是生效判决并且是不得上诉的判决。至于外国裁判是否确定或何时确定及其法律效力等问题，应当依据作出该裁判的外国的诉讼法或其他程序法来判断。

（2）本条第一款中规定的是涉外民事诉讼中的间接管辖权问题。我国现行《民事诉讼法》关于给与外国特殊司法协助的条件中，没有规定间接管辖权。关于间接管辖权问题，我国与外国签订的双边司法协助条约中有所规定，主要有：1）依被请求国法律判断请求国法院有无管辖权，比如我国与法国、波兰、蒙古、古巴等签订的司法协助条约；2）依被请求国对案件有无专属管辖来判断请求国法院有无管辖权，比如我国与俄罗斯签订的司法协助条约；3）专门规定了若干管辖权标准，只要符合其一就具有管辖权，比如我国与意大利、西班牙签订的司法协助条约。参考国际上通行的做法和我国与外国签订的司法协助条约的有关规定，本条第一款中规定“依据该外国与中华人民共和国共同参加或者缔结的国际条约的规定或者本法关于专属管辖的规定”，来判断外国法院有无管辖权。

（3）本条第二款中规定“当事人没有达成仲裁合意，除非中华人民共和国缔结或者参加的国际条约和中华人民共和国法律作出不同的规定”，之所以作出如此规定，主要考虑到：1）仲裁通常须以当事人之间在仲裁之前达成的仲裁协议为前提，但是近年来许多国家建立了一些特定情形下的强制仲裁，这类仲裁是根据法律的规定进行而无须仲裁协议，比如我国的劳动争议仲裁，有的国家还规定了产品责任纠纷仲裁、法院附设仲裁等法定仲裁或强制仲裁。2）国际条约中已经或者将来作出如此规定。比如，根据《能源宪章条约》（1994年）第26条的规定，任何个人投资者都可以将其与投资东道国关于投资的争端提交国际仲裁裁决，不需投资东道国的同意。即是说，《能源宪章条约》的所有签字国均不得对强制性国际仲裁条款作出保留。

（六）中国区际民事诉讼程序

我国现行《民事诉讼法》并未就我国区际民事诉讼程序作出规定。在统一主权下，大陆与港澳台“四法域”之间也需要相互给与民事司法协助。基于特别考虑，仅就我国区际民事诉讼程序作出一般规定。

1．区际司法协助的一般规则

第一款  大陆地区法院与香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区法院可以相互请求送达司法文书、调取证据、提供法律资料以及进行其他诉讼行为，可以相互请求承认与执行法院裁判和其他需要承认与执行的法律文件。

第二款  提供司法协助应当依照被请求方法院所在地区法律规定的程序进行。请求方法院请求采用特殊方式的，被请求方法院认为不违反其所在地区的法律规定，可以按照其特殊方式进行。

第三款  提供司法协助不得有损于中华人民共和国的公共政策及大陆地区、香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的公共政策。

［说明］

本条规定的是区际司法协助的一般规则。

在我国主权框架下，各法域平等原则要求各法域在区际司法协助过程中平等对待，互相提供司法协助，以期建立长期稳定的司法合作关系。

区际司法协助包括一般区际司法协助和特殊区际司法协助，其内容至少不低于国际司法协助。基于尊重各法域独立的司法权，各法域相互提供司法协助应当依照被请求方法院所在地区法律规定的程序进行。各法域相互提供司法协助应当遵守我国的公共政策和各法域的公共政策。

2．区际司法协助的途径

第一款  提供司法协助应当通过大陆地区各高级人民法院与香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区终审法院进行。

第二款  最高人民法院与香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区终审法院也可以直接相互提供司法协助。

第三款  当事人也可以直接向被执行人住所地或者被执行财产所在地的法院请求司法协助。

［说明］

本条规定的是区际司法协助的途径，吸收现行相关法律和最高人民法院司法解释的规定。但是，本条仅仅规定区际司法协助的一般途径。至于区际司法协助的具体程序规范和具体事项，本稿规定由大陆地区最高人民法院与香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区终审法院协商规定。