十五、审判监督程序（再审程序）

（一）民事再审的本质——既判力的法定例外

◆再审主要解决的是显著违法或错误的民事争讼裁判，即再审的适用范围是争讼审判程序中的确定判决和生效裁定。对于裁定，虽准用关于判决的再审程序，但不称再审之诉而称“申请再审”（或者“准再审”）。

就确定（的民事争讼）判决之再审而言，其本质是对既判案件的再次审判，即再审案件是原诉。再审是一事不再理或既判力的法定例外，即虽说是“一事”却“再理”。所谓“事”，即“诉”或“案件”之义，所以“一事”是指再审的案件与原审或既判的案件是“同一个诉”或“同一个案件”。因此，可以说当事人提起再审（之诉）是对“同一个诉”或“同一个案件”的诉权的再次行使；从法院的角度来说，再审是对同一案件（既判案件）再次审判。

因此，（1）再审当事人是确定判决既判力的所约束的当事人以及原审言词辩论终结后的诉讼承继人等；（2）再审案件的诉讼标的是原审案件的诉讼标的；（3）再审案件的实体要件事实（作为本案判决的实体要件事实）亦是原审案件的实体要件事实。上述任一情形有实质变化的，则不是原诉或原案，而是另一诉或另一案件。

案外人或第三人就原审裁判不得提起再审，也不能成为再审当事人。事实上，针对原审裁判，案外人或第三人所提之诉与再审之诉（原诉）是两个完全不同的诉。具体说，（1）诉的主体不同，第三人所提之诉的原告是第三人，而被告原则上应当是原诉的原告和被告；（2）诉讼标的不同，第三人所提之诉的诉讼标的是第三人所拥有的实体请求权、形成权或支配权，并非原诉原告的实体请求权、形成权或支配权；（3）诉的原因事实不同，即原诉判决直接影响或侵害其合法权益，或者原诉判决将当事人的合法权益确定给原诉的原告或被告。

再者，由于案外人或第三人没有参加到原诉的审判中，无法行使程序参与权，让其承受原诉判决既判力的约束，严重违背正当程序原理。若允许案外人或第三人提起再审之诉，实际上增加其获得诉讼救济的难度，因为再审要件比通常的起诉要件（及诉讼要件）要严格得多。而且，若允许案外人或第三人另行提起异议之诉或撤销原判决之诉，则其可以依法提起上诉和再审（参见上文民事之诉中第三人异议之诉）。

（二）再审之诉要件

诉的要件主要有：起诉要件、诉讼要件和胜诉要件。我国没有区分起诉要件与诉讼要件，而是将诉讼要件纳入起诉要件和胜诉要件。既然是再审之诉，那么关于再审之诉的要件就应当包括三个层面的要求，（1）提起再审之诉或启动再审程序应当具备的要件，实际上是起诉要件；（2）做出再审本案判决的前提要件，包括通常的诉讼要件和“再审要件”（即再审的特殊要件）；（3）关于再审原告胜诉的实体要件。

在诉讼要件方面，再审在具备通常的诉讼要件的同时，还须具备一些特殊要件，即“再审要件”，主要有：

1．再审对象合法。

2．再审当事人适格。（1）再审当事人是确定判决既判力的所约束的当事人以及原审言词辩论终结后的诉讼承继人。

再审原告应当是受确定判决既判力的所约束的人，并且具有“再审利益”的人（原审遭受全部或部分败诉的人）。对于冒用姓名诉讼的确定判决，被冒用姓名人可以通过再审程序请求撤销该判决。

再审被告原则上是确定判决既判力的所约束的对方当事人，即确定判决的胜诉当事人及其在原审言词辩论终结后的诉讼承继人。

在再审程序中，再审被告也可以基于再审理由提起“反诉”。在大陆法系国家，比如日本还允许再审被告提起“附带再审”，即再审被告以再审原告主张再审理由为契机，提出对确定判决作出利己变更的申请。

原诉是必要共同诉讼的，在再审程序中也必须是必要共同诉讼。

原审的辅助当事人（我国的无独立请求权的第三人）也可以参加诉讼。

（2）法律明文允许检察机关可以提起或参与民事公益诉讼的，检察机关就可以再审原告身份提起再审之诉，即使不是确定判决的原告及诉讼承继人也可以提起抗诉以启动再审。

3．具备再审理由。即确定判决或生效裁定存在着重大的程序违法或者实体错误（如上所述）。

4．符合法定期间。提起再审之诉的期间不能太短亦不能过长，否则不利于当事人寻求再审救济，也不利于诉讼和判决的安定。至于提起再审之诉的期间，可以采用我国《民事诉讼法》第184条的规定，不一定非得采取别的国家的规定。

5．管辖合法。从比较法上看，诸多国家和地区规定，再审案件由原审法院专属管辖。从法理上说，再审是原诉的再次审判，理当由原审法院管辖。由原审法院管辖再审案件，实际上能够方便当事人诉讼和方便法院审判。若由上一级法院受理和审判，将会使大量再审案件涌向高级法院和最高法院。为消除当事人对原审法院的不信任感，原审法院作为再审法院时必须另行组成审判庭，或者上级法院指定与原审法院同级的其他法院审判。

（三）再审程序阶段

再审程序通常按照以下顺序进行：

再审之诉的提起和受理 → 法院依职权审查是否具备通常的诉讼要件和再审的特殊要件 → 实体审理和作出本案判决。

1．再审程序的开始

再审程序的开始阶段，在德国被称为“再审之诉合法性之审查”。笔者认为，再审程序的开始阶段具体包括：当事人提起再审之诉、法院受理和被告答辩。

此阶段的主要任务是：审查当事人再审之诉的提起要件（实际上是“起诉要件”）是否具备，即是否提交合法的再审的诉状（法律应当明确规定其主要内容）等。

对法院驳回再审或准许再审的裁定，2007年修改的《民事诉讼法》没有规定当事人提出异议的权利（如复议权或上诉权），而有些国家和地区，比如《日本民事诉讼法》第347条规定，当事人可以提起即时抗告。笔者认为，特别是对法院驳回再审的裁定，为维护当事人的再审诉权，并与起诉权平等相待，应当规定当事人有权提起上诉。

由于再审案件的诉讼标的是原审案件的诉讼标的，所以当事人提出数个再审理由的，并不构成诉的客观合并；当事人变更再审理由的，也不构成诉的客观变更。

2．再审程序的续行

再审程序的进行阶段，在德国包括“再审之诉正当性之审查”和“本案重新审理”。笔者赞同德国的做法。

（1）法院依职权审查是否具备通常的“诉讼要件”和“再审要件”（包括再审理由）

这一阶段在德国被称为“再审之诉正当性”之审查。在此阶段，法院审查是否具备通常的诉讼要件和再审要件。

再审中，当事人可以变更再审理由。当事人应当提供证据证明再审理由。不过，对于审判法官犯有与原审案件有关的职务上犯罪的再审理由，如果宣告该法官有罪的判决已确定的，免去当事人举证，再审法院可以直接采纳；对于原审程序中违反法定程序的再审理由，当事人往往无力举证，再审法院应当调查有关证据。

笔者认为，对法院驳回再审或准许再审的裁定，当事人不服的，应当有权提起上诉。

对于法院合法驳回再审之后，再审当事人及检察院不得根据同一再审理由，对同一确定判决再次提起再审，但是当事人及检察院可以遵照再审要件，根据另外的再审理由，对同一确定判决再次提起再审。

（2）对本案进行实体审理（本案审判）

这一阶段在德国被称为“本案重新审理”。此阶段主要审理再审原告胜诉的“实体要件”。如果法院认为具备再审要件（包括再审理由）的，应当对本案进行实体审理，直至做出本案判决等。在本案审判阶段，对案件实体事实的证明必须采用“严格证明”和“完全证明”。

应当注意，再审是原诉或原案的继续，再审的实体辩论是此前原诉的辩论的延续，所以，当事人可以提出新的事实和证据，特别是原案言词辩论终结后产生的事实和证据；不仅如此，原案合法的诉讼程序和诉讼行为（比如当事人诉讼上自认等）的效力延续到再审程序。

3．再审程序的终结

（1）非判决终结；（2）判决终结。

至于再审判决的既判力问题，经过实体审理，维持原审判决的再审判决或变更原审判决的再审判决确定后，当事人及检察院不可以对原审判决以另外再审理由再行提起再审。

（四）关于（修正草案）第40～46条的意见

1．将审判监督程序章调到“特别程序”之前

2．关于（修正草案）第40条的意见——原审法院管辖

从比较法上看，诸多国家和地区规定，再审案件由原审法院专属管辖。

从法理上说，再审是原诉的再次审判，理当由原审法院管辖。

由原审法院管辖再审案件，实际上能够方便当事人诉讼和方便法院审判。若由上一级法院受理和审判，将会使大量再审案件涌向高级法院和最高法院。

为消除当事人对原审法院的不信任感，原审法院作为再审法院时必须另行组成审判庭，或者上级法院指定与原审法院同级的其他法院审判。

3．关于（修正草案）第41条的意见（再审理由）

（草案）四十一、将第179条改为第198条，修改为：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

“（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

“（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

“（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

“（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

“（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

“（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

“（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

“（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

“（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

“（十）未经传票传唤，缺席判决的；

“（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

“（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

“（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”

意见：

（1）应当具体规定哪些裁定可再审，限定裁定的范围。

至于“生效裁定”，仅《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第208条规定：“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。”笔者建议，为充分保护当事人的诉权和上诉权，对于驳回上诉的裁定、终结诉讼的裁定，还应允许申请再审。

（2）将第（二）项中个“基本事实”改为“主要事实”。

（3）关于第（十一）项，

其一，删除“裁定”。因为裁定不包含对原告诉讼请求的判断。

其二，对于判决遗漏诉讼请求的，应当以“补充判决”来纠正。对“原判决遗漏诉讼请求的”，怎能通过再审来处理？！这样做是有违民事诉讼法理和正当程序中原理的。

其三，“原判决超出诉讼请求的”是否一律违法？

判决超出诉讼请求，只是在民事私益案件中，违反了处分原则。但是，对于民事公益案件，法院应当职权干预。申言之，在民事公益案件中，当事人处分权受到限制，采行法院“职权干预主义”，即为维护公益，法院能够超出或替换当事人确定的诉讼标的和诉讼请求做出判决（参见前文民事争讼程序的基本原则和基本原理中的“职权干预主义”）。

其四，将第（十三）项中的“审理”改为“审判”。

其五，违反级别管辖和专属管辖的，应当作为再审理由。国际上通行的观念和做法是，级别管辖和专属管辖的规定属于强行规范，且以法律明文规定为限，违反级别管辖和专属管辖的判决属于重大的程序违法。

其六，判决理由与主文显有矛盾的，应当作为再审理由。

其七，再审的判决与以前确定（合法）判决相抵触的（属于既判力的积极效果），应当作为再审理由。

增加规定：在上诉中当事人已经主张再审理由或者尽管知道再审理由却不主张的，则不得就该理由提起再审之诉。

4．关于（修正草案）第43条的意见

（草案）四十三、将第182条改为第199条。将第183条、第185条、第189条改为第200条、第204条、第210条，修改为：

“第二百条当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。

“第二百零四条按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、调解书的执行。

“第二百一十条人民检察院决定对人民法院的判决、裁定、调解书提出抗诉的，应当制作抗诉书。”

意见：

（1）对于法院调解（书）违反合法原则或自愿原则的，不应通过再审程序予以纠正，当事人可以通过提起“撤销法院调解书之诉”来获得救济。民事诉讼再审的诉讼逻辑前提是民事争讼案件经过初审或上诉审，其判决已经确定了。但是，民事诉讼中的“法院调解”，实质上还是“调解”并非“诉讼”，两者是不同的纠纷解决机制、遵循各自不同的法理，法院调解书是按照调解程序而非审级程序作出的，不具备“再审”的诉讼逻辑前提。

（2）对于第二百条的规定，“当事人”不得申请再审，言外之意是检察院、法院可以提起再审。因此，建议去掉“当事人”，以保证这类案件都不得再审。

（3）在第二百一十条“抗诉”后增加“抗告”。

5．关于（修正草案）第44条的意见

（草案）四十四、将第187条改为第206条，修改为：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百九十八条规定情形之一的，或者发现调解书损害社会公共利益的，应当提出抗诉。

“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百九十八条规定情形之一的，或者发现调解书损害社会公共利益的，可以向同级人民法院提出再审检察建议，也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”

意见：

未规定调解书损害“国家利益”的情况，不够全面。

十六、非讼程序

（一）制定民事非讼事件程序法

外国法中，由法院处理的非争议的民事事件。比如，禁治产，选定监护人，宣告死亡，失踪人财产管理，无人继承财产管理，限定继承，抛弃继承，选任遗产管理人，指定遗嘱执行人，指定夫妻住所，认定无主财产，督促事件，公示催告，拍卖抵押物、质物、留置物，命令公司解散，公司清算等。

我国现行法还有些非讼案件，但缺少必要的程序规定。比如，请求法院拍卖、变卖担保财产或权利；债权人向法院申请公司清算（《公司法》第184条）；合伙人或其他利害关系人请求法院指定清算人（《合伙企业法》第86条）；农民专业合作社成员或债权人请求法院组成清算组（《农民专业合作社法》第41条）；等。

 

（二）选民资格案件不是非讼案件

选民资格案件是有关公民选举权和被选举权的公法上的争讼案件。在选民资格案件及其诉讼程序中，起诉人与选举委员会之间是就选民资格的有无或选民名单的对错发生争议，因此，选民资格案件不同于有关公民民事权利义务的私法上的争讼案件。

对于争议性的选民资格案件应当实行两审终审，以充分保护公民的选举权和被选举权。

（三）宣告失踪和宣告死亡程序

1．明确规定利害关系人的范围。比如，是指与下落不明的公民有人身关系或者民事权利义务关系的人。

2．“公告”是法律规定的证明宣告失踪或死亡案件事实是否真实的方式。公告的目的是确定该公民是否生存或死亡。法院根据公告的结果作出判决或者驳回申请。因此，发出寻找下落不明人的公告，是判决公民失踪或死亡的必经程序。法院没有依法公告的，申请人有权提出异议。

（四）督促程序

1．申请人的程序异议权

（现行法第192条）法院审查认为，符合申请要件的，则决定受理，并应立即通知债权人。申请人对不予受理的通知，不得声明不服。

笔者认为，基于程序保障方面的考虑，法院对于不予受理或驳回申请，应当采用裁定。同时，法院也可能作出违法或错误的不予受理或驳回申请的裁定，对此债权人应当有权提出异议（或提出抗告）。

2．完善支付令的纠正或债务人的救济制度【（修正草案）第47条意见】

（草案）四十七、将第194条改为第215条，修改为：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。

“支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。”

意见：完善支付令的纠正或债务人的救济制度

（1）未发生既判力的支付令的纠正或救济途径──债务人支付令异议

由于债务人提出支付令异议无须附实体理由，支付令异议的成立要件也很容易具备，所以债务人可能随意或者恶意提出支付令异议，使支付令失效。其不利后果是，法院和债权人将前功尽弃，以至于阻碍督促程序的运用及其优势的发挥。

因此，笔者主张，债务人应当提供支持其异议的事实和证据，否则裁定驳回异议。不过，法院应当从形式上审查“有无”支持其异议的事实和证据，但是无须审查证据是否充分、事实是否真实。

支付令因异议而失效之后，债权人可以起诉，可以将申请费列入诉讼请求。债务人若败诉，并且判决内容与支付令内容基本一致，督促程序费用应由债务人负担。这样也可以在一定程度上制约债务人随意或恶意提出支付令异议。有的国家和地区，把债权人启动督促程序的申请视为起诉，并且督促程序的费用作为诉讼费用的一部分。

（2）发生既判力的支付令的纠正或救济途径

对于发生既判力的支付令的纠正或救济途径，我国民事诉讼法没有规定。《关于适用督促程序若干问题的规定》第11条规定，法院院长对本院已发生法律效力的支付令，发现确有错误，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销支付令，驳回债权人的申请。此后，债权人可以提起诉讼、申请仲裁或再次申请适用督促程序。

笔者认为，以裁定撤销支付令不合法理，而应当允许债权人、债务人和第三人提起撤销支付令之诉（属于异议之诉范畴）以获得救济。

3．第三人合法权益的保护

在督促程序中，也涉及债权人和债务人之外的第三人合法权益的保护问题。我国民事诉讼法没有规定第三人的救济方式。对此，笔者认为，若第三人对债权人的债权拥有独立请求权的：

（1）在督促程序进行过程中或在支付令发生既判力之前，第三人有权对债权人的债权和支付令提出异议。该异议的成立要件比照债务人支付令异议的成立要件来设定。第三人异议成立的，应当终结督促程序。

（2）在支付令发生既判力后或在强制执行过程中，允许第三人提起执行异议之诉。

（3）支付令被强制执行后，第三人有权提起返还不当得利之诉或损害赔偿之诉。

（五）公示催告

1．申请人的程序异议权

（现行法第196条）法院审查认为，符合申请要件的，则决定受理，并应立即通知申请人。申请人对不予受理的通知，不得声明不服。

基于程序保障的考虑，法院不予受理或驳回申请，应当采用裁定，并且对此裁定债权人应当有权提出异议（或提出抗告）。

2．申报人的程序异议权

若法院认为利害关系人申报不符合上述要件，或者认为公示催告的票据不是利害关系人提交的票据，则裁定驳回申报。利害关系人对驳回申报的裁定不服，应当有权提出异议（或提出抗告）。

十七、执行程序

（一）规定优先执行原则

在执行权利人之间不适用平等执行原则而适用优先执行原则。优先执行原则的主要内涵是，除享有抵押权、质权等法定优先权外，根据合法申请执行或者法院受理申请的时间先后，申请在先的权利人优先受偿。有如下充足的根据：

1．优先执行原则体现了民事执行的性质，能够充分保护所有权利人的债权。强制执行属于个别执行，并不以义务人的全部（责任）财产来满足其所有权利人的债权，所以对于各个权利人的债权就得适用时间或效率优先执行原则。义务人的财产足以偿还其所有债务的，采用优先执行原则并不导致后申请执行的权利人的债权不能实现。

2．优先执行原则能够满足先申请执行的权利人实现债权的期望。在民事活动中，权利人请求义务人履行债务可以有时间上的先后，同样地，权利人请求强制执行在时间上也可以有先后。适用平等清偿原则就使先申请者得不到优先受偿，而适用优先执行原则就可以满足先申请者先实现债权的期望和努力。

3．优先执行原则尊重先申请执行的权利人支出的程序成本。先申请者为使执行不致落空，往往需要花费一定的时间、精力、物力或财力去调查义务人的财产状况或履行能力。适用平等清偿原则，则会使其他权利人不劳而分享先申请者取得的程序利益，而优先执行原则的合理性在于尊重先申请者付出的成本。

（二）规定能够成为执行名义的法律文书

依照执行名义的制作主体，可将执行名义分为：法院制作的执行名义和其他组织制作的执行名义。

1．法院制作的执行名义（司法文书）

（1）我国法院制作的民事判决书、民事裁定书、法院调解书、支付令、诉讼费用裁判书和民事诉讼决定书；刑事附带民事诉讼中，法院制作的上述执行名义。

（2）在国际司法协助领域，我国法院裁定承认和执行的外国法院判决等司法裁判书和国外仲裁裁决等司法外裁决书。

（3）在区际司法协助领域，我国大陆法院裁定承认和执行的我国港、澳、台地区司法裁判书和司法外裁决书。

（4）法律规定可以民事执行的其他法律文书。比如，抵押权人申请法院拍卖抵押物，法院作出同意申请的裁定，即为执行名义。

2．其他组织制作的执行名义（司法外文书）

（1）我国国内仲裁机构和涉外仲裁机构作出的仲裁裁决书和仲裁调解书。

（2）有给付内容并载明义务人愿意接受强制执行承诺的公证债权文书。

（三）规定执行标的有限性与变更

1．执行标的有限性

（1）为维护公共利益，民诉法明确规定不能成为执行标的之财产（借用现行司法解释的合理规定）。

（2）为尊重人权，禁止或限制对人执行。在现代法治社会，基于对人格和人权的尊重，对人执行限于间接执行、替代执行的情形，禁止对义务人或应为义务人清偿债务之人的身体、自由进行执行。

（3）攸关义务人及其所扶养家属基本权益的义务人财产（权）为执行豁免财产（权），不能成为执行标的。因为维系义务人能够以人的尊严而生活下去的最低限度的生活水平，也是对执行制度的社会要求。

2．执行标的变更

执行标的变更是指执行名义确定或生效后，执行名义中所确定的执行标的发生变易或灭失后，法院裁定以义务人的其他财产来执行。

金钱和种类物作为执行标的，可能发生数量上的变化，但无须变更执行标的。执行标的变更主要是变更作为执行标的之特定物和不可替代行为。我国关于执行标的变更的规定，主要有：

1．执行标的物为特定物的，应执行原物；原物被隐匿或非法转移的，法院有权责令被执行人交出；原物确已变质、损坏或灭失的，应当裁定折价赔偿或按标的物的价值执行被执行人的其他财产。

2．有关单位或公民持有执行名义指定交付的财物或票证，因其过失被毁损或灭失的，法院可责令其赔偿；拒不赔偿的，法院可按被执行的财物或者票证的价值强制执行。

3．对不可替代行为的执行，义务人拒不实施而给权利人造成损害的，则承担损害赔偿的民事责任，从而将不可替代行为的执行转换为对义务人财产的执行。

从比较法的角度来看，判决确定后发生客观变化致使判决的内容与客观情况不符，比如判决确定后诉讼标的物发生位移，执行标的物确已变质、损坏或灭失等，不属于判决本身的错误，基于顺利执行的考虑，当事人可以申请或者法院依职权裁定变更执行标的。

（四）执行当事人的变更和追加

1．执行当事人的变更

执行当事人变更包括法定的当事人变更和任意的当事人变更。

法定的当事人变更（执行承受），主要是因为执行过程中，当事人实体权利义务发生转移。其具体事由或主要情形有：

（1）当事人将其债权或债务合法移转给第三人，原当事人退出执行程序，该第三人以原当事人身份继续进行原执行程序。

（2）作为当事人的公民死亡的，由其继承人或遗产管理人等作为当事人。作为义务人的公民死亡的，无遗产继承人或放弃继承的，无须变更当事人，直接执行其遗产。

（3）作为当事人的法人或非法人组织，若终止的则由其财产或实体权利义务的继受人为当事人继续原来的执行，若合并或分立的则由合并者或分立者为当事人继续原来的执行，若名称变更的则由变更后的法人或非法人组织为当事人。

（4）形式意义上的执行当事人死亡或丧失资格的，应由同一资格的其他人为当事人继续原来的执行。

任意的当事人变更，即将无当事人资格或不适格的“当事人”更换为有当事人资格或适格的当事人。“执行权利人”申请执行的，法院认定其无当事人资格或不适格的，应当裁定驳回申请。

2．执行当事人的追加

执行当事人的追加是在执行过程中，在原当事人不变的前提下，依法将其他特定的公民、法人和非法人组织追加为当事人。

在我国，追加执行当事人的主要原因是：被执行人没有履行债务能力的，由与被执行人有着民事利害关系的其他主体来履行该债务。追加执行当事人的具体情形，主要有：

（1）《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号）第76～81条的规定。比如，合伙组织无能力履行义务的，法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人为被执行人。

（2）《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》（法〔2011〕195号）第20条规定，有充分证据证明被执行人通过离婚析产、不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的，执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产。

（3）对被执行人到期债权执行的情形中，第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议又不履行的，法院裁定追加第三人为被执行人。

（4）被执行人履行债务确有困难的，可以向法院提供担保人，暂缓执行或执行担保期限届满后，被执行人仍无履行能力，法院则将担保人追加为被执行人，执行该担保人的财产。

3．执行当事人的变更和追加程序

当出现当事人变更或追加的情形时，原当事人或第三人可以向执行法院的执行机构申请变更或追加，并提交证据予以释明。法律允许的，法院可以主动裁定变更或追加当事人。

执行法院裁定变更或追加当事人前，应当给予当事人或第三人提出异议的机会。被变更或追加后的义务人在其应承担的债务或财产责任范围内履行债务。

（五）关于（修正草案）第48条的意见

（草案）四十八、将第207条改为第228条，第2款修改为：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”

意见：

增加规定：执行和解协议无效的……

（六）法院依职权启动执行的案件类型或执行名义

在我国，对于某些执行名义，法律或司法解释规定，不经当事人申请，法院依职权主动启动执行。其具体方式主要有：法院移送执行和直接执行。

1．法院移送执行

法院移送执行，是指法院审判庭将其作出的一定范围内的执行名义主动交付执行机构及时执行。这类执行名义主要有：

（1）具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的判决书。

（2）审判庭作出的（对妨害审判的）制裁决定书。

（3）刑事附带民事判决书、裁定书、调解书。

笔者认为，审判庭作出的民事诉讼费用裁判书，刑事判决书、裁定书中的财产部分，也应移送执行。

法院审判机构应当移送给有管辖权的执行机构（执行局），即第一审法院或者与第一审法院同级的被执行的财产所在地法院的执行机构（执行局）；对于民事制裁决定书，则应移送给制作法院的执行机构（执行局）。

1．法院直接执行

法院直接执行，是指对于一定范围内的执行名义，不经当事人申请，审判庭或执行机构主动启动执行，及时采取执行措施。这类执行名义主要有：

（1）人民法庭作出的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的判决书，由人民法庭直接执行（复杂、疑难或被执行人不在本法院辖区的案件除外）。

（2）审判庭作出的财产保全、行为保全和先予执行的裁定书，由该审判庭直接执行。

（3）执行机构作出的（对妨害执行的）制裁决定书，诉讼费用裁判书等，由该执行机构直接执行（不过，法院对妨害审判或执行的行为作出拘留的决定书，由作出该决定书的审判庭或执行机构直接交公安机关执行）。

笔者认为，法院依职权移送执行或直接执行，不受申请执行期限的限制。特别是，对妨害诉讼的制裁决定书，民事诉讼费用裁判书，交付迟延履行利息或迟延履行金的决定书，包含缴纳、没收财产内容的刑事判决书、裁定书等，并非对债务的做出处理，属于特殊的执行名义，对此执行不仅不受申请执行期限制约，而且也不受债权消灭时效的制约。

应当注意的是，法院移送执行或直接执行的，若被执行人主动履行了义务或者执行名义所确定的债权已届消灭时效，则有权提出执行异议，请求执行法院终结或撤销执行。

（七）申请执行的期间与执行时间

1．申请执行的期间

现行法规定，申请执行的期限（申请执行时效）为2年；申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

笔者认为，申请执行的权利是当事人所享有的向法院申请执行的公权利，与作为私权的债权不同，“申请执行的期间”属于诉讼行为的期间，若有正当理由耽误申请执行期间的，债权人可以根据《民事诉讼法》第76条的规定，向法院申请顺延期间，所以不应规定：“申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”

例证：最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》（法释〔2009〕4号）第9条：“申请认可台湾地区有关法院民事判决的，应当在该判决效力确定后二年内提出。当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限而不能提出认可申请的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限。”

最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（法释[2008]9号）第8条第2款：“申请人申请认可和执行的期间为二年。”但是，此条中没有“申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定”之内容。

许多国家和地区没有明文规定申请执行的期限，当事人取得确定或生效的执行名义后，可以随时申请强制执行。强制执行请求权是公法上的权利，执行名义并不受实体法上消灭时效的限制，所以当事人申请执行也不受消灭时效的限制。不过，执行名义的执行力受制于其所确定的债权的消灭时效，即执行名义的执行力随着其所确定的债权的消灭时效的届满而消灭，义务人有权以债权的消灭时效届满为由提起异议之诉以排除执行力。所以无须规定申请执行的期限。

2．执行时间

对于执行时间应否加以限制，世界各国的立法例不同。有的国家规定了执行时间，有的国家则没有规定执行时间。

《法国民事诉讼法》第508条规定：“每日6时之前、21时之后以及节假日或者停工休息日，不得为任何判决执行；必要情况下，依据法官之许可，仍可执行判决。”

《日本民事执行法》第8条中规定：“在星期日及其他一般假日期间，或下午7时至次日上午7时之间，执行官等人进入他人住宅执行职务时，须经执行法院的批准……”

《德国民事诉讼法》第758条之一中规定：“法院执行员不得在夜间、星期日与节假日实施执行行为，但如因此而使义务人与照管人发生不适当的困难，或者进入住房不能得到预期的后果时，只能根据初级法院法官的特别命令为之。”

在英国，除非法院许可，不得在星期天及公众假期进行执行及强行进入债务人住宅，但可以强行进入法人办公地点包括商铺执行扣押。

我国《民事诉讼法》没有规定执行时间。在法律没有特别允许时，在法定的休息日或正常的休息时间强制执行的，势必侵害当事人所享有的《宪法》第43条规定的休息权。因此，我国对于执行时间应当加以合理限制。

（七）参与分配制度

1．现行参与分配制度之改造

民事强制执行属于个别执行，适用优先执行原则。而破产清算则为一般执行，适用平等执行原则。存在破产原因时，破产制度的适用优先于强制执行。我国利用参与分配制度解决破产问题，模糊了强制执行与破产在性质、目的和基本原则方面的区别。

我国现行参与分配制度解决自然人和其他组织破产问题，但是没有规定对债权人的公告和通知制度，债权人可能由于不知义务人存在破产原因而不能申请参与分配。就此看来，在对债权人的平等保护方面，参与分配制度不及破产制度。

采取一般破产主义的国家或地区，其强制执行法中的参与分配制度，主要在于使各债权人能够利用同一执行程序受偿，节省执行成本。因此，不以债务人不能清偿到期债务为要件，不论义务人是自然人、法人还是其他组织，均可适用参与分配制度。

2．参与分配中的执行救济

参与分配中的执行救济主要包括参与分配异议之诉和对分配表的异议。对于参与分配异议之诉，我国法律没作规定，实有弥补的必要。

（1）参与分配异议之诉

对于参与分配异议之诉，除了必须具备通常的起诉要件和诉讼要件之外，还得具备一些特殊要件，主要有：

1）作为原告的申请人须是没有执行名义或没有起诉的权利人。

2）申请人须以异议人为被告。若执行义务人和已参加执行的权利人均提出了异议，则为共同被告。

3）申请人须在规定期间内提起异议之诉（考虑到执行程序的迅速进行，提起异议之诉的期间不宜太长。不过，考虑到维护参与分配申请人的债权，提起异议之诉的期间又不宜过短）。

4）应向执行法院提起。

申请人提起异议之诉，并向执行机构证明已合法起诉的，执行机构应当准许其参与分配。不过，对其分配数额应予提存。申请人胜诉判决确定的，将该提存的分配数额交付申请人；申请人败诉判决确定的，应视情况将提存的分配数额交还义务人或再次分配。

（2）分配表异议

债权人或者被执行人对分配方案（如分配表所载的债权数额的计算和分配次序）有异议的，应当自收到分配方案之日起15日内向执行法院提出书面异议。

债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起15日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。

异议人可以自收到通知之日起15日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。

（八）执行调查

执行调查主要是查明义务人的财产状况和履行能力。充分吸收现行相关司法解释的合理而有效的做法。

1．完善被执行人财产报告制度

立法上应当明确规定被执行人财产报告的具体程序：（1）法院应当向被执行人送达报告财产的通知书，其中应当载明：报告财产的范围、期限，真实报告的义务及违反该义务的法律后果；（2）法院应当及时将财产报告（副本）送达债权人，债权人有权对虚假的财产报告提出异议；（3）法院可以传唤被执行人到法院接受询问，可以传唤债权人和被执行人到法院对财产报告是否虚假举行听证，必要时法院将调查核实财产报告是否虚假。

2．权利人申请法院调查义务人财产状况和履行能力

除法院根据权利人提供的义务人财产线索来调查义务人财产状况外，权利人有正当理由无法提供义务人财产状况或线索的，可以申请法院调查义务人财产状况。

法院应当在调查结束后，及时将调查结果告知权利人。法院调查义务人财产状况时，可传唤义务人到法院接受询问。义务人拒绝按法院要求提供有关财产状况及其证据材料的，法院可以依法进行搜查。

在美国，若执行权利人找不到可以执行的义务人财产而未能执行的，权利人提出证据证明义务人有偿还债务能力的，则法院采用强制执行的补充程序以命令义务人出庭，当场由权利人对义务人的财产及经济状况进行询问。经过这一程序证明义务人有能力偿还债务的，法官可以命令义务人分批偿还。若义务人仍不执行的，可以判处义务人藐视法庭罪，或者在必要时以命令拘留义务人。

《德国民事诉讼法》规定了“代宣誓保证”制度，即在法定情形下，执行法院在执行权利人的申请下，命令执行义务人亲自到执行员面前申报财产并保证其申报是真实的。法院可依权利人申请，拘留在指定期日不到场或者无正当理由拒绝代宣誓保证的义务人。在拘留期间，义务人可随时要求代宣誓保证，执行法院应即刻允许，代宣誓保证后应立即释放义务人，并立即通知权利人。

（九）执行竞合

1．执行竞合的解决原则

终局执行名义和中间执行名义均有其存在的价值，在法律上均是平等的，所以在强制执行程序中，应当平等待之。

不论是终局执行之间的竞合、中间执行之间的竞合，还是终局执行与中间执行之间的竞合，均应当按照优先执行原则来解决执行竞合问题，即按照各权利人就其执行名义申请执行或法院受理的时间先后进行执行。

若义务人不能偿还到期债务，则应将所有的特定物交付请求权变换为金钱债权，并将义务人全部（责任）财产变价为金钱（拥有特定物给付债权的权利人应当享有优先购买权），依照破产程序进行公平清偿。

2．执行竞合的解决方法

在遵循优先执行原则的基础上，有时需要运用一些变通方法。

（1）中间执行竞合的解决方法。

原则上，申请或者受理在先的保全裁定获得优先执行。保全执行的目的在于保全权利人将来本案胜诉判决或仲裁裁决等得到执行，那么在不有损先行保全裁定目的之前提下，可对同一保全财产施以轮候查封、扣押等保全方法，即先行的保全裁定被撤销后，后行的轮候查封、扣押等才依次正式生效。

（2）中间执行与终局执行之间竞合的解决方法。

原则上，也采取优先执行原则。保全执行在先而终局执行在后的情形中，在不有损先行保全裁定目的之前提下，对先行保全的财产，允许后行终局执行的权利人申请查封、扣押，但是不得进行拍卖、变卖、移转所有权等最终处分，否则先行保全权利人可以提出执行异议。若先行保全裁定被撤销的，则不存在执行竞合，可进行最终处分以满足终局执行。保全债权人在取得终局执行根据后，可直接申请法院将保全执行程序变为终局执行程序，此即形成终局执行竞合。

（3）终局执行竞合的解决方法。

有关法定优先权的终局执行，应优先执行。在无法定优先权的情况下，对于特定物与特定物交付执行的竞合，采取优先执行原则，没有满足的执行名义可以义务人的其他财产予以赔偿。对于金钱债权与特定物交付执行的竞合，应当优先满足特定物交付请求权，因为义务人可以自己其他财产满足金钱债权。

（十）执行措施

1．遵行比例原则

根据比例原则，对金钱债权的执行，义务人有金钱的，执行其金钱；没有金钱或其金钱不足以清偿债务的，执行其动产、不动产和债权等。对金钱债权的执行，其执行标的是义务人的金钱或其他具有金钱价值的动产、不动产和债权等。

2．完善以物抵债措施

以物抵债，是将义务人的财产作价后，将该财产直接交给权利人，以折抵债务。抵偿债务后，对剩余的债务，义务人应当继续清偿。

权利人和义务人协商同意，对于义务人的财产，可以作价抵偿债务。义务人的财产拍卖或变卖不成的，经权利人同意，法院将该财产抵偿债务。

抵债后，动产的所有权自交付时转移给权利人；不动产、有登记的特定动产或者其他财产权自抵债裁定送达权利人时转移。

以物抵债不成，或者权利人拒绝抵债的，法院应当解除先前采取的查封、扣押，并将该财产退还义务人。

3．完善强制管理制度

在我国，执行义务人的财产不论是动产还是不动产，只要是无法拍卖或变卖的，就可由执行权利人管理（执行权利人对于管理人交付的收益有权向执行法院提出异议。执行权利人和义务人对于管理人的收支计算有权向执行法院提出异议）。但是，法律就如何强制管理并未作出具体规定。

强制管理旨在以强制管理义务人财产所得的收益来实现权利人的金钱债权。强制管理符合比例原则的要求，既能实现执行权利人的权利，又能减免义务人财产的损失。管理人负责对义务人的财产进行管理，有权获得报酬，并对其过错管理承担赔偿责任。

在民事执行领域，强制管理大体上有三种形态：（1）单纯的强制管理。即不动产查封后，仅就其收益实施强制管理，无须先经或并行拍卖程序。（2）并行的强制管理。即在对不动产实施拍卖程序的同时实施强制管理。不过，拍卖执行的是不动产的所有权，强制管理执行的是不动产的收益权。（3）辅助的强制管理。在我国台湾地区，经过二次减价拍卖仍未拍定的不动产，权利人不愿承受或依法不得承受该不动产时，应实施强制管理。

开始强制管理程序，执行法院应作出裁定（如日本等）或命令（如我国台湾地区等）。执行机构可以选任自然人、法人（如信托公司、银行等）或者其他组织担任管理人。

管理人负责对查封的不动产进行管理、收益，承担将收益交付执行权利人或执行法院及计算收支情况并将其交送执行法院、执行权利人和义务人等义务。管理人接受执行法院的选任和指示，办理强制管理事务，并且有权获得报酬，所以应当以善良管理人的注意，履行其管理职责，如果因其过错为不当管理而致执行权利人或义务人合法权益受损的，就应当承担损害赔偿责任。为担保此项责任的履行，在选任管理人时，执行法院可责令管理人提供担保。

强制管理终结的情形，主要有：以管理所得的收益清偿了执行债权；管理所得的收益，扣除管理费用及其他必要支出，没有剩余可能的；权利人撤回执行申请的；被管理的财产灭失的；义务人以其他财产清偿全部债务的；等等。

4．完善对义务人债权的执行措施

对义务人债权的执行，涉及义务人的债务人的民事权益，所以不能完全采用上述对动产和不动产的执行程序和执行措施，许多国家和地区的强制执行法中专门规定了对义务人债权的执行程序和执行措施。

我国现行民事诉讼法没有规定对义务人债权的执行。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发〔1992〕22号）（第300条）和《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号）（第61～69条）等在一定程度上弥补了这一立法漏洞。不过，这些司法解释对义务人债权执行的规定，也存在着一些不足。

◆对义务人债权执行的要件

代位执行是一种特殊的（申请）执行制度，除必须具备通常的申请执行要件外，还须具备如下要件：

（1）义务人暂时无履行能力，或者只有部分履行能力。

（2）义务人对第三人享有到期债权(我国现阶段的实务中，可以执行的义务人的债权主要限于到期债权，其后果是可能难以充分实现权利人的债权，所以义务人的债权不应仅限于到期债权，还应包括将来给付的债权，例如停止条件尚未成就的债权，履行期限尚未届至的债权，尚未交付义务人的股息、红利和劳动报酬等收益。《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》（法〔2011〕195号）第13条规定，对依法保全被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行)。

（3）义务人对第三人享有的债权是可以代位执行的，即该债权可作为执行标的且非专属于义务人行使的债权。

（4）义务人怠于行使其对第三人享有的债权或虽行使但未达到目的。

在执行过程中，若义务人申请对其到期债权的执行，只需具备以上前二个要件即可。

◆对义务人债权的执行程序和执行措施

（1）当事人申请、法院审查和第三人异议

对义务人到期债权的执行，应由权利人或义务人提出申请。法院在执行中发现义务人有到期债权的，应告知权利人，由其决定是否申请代位执行。

法院审查后，认为具备上述申请要件，则向第三人发出履行到期债务的通知（履行通知），该通知必须直接送达第三人和义务人。

第三人收到法院履行通知后，擅自向义务人履行，除在自己履行的债务范围内与义务人承担连带清偿责任外，还可追究其妨害执行的责任。

第三人有权履行通知指定的期间内提出异议（第三人对义务人债权提出的异议，与督促程序中债务人对支付令的异议，存在相通之处。为保护第三人的异议权和实体权益，可以比照支付令异议期限的规定，将第三人异议期限确定为法定期间）。一般应当书面提出异议，口头异议的则由书记员记入笔录。第三人提出无履行能力、与执行权利人无直接债权债务关系的，异议无效。

第三人提出合法异议后，法院不停止执行该到期债权（第三人提出合法异议的，则意味着对该债权存在着争议，应当通过争讼程序或者仲裁程序来确认债权，法院应当中止执行），或者法院未允许第三人提出异议的，第三人均有权提出执行异议。

我国实务中，第三人只要在指定期限内对义务人债权提出异议，就可轻易排除执行义务人的债权，以至于对义务人债权的执行制度往往不能发挥出应有的实效。矫正之法，可比照本书对支付令异议的矫正意见。

（2）执行措施

第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议或者异议被驳回，又不履行的，法院裁定对其强制执行。第三人对债务部分否认的，可对其承认的部分强制执行。

第三人在其对义务人的债务范围内，直接向执行权利人为给付，或者通过法院转付给执行权利人。第三人向执行权利人履行债务或被强制执行后，法院应当出具有关证明。

第三人确无财产可供执行，不得强制执行第三人的债权，并且按照执行标的有限性要求，不得执行第三人执行豁免财产（权），否则第三人有权提出异议。

5．国家执行威慑机制

为促使义务人自动履行执行名义所确定的义务，《民事诉讼法》第231条确立了“国家执行威慑”机制，即“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

（1）应当完善适用限制出境的要件和程序

1）应当由申请执行人向执行法院提出书面申请；必要时，执行法院可以依职权决定。

2）被限制出境的主体是“被执行人”。被执行人为无或限制民事行为能力人的，可以对其法定代理人限制出境。若被执行人是法人或其他组织，可限制其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员出境。

3）被限制出境的原因是“被执行人不履行法律文书确定的义务”（ 对此应当作出一些合理的除外规定，比如被执行人的财产已被法院合法控制（如法院对其财产采取保全措施等）并且足以偿还到期债务的，纵然被执行人出境也不会妨碍执行的，则不宜限制其出境）。同时，根据《公民出境入境管理法》和《外国人入境出境管理法》，应当限制的是被执行人因私事出境（比如出境定居、出境探亲访友、出境继承财产、出境留学、出境就业、出境旅游和其他非公务活动）。

4）法院决定限制被执行人出境的，应当制作裁定书，并应送达被执行人，同时向入境出境管理机关发出协助执行通知。

5）法院应当保障被执行人对此类裁定的异议权。被执行人有权根据《民事诉讼法》第202条，对法院违法作出的裁定提出异议。

6）在限制出境期间，被执行人履行法律文书确定的全部债务的，执行法院应当及时解除限制出境措施；被执行人提供充分、有效的担保或者申请执行人同意的，可以解除限制出境措施。

（2）完善征信制度

为确保公民、法人和其他组织通过全国法院被执行人信息查询平台查获信息的真实准确，保障执行案件有关当事人的信息异议权利，规范人民法院信息异议处理工作。

最高人民法院特制定了《关于全国法院被执行人信息查询平台信息异议处理的若干规定》（法〔2009〕129号）。

（3）媒体公布

若某项公布有损国家利益或社会公益的，则法院应当决定不予公布。对于公布的错误信息，被执行人有权根据《民事诉讼法》第202条提出异议。媒体公布的有关费用，由被执行人负担；申请执行人申请在媒体公布的，应当垫付有关费用。

（4）限制被执行人高消费

吸收《关于限制被执行人高消费的若干规定》（法释〔2010〕8号）的合理规定。

6．法院搜查——合法性

（1）明确规定法院搜查的条件

其一，执行名义确定的债务履行期已届至；

其二，义务人不履行执行名义确定的债务；

其三，有隐匿财产的行为。被执行人拒绝提供有关财产状况的证据材料的，法院可依法进行搜查，因此，被执行人拒不报告财产状况的即可认为符合该条件。

（2）明确规定法院搜查的程序

其一，法院决定采取搜查措施，由院长签发搜查令。

其二，搜查时，搜查人员必须按规定着装并出示搜查令和身份证件。

其三，搜查时，应当通知当事人、见证人到场，拒不到场的不影响搜查。搜查时，禁止无关人员进入现场。

其四，对义务人及其住所或者财产隐匿地搜查。搜查妇女身体，应由女性执行人员进行。对义务人可能隐匿财物及有关证据的住处、箱柜等，责令义务人开启而拒不配合的，可以强制开启。

其五，搜查中，发现应当依法扣押的财产，依照《民事诉讼法》第221条第2款和第223条的规定办理。

其六，搜查应当制作搜查笔录。由搜查人员、被搜查人及其他在场人员签名或盖章。拒绝签名或盖章的，应当在搜查笔录中写明。

（3）被搜查人的程序异议权

明确规定：被搜查人对法院违反搜查的条件和程序，侵害其人身权和财产权的行为，有权提出异议或保护请求及其具体程序。

7．协助执行或执行联动机制

吸收《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》（法发〔2010〕15号）的合理规定和有效措施。

（十一）执行异议之诉

1．执行异议之诉包括债务人执行异议之诉和第三人执行异议之诉

执行中的异议之诉大体是指债务人或者第三人对执行名义所确定的债权债务或者执行标的物存有争议，在执行程序结束前，请求执行法院解决该争议。

债务人提起执行异议之诉，是以排除执行名义执行力的方式，即主张有足以排除执行的原因而请求不予执行或撤销已执行部分。

第三人提起执行异议之诉，系以排除执行标的物执行的方式，即主张对执行标的物有排除执行的实体权，请求不执行该标的物或回复该标的物之原状。

2．执行异议之诉的要件

有关执行异议之诉的要件包括通常的起诉要件和诉讼要件，同时还应当包括以下特殊要件：

（1）符合执行异议之诉的适用范围。对执行标的是财产和行为的执行名义，债务人均可提起异议之诉。对有执行标的物之执行名义，第三人才能提起异议之诉。

（2）具备正当实体事由。债务人异议之诉的实体事由须发生在执行名义确定之后，因为执行名义确定前，异议事由存在的，债务人可通过抗辩、上诉或其他方法获得救济。但是，第三人异议之诉的实体事由，在时间上无此限制。

债务人异议之诉的实体事由是，存在执行债权消灭、阻却或妨碍的事由（抗辩事实）。比如，债务人已清偿了执行债权、执行债权的解除条件成就、债务人有解除权或同时履行抗辩权、执行债权的消灭时效届至、债务人对执行标的物有留置权、执行债权不合法等。这些事由不属于再审理由，所以无法通过再审程序解决。

第三人异议之诉的实体事由是，第三人对执行标的物享有足以排除执行的权利。比如，第三人对执行标的物拥有所有权（包括共有权）或者其他足以阻止执行的权利（如在执行标的物上，第三人拥有典权、质权、抵押权、留置权、地上权等）。

（3）当事人适格。债务人异议之诉是债务人对债权人提起的诉，所以其原告应是执行义务人，被告应是执行权利人。

第三人异议之诉中，原告是第三人，被告是执行权利人。若执行义务人否认第三人债权的，则与执行权利人组成共同被告，仅以执行义务人为被告的则非第三人异议之诉。

（4）应在执行程序结束前提起。此处执行程序结束，是指针对执行名义的执行程序全部结束。债务人或第三人提起执行异议之诉，旨在排除执行以维护自己实体权益，所以在执行程序结束前提起，方可达到执行异议之诉的目的。

债务人或第三人是否应在执行开始后，才可提起异议之诉呢？本书赞同通说，即在执行名义确定后，就可提起，无须待到执行开始之后。

（5）异议之诉应当向作出执行名义的法院或执行法院提出。

3．有关执行异议之诉的程序

为维护执行权利人的合法权益，债务人和第三人提起异议之诉之后，原则上不停止执行。然而，法院认为必要的，或者债务人和第三人提供相当担保的，可裁定中止执行。异议之诉因不合法或无理由而被驳回的，执行程序应继续进行。

法院对异议之诉所作的判决，可以提起上诉。异议之诉有理由的判决确定后，应停止执行并撤销或变更已为的执行。若已为的执行程序已经终结，债务人和第三人则需提起返还不当得利之诉或损害赔偿之诉以获得另外执行名义，然后请求法院恢复到执行前原状。

就法定事由来看，债务人提起异议之诉的执行名义并无违法或错误之处，所以无须撤销原执行名义；第三人提起异议之诉的执行名义确有违法或错误之处的，则应当撤销或变更原执行名义。

4．优先受偿之诉和损害赔偿之诉及返还不当得利之诉

在执行当事人和第三人无法通过上述执行异议和异议之诉请求救济，而实需救济时则需另辟救济方式或途径。在此，仅择要者介绍如下：

（1）优先受偿之诉。对于执行标的物拥有法定优先权（比如担保物权等）的权利人，在执行法院对执行标的物进行执行时，可以利用参与分配程序，主张优先受偿。如果其他执行权利人或债务人对此法定优先权有不同意见，拥有法定优先权的债权人则可提起优先受偿之诉。比如，《德国民事诉讼法》第805条中规定，未占有物的第三人不得根据质权或优先权对该物的扣押提出异议，但该第三人可以用诉讼的方式，不问其债权到期与否，提出就卖得的价金优先受偿的请求。

（2）损害赔偿之诉或返还不当得利之诉。执行权利人故意或过失利用强制执行加害执行义务人或第三人，或者从执行义务人或第三人处获取不当利益，即以合法手段实现非法目的，比如执行权利人明知其执行名义中的实体请求权已经消灭而仍然请求法院强制执行的，执行义务人或第三人未能及时提起异议之诉而执行程序已经终结的，执行义务人或第三人有权对执行权利人提起损害赔偿或返还不当得利之诉。