| 一、修正指导思想——现代正当程序保障
（一）民事诉讼“开始”方面的正当程序保障 6
1．民事司法救济权与民事诉讼正当程序 6
2．民事司法救济权的宪法化 6
（二）民事诉讼“过程”方面的正当程序保障 7
（三）民事诉讼“结果”方面的正当程序保障 7
1．保障实体公正与实现诉讼目的 7
2．维护确定判决的既判力 8
（四）小结：遵行现代诉讼观（或二元诉讼观） 8
二、修正的框架——民事诉讼程序的专门化
（一）制定统一的证据法典 8
（二）通常争讼（审判）程序与特殊争讼（审判）程序 9
（三）民（商）事非讼事件程序 9
（四）审执分立 9
三、关于多元化纠纷解决机制
（一）非诉讼方式（ADR）与获得正当程序审判权 9
（二）关于（修正草案）第25条的意见 10
四、关于民事诉讼基本原则
（一）审判程序和执行程序共同的基本原理和基本原则 11
1．程序参与原则 11
2．比例原则 13
3．诉讼安定原则（民事诉讼安定性原理） 14
4．诚实信用原则 17
（二）民事争讼程序的基本原理和基本原则 19
（三）民事非讼程序的基本原理和基本原则 23
（四）民事执行程序的基本原理和基本原则 23
（五）关于（修正草案）第1条的意见 23
五、法院及其管辖
（一）关于（修正草案）第7条的意见 24
（二）管辖的构成、适用次序和立法次序 24
（三）确定管辖的宗旨 24
（四）级别管辖 25
（五）特殊地域管辖 25
（六）协议管辖与保护弱方当事人 25
（七）对违法管辖的处理程序 26
（八）关于（修正草案）第3条和第5条的意见 26
六、期间与送达
（一）期间 27
1．期间的起算 27
2．期间的扣除 27
（二）送达与诉讼知情权 27
1．诉讼知情权 27
2．送达制度 28
七、当事人
（一）关于当事人的诉讼要件 28
1．形式的正当当事人（程序的诉讼权能） 29
2．关于胎儿的诉讼权利能力和当事人适格 29
3．关于死者的诉讼权利能力和当事人适格 30
4．有关当事人诉讼要件的调查 30
5．关于诉讼当事人变更 30
（二）关于共同诉讼与群体诉讼 31
1．增加共同诉讼的类型 31
2．增加类似的必要共同诉讼 31
3．明确规定诉讼代表人的合格性和胜诉财产的归属 32
4．确立团体诉讼制度 32
（三）关于诉讼第三人 33
1．改称为：主诉讼参加人和从诉讼参加人 33
2．主诉讼参加人参加诉讼的实体根据和程序要件 33
3．从诉讼参加人参加诉讼的要件和方式 34
（四）关于（修正草案）第8条的意见 34
八、民事之诉与民事诉权
（一）有关诉的法律要件 35
（二）民事诉权的保护和滥用民事诉权的规制 35
1．民事诉讼法与民事诉权的保护 35
2．滥用民事诉权的规制 36
（三）给付之诉与诉的利益 38
（四）规定诉的客观合并、反诉和诉的客观变更的要件 38
（五）异议之诉 39
1．当事人异议之诉 39
2．第三人异议之诉 40
（六）关于（修正草案）第27条的意见 40
九、民事诉讼证明
（一）严格证明和自由证明、完全证明和释明 41
（二）确立证据裁判原则及其法定例外 41
（三）建立和完善证据规则 42
1．关联性规则 42
2．非法证据排除规则 42
3．证言豁免规则 43
4．最佳证据规则 43
5．证据失权规则（举证时限制度） 44
6．补强证据规则 44
7．关于（修正草案）第10条的意见 45
（四）关于证据种类 45
1．关于（修正草案）第9条的意见 45
2．作为证据的当事人陈述 46
（五）证明责任的减轻 47
1．证明损害事实 47
2．证明被告过错 48
（六）关于（修正草案）第13条的意见 49
（七）当事人申请法院收集证据 49
（八）法院证据调查令 50
十、民事诉讼保全
（一）民事诉讼保全的目的与发展 51
（二）关于（修正草案）第16～20条意见 52
十一、初审普通程序
（一）普通程序的开始 53
1．普通程序的开始内容 53
2．关于（修正草案）第28条的意见 53
（二）普通程序的续行 53
1．审前准备程序 53
2．开庭审理程序 54
3．延期审理与中止诉讼 54
（三）普通程序的终结 55
1．民事判决 55
2．撤诉 57
3．诉讼终结裁定 57
十二、人事争讼程序
十三、简易程序
（一）简易程序的适用范围采取法律明定原则 58
（二）关于（修正草案）第35条的意见 59
十四、上诉审程序
（一）上诉要件的合理化 59
1．上诉要件的构成 59
2．上诉利益 60
（二）附带上诉 60
（三）禁止不利益变更原则 61
（四）关于（修正草案）第37条的意见 61
十五、审判监督程序（再审程序）
（一）民事再审的本质——既判力的法定例外 62
（二）再审之诉要件 63
（三）再审程序阶段 64
1．再审程序的开始 64
2．再审程序的续行 64
3．再审程序的终结 65
（四）关于（修正草案）第40～46条的意见 65
1．将审判监督程序章调到“特别程序”之前 65
2．关于（修正草案）第40条的意见——原审法院管辖 65
3．关于（修正草案）第41条的意见（再审理由） 65
4．关于（修正草案）第43条的意见 66
5．关于（修正草案）第44条的意见 67
十六、非讼程序
（一）制定民事非讼事件程序法 67
（二）选民资格案件不是非讼案件 67
（三）宣告失踪和宣告死亡程序 67
（四）督促程序 68
1．申请人的程序异议权 68
2．完善支付令的纠正或债务人的救济制度【（修正草案）第47条意见】 68
3．第三人合法权益的保护 69
（五）公示催告 69
1．申请人的程序异议权 69
2．申报人的程序异议权 69
十七、执行程序
（一）规定优先执行原则 69
（二）规定能够成为执行名义的法律文书 70
（三）规定执行标的有限性与变更 70
1．执行标的有限性 70
2．执行标的变更 70
（四）执行当事人的变更和追加 71
1．执行当事人的变更 71
2．执行当事人的追加 71
3．执行当事人的变更和追加程序 72
（五）关于（修正草案）第48条的意见 72
（六）法院依职权启动执行的案件类型或执行名义 72
（七）申请执行的期间与执行时间 73
1．申请执行的期间 73
2．执行时间 73
（七）参与分配制度 74
1．现行参与分配制度之改造 74
2．参与分配中的执行救济 74
（八）执行调查 75
1．完善被执行人财产报告制度 75
2．权利人申请法院调查义务人财产状况和履行能力 75
（九）执行竞合 76
1．执行竞合的解决原则 76
2．执行竞合的解决方法 76
（十）执行措施 77
1．遵行比例原则 77
2．完善以物抵债措施 77
3．完善强制管理制度 77
4．完善对义务人债权的执行措施 78
5．国家执行威慑机制 79
6．法院搜查——合法性 80
7．协助执行或执行联动机制 80
（十一）执行异议之诉 80
1．执行异议之诉包括债务人执行异议之诉和第三人执行异议之诉 80
2．执行异议之诉的要件 81
3．有关执行异议之诉的程序 81
4．优先受偿之诉和损害赔偿之诉及返还不当得利之诉 81
十八、涉外民事诉讼程序与区际民事司法协助
（一）决定民事诉讼程序规范适用的因素 82
（二）适用法院地法原则及其例外 83
1．适用法院地法原则 83
2．适用法院地法原则的例外 83
3．外国民事诉讼法规范的排除适用 83
（三）规定外国人在我国民事诉讼中的地位 84
1．诉讼权利能力、诉讼行为能力和法定诉讼代理 84
2．诉讼费用担保 84
3．司法救助 85
４．获得律师帮助 85
（四）涉外民事诉讼管辖 86
1．涉外民事诉讼管辖的原则 86
2．规定一般地域管辖 86
3. 协议管辖与修正草案第52条 86
4．专属管辖 87
5．必要管辖 88
6．未决诉讼（平行管辖） 88
7．拒绝管辖（不方便法院） 89
（五）国际民事司法协助 90
1．送达 90
2．调查取证 90
3．外国裁判的承认与执行 90
4．拒绝承认与执行 91
（六）中国区际民事诉讼程序 93
1．区际司法协助的一般规则 93
2．区际司法协助的途径 93
一、修正指导思想——现代正当程序保障
◆遵行现代正当程序保障原理
（1）遵行我国宪法和相关国际条约
在全球化背景之下，为了顺畅进行经济贸易和文化交往，以及有效和便利解决跨国和跨地区民事纠纷，各国都在积极探索民事诉讼制度的趋同化或统一化问题。这一努力也体现在民事诉讼法的国际化方面。民事诉讼法的国际化主要表现为，一些国际条约明确规定有关民事诉讼（法）的基本原则、诉权和程序基本权等。
（2）遵行民事诉讼的独立价值或独立品质
（3）遵行民事实体法原理并结合民事实体规范
◆吸收经过实践检验而具有合理的做法（比如有些司法解释的规定）
民事诉讼正当程序保障原理包括三个方面内容：（1）民事诉讼“开始”方面的正当程序保障；（2）民事诉讼“过程”方面的正当程序保障；（3）民事诉讼“结果”方面的正当程序保障（参见邵明著：《正当程序中的实现真实》，法律出版社2009年版，第3～31页；邵明：“宪法视野中的民事诉讼正当程序”，载《中国人民大学学报》2009年第6期）。
（一）民事诉讼“开始”方面的正当程序保障
1．民事司法救济权与民事诉讼正当程序
关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理，主要是从程序上充分保障当事人行使“民事司法救济权”。
民事司法救济权包括：（1）民事诉权。当事人行使此权（即起诉）所启动的是民事争讼程序。（2）非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。（3）执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。
民事诉讼“开始”的正当程序保障的是，在国民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后，能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件（起诉要件、非讼程序申请要件、执行申请要件），不得过分严格，以方便当事人获得诉讼救济。
我国许多人士主张，提高当事人进入法院的“门槛”（主要是指提高“起诉要件”），防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院，以减轻法院的负担。在现代法治社会，“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得很高，实际上是把需要诉讼保护的国民堵在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”（解决民事纠纷、保护民事权益），应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”，这既是国家治理之道，也是民事诉讼之理。
2．民事司法救济权的宪法化
在现代法治社会，国家具有保护国民之责，司法救济权作为国民（或当事人）请求国家（或法院）给予司法救济的请求权，体现了国民（或当事人）与国家（或法院）之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。目前，民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的“宪法化”。笔者认为，民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的“宪法化”。
诉权的“宪法化”是现代宪政发展趋势之一，而且日益呈现出普遍性来。第二次世界大战后，国际社会开始重视维护和尊重人权，签订了一些重要的人权公约。诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权。与此同时，诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。
（二）民事诉讼“过程”方面的正当程序保障
民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障，包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。
正当程序保障包括：（1）诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障；（2）诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。
民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为“程序公正及其制度化”。在现代民事诉讼正当程序中，程序公正的标准或要求主要有：（1）法官中立。（2）当事人平等。（3）程序参与。（4）程序公开。（5）合乎比例。“程序公正”的价值均须制度化，比如将“法官中立”制度化为回避制度。不仅如此，违反程序公正价值及相应程序原则制度的，即“诉讼程序上有重大违法”的，往往成为上诉理由或再审理由。
在保证诉讼公正的前提下，程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进诉讼或提高效率方面的要求。比如，《日本民事诉讼法》第2条规定：“法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力；当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之。”我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款规定：“在主导或参与诉讼程序方面，司法官、诉讼代理人及当事人应相互合作，以便迅速、有效及合理解决争议。”
值得一提的是，“提高诉讼效率”或“促进诉讼”也为《欧洲人权公约》和《非洲人权宪章》等国际条约所肯定。同时，许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如，《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则；德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求；日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利；美国则从正当程序的角度来促进诉讼。
“接受裁判的权利”或“获得正当程序审判权”是内涵更广的权利，除了包含诉权的内容之外，还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利，即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。“诉权”和“获得正当程序审判权”在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和世界贸易组织诸协议等均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定，各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权，或有效遏制进一步侵权”，并且这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。
（三）民事诉讼“结果”方面的正当程序保障
民事诉讼结果方面的正当程序保障主要是保障“实体公正”与实现“诉讼目的”，与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的“既判力”。
1．保障实体公正与实现诉讼目的
民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性，其主要内容和要求是充分保障实体公正（实体价值）与实现诉讼目的。民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性，即在民事诉讼正当程序中，通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。
民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。“程序价值”包括程序公正和程序效率等。“实体价值”主要体现为实体公正。通常所谓的“诉讼公正”或“司法公正”，实际上包括“程序公正”和“实体公正”。所谓实体公正，通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成，主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利，其中特别强调和遵守“相似案件应作相似处理”的公正标准。
民事诉讼目的可从两个方面来理解：（1）对当事人而言，保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的；（2）对国家而言，国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的，至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的（维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等），则多由国家来考虑。
2．维护确定判决的既判力
在民事诉讼中，经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过“确定力”或者“既判力”来稳定。从这个意义上来，“确定力”或者“既判力”程序原则也属于正当程序保障的范畴。
法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力，即以维护既判力为原则性要求，严格规定其适用例外（如严格的再审）。
在维护既判力原则之下，设定合理的法定例外，即对于“确定判决”可以通过再审程序和其他法定程序途径（如当事人异议之诉、第三人异议之诉等，详见民事之诉部分）予以撤销或变更，给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会，以维护其实体权益，同时也可实现判决的合法性和正当性。
（四）小结：遵行现代诉讼观（或二元诉讼观）
民事诉讼具有严格规范性，即民事诉讼一方面必须严格按照法定的诉讼程序有序进行，另一方面必须根据民事实体规范等作出裁判，亦即民事诉讼作为公力救济是用来处理民事纠纷和其他实体事项的，是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”。
摆正民事诉讼（法）与民事实体法的关系，是合理建构民事诉讼制度和理论体系的前提。那么，根据“二元诉讼观”，一方面从民事实体法与民事诉讼法关联性的立场上，运用民事实体法原理并结合民事实体规范，在正当程序的框架下，规定民事诉讼程序制度；另一方面从民事诉讼独立价值或独立品质的角度来完善民事诉讼程序制度。
二、修正的框架——民事诉讼程序的专门化
（一）制定统一的证据法典
刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的证明存在着一些共同的必须规定的问题，例如证据种类、证据规则、司法认知、证据的审查和判断等就存在着诸多共同的内容和规范。如果将这些共同的问题规定在一部证据法典中，则避免了立法上的重复规定。同时，一部统一的完善的证据法典既规定刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼证明的共同问题，又规定其相异问题，并按照合理体系将这些问题加以规定，将有助于诉讼证明规范的系统化。
（二）通常争讼（审判）程序与特殊争讼（审判）程序
特殊争讼程序主要包括：（1）诉讼标的性质特殊的诉讼程序，如人事诉讼案件程序等。日本单独制定了《人事诉讼程序法》、《家事审判法》。（2）专门设立的简易性特别程序，如证书诉讼程序、票据诉讼程序等。另一种简易程序是通常诉讼程序简化的程序，如简易程序和小额诉讼程序等。
（三）民（商）事非讼事件程序
有关民事非讼程序的立法体例，主要有：（1）民事诉讼法典规定非讼程序，比如德国、奥地利、日本，我国大陆和台湾地区等。（2）同时还单独立法，比如《德国非讼案件管辖法》、《日本非讼案件程序法》、我国台湾地区“非讼事件法”等。我国大陆至今还没有单独制定非讼案件程序法。（3）其他法律规定相应的非讼程序。
（四）审执分立
将民事审判程序与民事执行程序分别立法，前者一般称民事诉讼法，后者一般称强制执行法。至于民事执行法的构造，应当采取“德日式构造”。此种构造的特点是：以权利人的实体请求权为主线，按照实体法规定把实体请求权分为金钱请求权（或金钱给付债权）、物之交付请求权（或物之给付债权）、作为或不作为请求权（或行为给付债权）等类型，将执行措施等内容分别置于不同类型的实体请求权的执行程序之中。这种构造以强制执行制度妥当实现实体债权为宗旨，体现了强制执行法与民事实体法之间的合理关系。
三、关于多元化纠纷解决机制
（一）非诉讼方式（ADR）与获得正当程序审判权
国际社会普遍认为，在现代法治社会，当人们的民事权益受到侵害或者发生争议时，享有获得正当程序审判权，即人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。那么，在多元化民事纠纷解决体系中，以调解等ADR方式解决民事纠纷，是否侵害纠纷主体获得正当程序审判权呢？
笔者认为，若纠纷主体自愿选择、调解人没有强行采用调解来解决民事纠纷（纠纷主体享有纠纷解决方式的选择权），则不构成对其民事诉权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决途径或方式，让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求，选择相应的民事纠纷解决方式。
若法律强制规定采用非诉讼方式（强制ADR），则需有充足合理的根据。比如，对人事纠纷，以调解为诉讼审判的必经程序，其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷，能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。同时，“强制ADR”，仅限于适用的强制，并非指当事人必须接受处理的结果，也不意味剥夺当事人的诉权。
若调解等ADR方式解决民事纠纷的结果具有既判力的（比如仲裁调解书、法院调解书等），则当事人应当能够通过法定途径获得诉讼救济。比如，允许当事人请求法院撤销仲裁调解书，若法院同意撤销的则当事人可就原纠纷起诉（或申请仲裁）。
（二）关于（修正草案）第25条的意见
增加一条，作为第121条：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解。”
意见：
1．删去此条。
2．“适宜调解，先行调解”有强制适用调解之虞，并且“适宜”调解之用词过于含混。
3．调解的基本原则包括：
（1）基本合法原则。调解应遵守法律强行规范（包括宪法、民事实体法、民事诉讼法、行政法中的强行规范）、遵循公共利益（包括公共秩序或公序良俗）和尊重他人合法权益，否则调解协议无效。比如，无效合同、无效婚姻、无效收养等违反强行规范的民事纠纷，不得通过调解使其合法有效，只能依法认定其无效。
（2）基本自由与公平原则。通常，可否运用调解、调解的结果，均应建立在纠纷双方当事人自愿与公平的基础上，其间若存在强迫、欺诈、显失公平或重大误解等内容的，则调解协议可予变更或撤销。调解人不得强行运用调解解决纠纷。不管调解人的身份地位如何，在调解中均不得强制解决纠纷。
基本自由与公平原则是在遵循基本合法原则的前提下才予适用。从法理和法律效力上说，在效力位阶上，合法原则高于自愿原则，即在遵循合法原则的前提下，才适用自愿原则。比如，一份民事合同符合合法原则，即该合同是合法有效的，在此前提下，才考虑当事人的意思是否真实，若当事人意思存在瑕疵，则受损害方有权决定是否请求变更或撤销该合同，所以调解首先遵循合法原则，其次遵循自愿原则。
4．调解的案件范围
在遵行基本合法原则的基础上，对于离婚、亲权等人事诉讼案件应当先调解后审判，旨在通过调解来维护或融洽当事人之间的婚姻家庭关系。其他民事纠纷案件，虽不得强制先行调解，但法官可根据当事人的合意，对案件进行调解。
5．民事诉讼中，调解机制和诉讼机制应当适当分离、合理配合。
我国民事诉讼法将“调解程序”和“审判程序”融合为一体，漠视了两种民事纠纷解决机制之间的区别，犹如将“牛头”安在“马身”上，造成了制度内部的冲突。
按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（第67条）、《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（第19条）和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2005年修订）【第40条第（8）项】等规定，当事人在调解与和解程序中使用过的证据、对事实所做过的陈述和自认（“诉讼外自认”）等，虽然具备关联性、真实性和合法性，但是其证据能力或可采性在以后的相关仲裁或诉讼中将被剥夺或被限制。据此，按照现行法和修正草案的规定，若仍将法院调解与民事诉讼融合在一起，其可能的结果是以后的相关诉讼因证据被排除而无法证明案件主要事实。
一个可选择的方案是：先调后审，调解程序前置。对于离婚、亲权等人事诉讼案件应当先调解后审判。法院立案后，由调解法官（与审判法官分立）等主持调解，调解不成则转入审判程序，之后不能再调解，但当事人可以和解。至于其他民事纠纷案件，虽不得强制先行调解，但法官可根据当事人的合意，对案件进行调解。
四、关于民事诉讼基本原则
在现行民事诉讼法的框架内，总则的内容应当是普遍适用于审判程序（争讼、非讼）和执行程序。
但是，现行总则中许多规范实际上仅适用于争讼审判程序。
（一）审判程序和执行程序共同的基本原理和基本原则
民事诉讼的“四项基本原则”，普遍适用于民事审判程序和民事执行程序：
1．程序参与原则
2．比例原则
3．诉讼安定原则
4．诚实信用原则
在遵循“四项基本原则”前提下，民事审判程序（包括争讼审判程序、非讼审判程序）和民事执行程序具有各自特质，还应遵行各自的基本原理和基本原则。
1．程序参与原则
（参见拙文：“论民事诉讼程序参与原则”，《法学家》2009年第3期）
当今国际社会普遍认为，程序参与权是诉讼当事人及相关第三人的程序基本权，保障程序参与权属于“正当程序保障”的范畴。
程序参与原则属于程序公正和正当程序的范畴。国际社会普遍认为，为使法院裁判具有正当性，必须对诉讼当事人等作出有效的程序告知。诉讼听审原则或诉讼听审权集中体现在《世界人权宣言》第10条、《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款、《欧洲人权公约》第6条第1款、《非洲人权公约》第7条第1款等之中。
德国、西班牙、瑞士和美国等国主张，程序参与权是一项宪法上的权利。比如，《德国联邦宪法》第103条第1款规定：“每个人都可以要求在法庭上进行法定听审。”德国联邦宪法法院判例以当事人享有诉讼听审权为依据，确定受诉法院应当承担通知义务，受诉法院应当将诉讼系属事实通知本案当事人。
西班牙从当事人享有接受法院有效保护的权利中引申出了程序参与权，其宪法法院根据诉讼防御原则推定当事人享有接受程序通知的权利。瑞士则从其宪法第24条第1款（法律面前一律平等）中引申出当事人双方的听审权。
在美国，诉讼听审权则来自于宪法的正当程序条款。在美国，当事人享有诉讼知情权和诉讼听审权来自于宪法的正当程序条款。美国联邦最高法院认为，应将缺少程序通知和剥夺诉讼听审权作为侵害当事人接受正当程序审判权的情形。
在民事诉讼中，程序参与原则普遍适用于争讼程序、非讼程序和执行程序及裁定程序，但适用情形和具体要求各有不同。对于程序参与原则或程序参与权，我国现行民事诉讼法虽就其具体内容有所规定，但既未明确规定为基本原则又未做出完整规定。
“程序参与原则”，从权利的角度来说，则是当事人及相关第三人所享有的“程序参与权”；从职责的角度来说，则要求法院保障当事人及相关第三人的程序参与权，禁止“突袭裁判”。 “程序参与权”属于古典的程序基本权，被称为“诉讼程序的大宪章”，大体上包括“诉讼知情权”和“诉讼听审权”。
诉讼知情权，或称“获得程序通知权”、“程序通知权”，属于公民“知情权”（the right to know）的范畴。其主要内容是：诉讼当事人及相关第三人有权充分及时了解与己相关的诉讼程序的进行情况；法院必须平等、及时地告知受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人，使其能够充分及时地了解诉讼程序的进行情况，以便其能够充分及时地参加诉讼，行使诉讼听审权或者适时适式做出诉讼行为。保障诉讼知情权的制度主要有通知、送达和公告制度。
诉讼听审权（或称“听审请求权”），其主要内容是：在诉讼中，受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求或程序异议、主张事实和提供证据，即便是法院依职权收集的事实和证据，（对方）当事人及相关第三人均有权充分表达意见。诉讼听审权主要包括程序请求权或程序异议权、事实主张权、证明权（举证权和质证权）、辩论权等。
至于当事人及相关第三人“使用母语进行诉讼的权利”，则是与诉讼听审权密切相关的基本权。至于“获得律师帮助权”、“获得司法救助权”等，属于帮助当事人行使诉权、诉讼听审权的权利，也应属于当事人的宪法基本权的范畴。
◆程序参与原则在争讼（审判）程序中的适用——体现为：“双方审理主义”（或称“双方审理原则”、“对审原则”）。双方审理主义被作为民事争讼程序的一项“自然原则”，是民事争讼程序首要的正当性原理。双方审理主义首先维护诉讼的“对审性”，即保障双方当事人的程序参与权。双方审理主义还维护诉讼的“平等性”，即平等保障双方当事人的程序参与权。在民事争讼程序中，特别保障双方当事人之间的平等对抗。在民事争讼程序中，“缺席审判”是程序参与原则或双方审理主义的法定例外。
◆程序参与原则在非讼（审判）程序中的适用——非讼案件不具有争议性，非讼程序中不存在对立的双方当事人或者不存在明确的双方当事人对立状态，所以无需平等保障双方当事人的质证权和辩论权，即非讼程序中不存在双方当事人的言词质证程序和言词辩论程序，对审原则没有适用的可能性和必要性。就证明程序而言，非讼案件不同于争讼案件，即不存在双方当事人的质证程序和辩论程序，而采用比较独特的证明方式，比如宣告公民死亡案件中，以“公告”来确定公民是否死亡的事实。非讼程序虽不遵循双方审理主义但也须遵行程序参与原则。非讼程序中，法官虽然只是根据申请人提供的事实证据作出裁判，但是在做出裁判之前应当保障申请人对作为裁判基础的事实证据表达意见。
◆程序参与原则在执行程序中的适用——与争讼程序不同，执行程序中不存在双方当事人的言词质证程序和言词辩论程序。在我国民事执行程序中，程序参与原则具体体现为：（1）法院立案后，应当及时书面告知当事人，并且执行人员应当及时向当事人告知案件执行情况（比如将执行措施实施情况及时告知双方当事人及其他利害关系人）；（2）法院对案外人异议、终结执行、变更或追加被执行人等重大执行事项作出裁定前，应当保障当事人及相关第三人表达意见的机会，作出裁定后应当尽快完成送达；（3）对法院违法执行或违法裁定，当事人及相关第三人有权提出异议，请求法院撤销或重作。在执行程序中，法律或法院也会限制义务人的程序参与权。这种限制性的做法并不违反程序参与原则，因为法院裁定执行措施前，通知义务人或者保护其程序参与权，则可能提供因其转移或隐匿财产之机而致执行不能，同时在随后的程序中，义务人可以行使执行异议权以纠正法院违法执行行为。
◆程序参与原则在裁定程序中的适用——在我国，裁定程序主要解决“程序事项”，还用来处理特定的实体问题，比如诉讼保全和先予执行等“临时救济事项”。比较而言，争讼程序（或判决程序）偏向于“慎重”，而裁定程序侧重于“快捷”。争讼程序以双方当事人的质证辩论为必要，而裁定程序不以“对审”为原则（但也不排除适用），也无须遵行双方当事人的言词质证程序和言词辩论程序（但也不排除适用）。对程序事项的证明，无须遵行双方当事人的言词质证程序和言词辩论程序，旨在迅速处理程序问题以保证诉讼迅速进行。就诉讼保全等临时救济事项和证据保全等亟需处理事项而言，由于具有紧迫性而必须及时采取保全措施，所以法院作出保全裁定之前，不通知被申请人，不展开双方当事人之间的言词质证和言词辩论，只根据申请人提供的事实证据作出是否保全的裁定；虽在事前（裁定作出前）限制被告或被申请人的程序参与权，但在事后（裁定作出后）应当保障其程序参与权，将保全情况告知被告或被申请人，并且被告或被申请人对违法裁定通常有程序异议权（在我国被申请人可以申请复议），故曰被告或被申请人的程序参与权被推迟到事后行使。
2．比例原则
（参见拙作：《现代民事诉讼基础理论》，法律出版社2011年版，第二章中的“程序的比例性”部分）
程序的比例性即民事诉讼及其具体程序制度目的与其实现手段之间必须具有客观的对称性，具体包括：适当性要求（即手段有助于实现目的）、必要性要求（即采用对当事人损害最小的手段）和相称性要求（即采用诉讼手段获得的利益大于其弊害）。
◆比例原则在民事诉讼领域的可适用性──程序的比例性
笔者倡导比例原则在民事诉讼中的可适用性，并将此原则与程序参与原则、诉讼安定原则和诚实信用原则并列为民事诉讼四项基本原则（普遍适用于民事审判程序和民事执行程序）。笔者指导的硕士生莫邪认为，比例原则在民事诉讼各阶段（立法、司法、执行阶段）都可适用；该文第二章阐述了比例原则适用于民事诉讼中的理由以及如何于民事诉讼中运用比例原则的问题，并对民事诉讼中运用比例原则时所考虑的诉讼目的的特殊性作了较详细的阐述，指出了民事诉讼中运用比例原则的特殊性。
◆笔者择其要者，简要探讨比例原则在民事诉讼领域的具体运用或具体体现，即民事诉讼程序比例性的具体体现：
其一，整个民事诉讼程序制度的设置和运作必须遵循比例原则。民事诉讼程序应当能够实现保护民事权益和解决民事纠纷及其他目的，换言之，民事诉讼程序应当按照民事诉讼目的来设置和运作，这是适当性原则的要求。根据必要性原则，民事诉讼程序的设置和运作应当符合正当程序保障原理，不侵害当事人的程序性人权和程序利益，不给当事人等造成不必要的损害和损失。根据狭义比例原则，民事诉讼程序的设置和运作在实现民事诉讼目的时，不得产生更大的弊害。比如，审理和执行时，不得侵害当事人的休息权。
其二，规制或限制当事人诉权和程序基本权必须遵循比例原则。对当事人诉权的规制或限制，如对起诉要件和诉讼要件的设置，对滥用诉权的规制等，既能方便和保障当事人行使诉权，又能有效规制滥用诉权，旨在实现更高的利益。对当事人程序基本权的规制或限制，应当从适当性、必要性和比例性等方面进行综合权衡抉择。比如，失权效的规定，旨在维护诉讼安定性或避免诉讼迟延。
其三，证据规则必须遵循比例原则。证据规则既是对作为法院判决根据的证据的资格的要求，以保障判决的正当性；又是对作为法院判决根据的证据的资格的限制，以实现或维护更大的利益。比如，非法证据排除规则虽然排除了非法证据的可采性，可能有碍发现真实，但是能够维护相关人员的隐私权等基本权益，保证司法的纯洁性等。
其四，设置和适用强制措施必须遵循比例原则。设置和适用诉讼保全、证据保全、对妨害民事诉讼等的强制措施，必须是适当的，能够实现相关目的，如诉讼保全措施须能实现诉讼保全的目的；必须是必要的，即选择适用对当事人损害最小的措施，如妨害民事诉讼情节轻微，则无须对行为人处以拘留；必须是合比例的，即采取强制措施不得产生利大于弊的后果，否则取消此种强制措施。
其五，比例原则在民事强制执行中应得到充分体现和适用。首先，强制执行的目的在于实现权利人的权利，但是为了维护更大的正当权益或避免产生更大的弊害，强制执行应予适当限制，其集中体现为“执行标的有限性”。其次，设置和适用执行措施，均须严格遵行比例原则，不能给义务人造成不必要的损失，或者避免产生弊大于利的后果。比如，对金钱债权的执行，义务人有金钱的则执行其金钱，没有金钱或其金钱不足以清偿债务的才执行其动产、不动产和债权等；在查封、扣押、拍卖义务人的动产、不动产方面，禁止超额查封、扣押，禁止超额拍卖等。
应当说明的是，权利人自由选择执行方式并不与比例原则相对立。权利人可以为了相对较少的债权数额提出对义务人昂贵的不动产进行强制执行，而无须苛刻地要求其在此之前尝试其他对义务人影响较小的执行措施。比例原则并非要求依照执行行为的严酷性来对采取某种执行措施的先后进行排序。现行的强制执行法也没有对执行措施的种类进行排序，权利人完全可以在众多不同种类的执行措施中进行自由选择。若对此种自由选择加以限制，则人们是在苛刻地要求权利人首先必须全面查明义务人的财产，以便不会冒因为对执行手段错误选择而被驳回执行申请的风险。这将不正当地使执行处分变得困难。
其六，设置和采用程序性制裁必须遵循比例原则。根据比例原则，对于当事人和证人等违反其诉讼义务的，应当设置相应的程序后果及纠正或制裁措施。对于当事人和证人等违反诉讼义务的，通常不予以刑事处罚，而是通过相应的程序予以纠正或者采取相应的程序性制裁措施。比如，行为无效、责令重作、承担因此产生的诉讼费用。若违反诉讼义务的违法情节或后果比较严重，可以采取罚款等措施或者按照妨害民事诉讼来处理。
3．诉讼安定原则（民事诉讼安定性原理）
（参见拙文：“论民事诉讼安定性原理”，《中国人民大学学报》2011年第3期）
民事诉讼安定性为民事诉讼的基本原理和本质属性。民事诉讼安定性决定了民事诉讼规范具有不同于民事实体规范的属性，即民事诉讼规范主要是强行规范，并且只有民事诉讼法明确规定的任意规范或者选择事项，法院和当事人才可据此做出选择或处分。民事诉讼安定性也决定了民事诉讼行为具有不同于民事法律行为的要件和效果，即民事诉讼行为主要采取表示主义并且不得附条件和附期限。
◆在立法或制度层面，民事诉讼的安定性表现为诉讼程序的安定性，即“程序法定原则”。其主要内容有三：
（1）民事诉讼程序只能由国家立法机关亲自预先制定或授权预先制定，旨在禁止对特定案件或特定人员事后设立特别的民事诉讼程序，以保证相同情形或相似情形获得相同或相似的对待。根据程序法定原则，行政机关、司法机关不得制定剥夺或限制诉讼当事人的程序基本权的程序规范，否则依据我国《立法法》、《监督法》及相关工作程序来处理。
（2）立法上应当明确规定民事诉讼程序的序位（如程序的开始→程序的续行→程序的终结，初审程序→上诉审程序），并且还应当明确规定重要民事诉讼行为的合法要件或者主要程序事项的适用要件（如起诉、上诉、管辖、缺席审判、诉讼中止等），同时还得明确规定违反法定程序的法律后果和处理机制。
（3）民事诉讼法应当具有可靠性和稳定性。在法治社会，国民对国家行为（立法行为、行政行为和司法行为）的合法性和合理性产生信赖，对这种信赖的保护属于现代法治国家的职责，所以国家应当保障民事诉讼法的可靠性。稳定性要求民事诉讼法不得随意频繁改动，合理把握民事诉讼法的稳定与修正之间的关系，并且新法原则上不具有溯及力。
在此，笔者根据程序法定原则，仅就我国现阶段所存在的大量的最高人民法院有关民事诉讼程序的司法解释情况，做出简要评论。一方面，得肯定司法解释在我国的积极意义，特别是通过司法解释的形式保全司法改革的成果，并在实务中予以普遍试行，可以为司法改革成果的法律化（或法典化）及其顺利施行提供现实的基础。
另一方面，诸多司法解释超越或改变《民事诉讼法》的内容，具有“立法”或“立法解释”的性质和作用，违背了程序法定原则和现代法治原则。对此，应当适时地将司法解释的合理规定上升为民事诉讼法典的内容，或者通过“立法解释”来弥补民事诉讼法典的漏洞。
再者，在维护国家权力分立原则和民主政治原则的前提下，最高人民法院按照《立法法》（第42条）等规定，可以根据当下具体情形和司法政策，针对司法实务中如何具体适用法律做出适时解释，并可以藉此发挥必要的“造法”功能。对于具有普遍性效力的司法解释，应当遵行法律公布程序，并应按照《立法法》、《监督法》及相关工作程序予以审查。
◆民事诉讼的安定性与不起诉协议——需要根据民事诉讼安定性和民事诉讼规范性质，来处理不起诉协议有效性问题。
双方当事人达成的不起诉协议属于“诉讼契约”的一种，对于是否达成不起诉协议的规定属于双方当事人合意选择适用的“任意规范”。然而，我国现行民事诉讼法和司法解释没有明文规定此项规范。为维护民事诉讼安定性，只有民事诉讼法明确规定的任意规范或者选择事项，法院和当事人才可做出选择或处分，否则选择或处分行为无效。据此，在我国当今民事诉讼实务中，不应承认不起诉协议的有效性。此种保守做法，还考虑到我国尚需树立正当程序保障意识，尚需积极要求法院和当事人严格遵行民事诉讼的安定性。
将来我国民事诉讼法应否明文允许当事人在诉前达成不起诉协议？即将来我国民事诉讼法应否肯定不起诉协议的有效性？
笔者认为，将来我国民事诉讼法对于民事私益纠纷，允许当事人达成不起诉协议，以排除民事诉讼。因为在多元化民事纠纷解决体系中，当事人享有“纠纷解决选择权”，即当事人可以依法选择解决民事纠纷的具体方式，其中包括当事人选择民事诉讼来解决民事纠纷，即当事人拥有是否行使民事诉权的自由。
在德国、日本等大陆法系国家的民事诉讼中，原初的做法是，民事诉讼法没有明文规定的诉讼契约，当事人就不得达成此项诉讼契约；但是，如今为提升和保障当事人的程序主体地位和程序选择权，即使民事诉讼法没有明文允许的，只要是任意规范的程序事项或者是在当事人程序选择权的范围内，当事人就可达成诉讼契约。笔者主张，待到我国真正确立了正当程序保障意识之时，为提升当事人的程序主体地位和程序选择权，也可以允许当事人就任意规范的程序事项达成诉讼契约，而不以法有明文规定者为限。
当事人达成不起诉协议，并不当然地使其失去诉权。不起诉协议的受益人通常是被告，所以在德国、日本等大陆法系国家民事诉讼中，不起诉协议被纳入被告抗辩或责问事项，属于相对诉讼要件和消极诉讼要件，即原告违背不起诉协议而提起诉讼或不撤诉，被告提出异议或责问的，则法院以“诉的利益”不具备或已消灭为由，驳回原告之诉；若被告没有提出异议且应诉答辩的，则视为被告同意解除不起诉协议，诉讼继续进行。
如果当事人对于不特定的民事私益纠纷达成一律不起诉的协议（普遍性的不起诉契约），实际上是对民事诉权的一般放弃，多被作为违反公序良俗而为无效。笔者认为，对于“民事公益纠纷”或包含公共利益的“民事争讼案件”，当事人不得达成不起诉协议，旨在防止当事人以不起诉协议阻碍通过民事诉讼保护公益。
◆民事诉讼行为，如何适用“表示主义”（客观主义）？是否适用“意思真实主义”？首先得根据民事诉讼行为是否包含实体内容来考量。
（1）对于纯粹程序性的单方诉讼行为（既不包含实体内容又不产生实体效果），采取表示主义，即不以行为人“意思真实”为合法要件或生效要件，并不得以“意思瑕疵”为由予以撤销或变更。
但是，对于纯粹程序性的双方当事人合意诉讼行为（属于诉讼契约的范畴），笔者主张，应当类推适用“意思真实主义”，即以双方当事人的“意思真实”为其生效要件，并可以“意思瑕疵”为由予以撤销或变更。
（2）对于当事人直接处分其实体权益或直接承担其实体义务的诉讼行为，采用“意思真实主义”，即以“意思真实”为生效要件，并可以“意思瑕疵”为由予以撤销或变更。这类诉讼行为主要有认诺、舍弃、诉讼抵销、诉讼和解、执行和解等。
笔者认为，对于上述特殊的民事诉讼行为，在法院同意的裁判作出前，行为人可以意思瑕疵为由直接向法院请求撤回；在法院同意的裁判作出后，行为人可以意思瑕疵为由，通过上诉或再审请求法院予以撤销或变更（执行和解除外）。
（3）对于当事人间接处分其实体权益或间接影响其实体义务的民事诉讼行为，或者虽不是间接处分其实体权益但能产生实体效果的民事诉讼行为，一方面因其是诉讼行为并且具有“间接性”，故不以“意思真实”为合法要件或生效要件；另一方面因其间接包含实体权义或能产生实体效果，故可以类推适用私法上的意思瑕疵可撤销或可变更的规定。
比如，原告起诉行为和撤诉行为虽不是间接处分其实体权益但能产生实体效果。只要原告将合法起诉状递交到法院并具备法定的起诉要件，就可产生诉讼系属的效果，而无须考量原告有无起诉的意思（法律未将原告起诉的意思真实作为起诉要件）；若原告不愿意继续诉讼，法律允许其撤诉。在我国，普遍的做法是，将原告“自愿”纳入申请撤诉的要件，即认为撤诉是原告的处分行为，必须是其真实意思的表示。笔者认为，撤诉作为诉讼行为原则上应采表示主义，不应以意思真实或自愿为生效要件。若原告撤诉的意思表示存在瑕疵，应当否定撤诉的效力，原告可以撤销其撤诉的申请。
再如，“诉讼上自认行为”是在本案审判过程中当事人（自认人）对不利己事实向本案审判法官所作出的承认，属于当事人“事实主张”的范畴，并非直接处分其实体权益或直接承担其实体义务，故不以“意思真实”为生效要件；另一方面法院采用自认的事实所作出的判决，可能对自认人产生实体上的不利，故自认人可以意思瑕疵为由请求法院撤销自认。
《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第3款中规定，当事人可以其诉讼上自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符为由，撤回或撤销该自认。但是，对于其他当事人间接处分其实体权益或间接影响其实体义务的诉讼行为，或者虽不是间接处分其实体权益但能产生实体效果的诉讼行为，可否以意思瑕疵为由请求撤销，我国民事诉讼法和相关司法解释并未作出规定。
民事诉讼行为之所以采取表示主义，主要是基于民事诉讼的顺畅进行和安定性方面的考虑。民事诉讼是由前后有序的诉讼程序和诉讼行为构成的，后面的诉讼程序和后行的诉讼行为须以前面的诉讼程序和先行的诉讼行为为基础而有序展开。若允许采行“意思真实主义”，则一方面每个诉讼行为是否合法或有效均得审查行为人意思是否真实，而一件诉讼案件中有诸多诉讼行为，如此则必然会拖延诉讼；另一方面允许行为人以意思瑕疵为由任意或多次撤销或变更先行诉讼行为，那么建立在其上的后行诉讼行为也会被多次撤销或变更，从而不利于民事诉讼的顺畅进行，必然导致程序混乱和诉讼迟延，有损于民事诉讼的安定性。
◆法院违反诉讼安定性和强行规范的程序后果及其处理程序
其一，在民事诉讼程序进行中，对于法院违背诉讼安定性和强行规范的司法行为，法院应当主动予以撤销，做出适当或合法的行为；当事人或第三人可以提起复议或异议、上诉，请求法院撤销或重做。
其二，法院作出本案判决后，发现判决程序违背安定性和强行规范的，可以通过上诉、再审、裁定更正等法定程序变更或撤销该判决。通常是判决程序有重大违法的，才构成上诉或再审的理由。对于细微的程序违法，或忽略不计，或以裁定直接更正，多不作为上诉或再审的理由。
其三，法院作出本案判决后，若该判决不具备成立要件的，则按“非判决”（或称表见判决）处理，即根本不能产生判决的效力（包括不能终结审级程序），当事人可以申请法院重新作出判决，法院也必须重新作出判决且须合法宣告或送达。法院本案判决虽具备成立要件，但不具备效力要件的，通常作“无效判决”处理，即无效判决自始不产生判决的效力，但能终结审级程序，可以通过上诉或再审等法定程序予以变更或撤销。
◆当事人违反诉讼安定性和强行规范的程序后果及其处理程序
通常情况下，当事人违反诉讼安定性和强行规范所实施的诉讼行为，若是与效诉讼行为，则不能产生行为人预期的程序效果；若是取效诉讼行为，则法院不予同意，也不能产生行为人预期的诉讼效果，如上诉人无正当理由超过上诉期间提起的上诉，法院应当裁定予以驳回。
有些违反诉讼安定性和强行规范所实施的诉讼行为，依据法律规定的补正方法，通过补正而能够产生行为人预期的程序效果。其补正的方法，主要有：
其一，当事人或其法定代理人在有效期间内做出补正。比如，对原告欠缺起诉要件的起诉，为保护当事人诉权，法律和法院限期原告补正，立案期限则从起诉状补正后交法院之次日起算。但是，原告无正当理由超过期限没有补正或者补正后仍有欠缺的，法院应当裁定驳回起诉。
其二，当事人或其法定代理人在有效期间内做出追认。比如，无诉讼行为能力的当事人实施的诉讼行为对其未必不利，所以法院指定适当的期限，由后来具有诉讼行为能力的当事人或其法定代理人做出追认，合法追认的则溯及行为时有效，若无正当理由没有在指定期间追认的则行为无效。
4．诚实信用原则
（参见拙文：“论民事诉讼诚实信用原则”，《判解研究》2011年第2期）
在民事诉讼立法上，应当确立诚实信用原则，并且在诉讼实务中，法院、当事人及证人等诉讼参与人应当按照诚实信用原则实施诉讼行为。
◆诚实信用与法律治理——
就“法律治理”与“诚实信用”而言，首先必须存在这样的维护诚实信用的平等法律制度，既能够使“违反诚信”产生的成本远远大于其收益，又能够使“遵守诚信”产生的收益远远大于其成本；其次这种法律制度应当能够得到平等执行，包括行政性的执行、司法性的执行等。（别国的经验是）这样在很大程度上能够使人们尊重和遵行诚实信用及其法律制度。
一个信誉社会或诚信社会“不是一天建成的”，切实的做法是各个社会生活领域根据法治原则遵行诚信。在民事诉讼或诉讼证明领域，将诚实信用具体法律化并予遵行，应当说是建成诚信社会的一个不可或缺的环节和步骤，也是国家治理和社会治理的有机内容。
◆法院遵守诚实信用原则的具体要求——
法院应当按照法定程序，平等对待各当事人，尊重当事人的程序基本权；公正、及时地行使司法权，不得滥用司法权；本着诚实信用形成合理心证，不作出突袭性裁判。
“禁止突袭裁判”属于民事诉讼正当程序保障的内容。
（1）“发现真实的突袭”：法院在言词辩论终结前，未使当事人有充分机会证明和辩论法院判决所采用的事实，从而使当事人在未能就不利己的事实作出反证和陈述意见的情况下，接受法院裁判。
（2）“禁止法律适用的突袭”：法官在对程序事项或实体事项按照诉讼法或实体法作出裁判之前，对如何适用法律规范，应当给予受裁判结果影响的当事人及第三人表达意见和作出解释的机会。
事实上，禁止突袭裁判在程序保障方面与程序参与原则、对审原则、处分原则和辩论原则及证据裁判原则、自由心证主义等是一致的，法院违背以上原则或主义进行审判的则为突袭裁判，成为上诉或再审的理由。
◆当事人遵守诚实信用原则的具体要求——
（1）禁止滥用诉权和滥用诉讼权利
（2）促进诉讼的义务和诉讼权利的失效
（3）禁反言——在诉讼证明领域，“禁反言”主要是指同一当事人对同一案件事实的陈述应当前后一致，禁止前后矛盾。
“直接禁反言”——在同一案件的诉讼程序中，禁止同一当事人对同一案件事实作出前后矛盾的陈述；不过，当事人可以受诈欺、胁迫或意思表示错误等正当理由，撤销前面陈述。
“间接禁反言”——要求在前后不同案件中，提出同一案件事实的同一人应当作出一致的主张或陈述；间接禁反言与“确定判决理由”的拘束力、“预决效力”、“争点效力”或“争点排除效力”有着相通之处。
（4）真实（陈述）义务——所谓“真实（陈述）义务”，主要是指当事人及其法定代理人不得故意或重大过失地作出不真实陈述，也不得故意或重大过失地对真实事实或他方当事人的真实陈述进行争执。
真实义务并不要求当事人主动陈述自己掌握的所有真实事实，主要是消极地禁止当事人陈述其明知是虚假的事实。
当事人的真实义务是一种比较薄弱的义务。基于这种立场，对于当事人违背真实义务的行为，许多国家法律没有给予现实的制裁，即便施予制裁的也有所限制，比如若当事人在宣誓或具结后仍然作出虚假陈述，则应承担罚款等法律责任。
通常情况下，当事人违背真实义务所作出的事实陈述，纵然没有获得罚款等制裁，但是其不真实的陈述，给人产生了对其不信任的心理倾向，这种倾向往往会影响法官形成对该当事人不利的心证。同时，对于因当事人违背真实义务所产生的诉讼费用，理当由其负担。
（5）得妨害证明——诉讼前或诉讼中，当事人、案外人（第三人）等可能故意或重大过失地违反诚实信用原则，实施妨害证明的行为。
对于“妨害证明”（或称“证明妨碍”），我国现行《民事诉讼法》将其作为“妨害民事诉讼行为”的一种，英美法系多将其作为“藐视法庭”行为的一种。
谚云：“破坏证据者应承担不利于他的推定。”“一方当事人”虽应负担证明责任，但若“对方当事人”妨害证明的，致使相关待证事实不能或难以证明的，则“推定”该事实或该证据不利于该“对方当事人”。
从程序保障的角度来说，法院在判定是否构成“妨害证明”之前，或者法院在作出处理或处罚决定之前，必须进行必要的调查，并应给予“妨害证明行为人”提出陈述辩驳的机会。
◆证人、鉴定人和翻译人等遵守诚实信用原则的具体要求——
法谚云：“法律惩罚不诚实的行为（Lex punit mendacium）。”与当事人的真实义务不同，许多国家的法律对于证人、鉴定人和翻译人违背真实义务的，规定了罚款等处罚，倘若触犯刑法则处以刑罚。
与当事人有所不同，在大陆法系国家和我国，证人、鉴定人和翻译人的真实义务一般源自公法上的规定，是对国家或法院为之，所以他们对于真实义务负有责任。
值得注意的是，虽然英美法系将证人（事实证人和专家证人）作为“当事人的证人”，强调其对当事人所负的义务，但是如今已经注重证人对国家所负的责任。
（二）民事争讼程序的基本原理和基本原则
“民事争讼审判程序”（包括初审程序、上诉审程序和再审程序）解决的是“民事争讼案件”（即“民事之诉”），即双方当事人就具体的民事权益义务或民事责任及特定法律事实存有争议的案件。这种“争议性”或“争讼性”是民事争讼案件及其程序的基本属性，决定着民事争讼程序的基本构造、基本原理和基本原则。具体来说：
1．解决民事私益和公益争讼案件的共同原理和共同原则（或主义）
主要有：双方审理（对审）主义（其中包括双方当事人平等原则）、当事人进行主义与职权进行主义、集中审理主义、直接言词审判主义、公开审判主义和严格证明主义等。
2．民事私益争讼案件适用处分主义和辩论主义，而民事公益争讼案件采用职权干预主义和职权探知主义。
以上基本原理相辅相成，一并构成了民事争讼审判程序的基本原则体系或正当性基本原理（简称“争讼法理”）。
◆对审原则的内涵:（1）对审原则保障双方当事人的程序参与权。对审原则既保障在法庭中双方当事人的程序参与权，又保障在法庭外双方当事人的程序参与权。比如，在法庭外进行证据保全或现场勘验时，法院应当通知双方当事人到场；当事人无正当理由不到场的，证据保全或现场勘验照常进行。现行辩论原则的内容分别放入对审原则和言词审理原则。（2）对审主义保障当事人诉讼地位平等──民事诉讼当事人平等原则。
民事争讼程序中，法院应当严格遵行对审主义，若违背之则构成上诉或再审的理由。为贯彻对审主义，对于以下情形：一方当事人因不可抗拒的事由儿不能参加诉讼的、一方当事人丧失诉讼行为能力而需要确定法定代理人的、发生法定当事人变更的等等，法院应当裁定中止诉讼，给予当事人、法定代理人或诉讼承继人参加诉讼的准备时间。
对审主义的法定例外——缺席审判的适用要件必须是法定的严格的，并且对法院违法缺席审判的，缺席的当事人有权提起上诉或申请再审。
对于裁定处理的事项，不以“对审”为原则（但也不排除适用）。民事非讼程序、民事执行程序中，对审主义没有可适用性或其可适用性受到限制。
◆与解决私益纠纷的民事诉讼有所不同，解决公益纠纷的民事诉讼中，职权进行主义和当事人进行主义的因素有所不同。比如，在解决合同无效纠纷、婚姻无效纠纷等公益纠纷的民事诉讼中，当事人不得以和解、撤诉等方式终结诉讼程序。再如，人事诉讼案件不得适用协议管辖，因为此类案件涉及公益。
◆法院受理案件后，原告向法院明确表示放弃作为诉讼标的之权利和诉讼请求的，在有些国家和地区，法院就作出原告败诉的判决（舍弃判决）；我国实务中多按撤诉来处理。法院作出舍弃判决的则不许原告再行起诉，作出撤诉裁定的则原告可以再行起诉。
被告向法院明确表示承认原告作为诉讼标的之权利和诉讼请求的，法院应当作出被告败诉的判决（认诺判决）。
◆践行集中审理原则的一个重要前提是，在正式法庭审理之前，需要做出比较充足的准备。审前准备工作集中在审前准备程序中进行。在审前准备程序中，当事人双方在举证时限内提供证据，在此基础上交换证据并明确争点。为保障审前准备工作顺利有效完成，则需建立相应的配套制度，比如举证时限制度或证据失效制度。
在大陆法系民事诉讼中，集中审理主义在上诉审程序中体现为上诉理由强制提出制度。其主要内容是，上诉人须于上诉书中充分载明上诉理由；对于上诉人遗漏的上诉理由，法院应当责令上诉人限期补充，若上诉人无正当理由没有补充或者逾期补充的，则此上诉理由不得再提出、法院也不予采纳。
民事争讼程序中，虽以集中审理为原则，但在特殊情形中也无适用的必要。比如，在中止诉讼期间，法官可以审判其他案件。
集中审理原则的建立、审前准备程序的塑造、证据适时提出主义的确立必然引起诉讼程序结构的系统调整。比如，必须合理调整初审与上诉审的关系，即事实审主要在初审进行，而上诉审主要是法律审，所以二审应当采用严格的续审制。
◆民事争讼程序中，直接言词审判主义属于强行规范。法院违反该原则的，则为上诉和再审的理由。当事人的诉讼行为须符合法定的方式，才能产生合法的法律效果，比如根据言词审理主义，法庭辩论中当事人只能以言词方式进行辩论，不然则法院应当责令当事人以言词方式重作。
民事争讼程序中，直接言词主义有合理的适用例外或不适用直接言词主义的情形，主要有：
（1）对于审判过程中本案法官有变更的情形，许多国家和地区民事诉讼法规定，当事人应当在新法官面前陈述以前言词辩论的结果，诉讼程序不必从头进行。
（2）言词主义适用于开庭审理阶段，而诉讼程序的启动（如起诉、上诉、申请再审等）通常要求采取书面形式、审前准备程序通常不以言词主义为原则、诉讼程序终结阶段采用书面形式（如判决书、裁定书等）。此外，在辩论主义程序中，原告做出舍弃表示，被告做出认诺表示的，此后的程序无须言词审理。
（3）根据言词主义，证人应当出庭口头作证，但有正当理由无法出庭的，法院可以允许其提交书面证言或通过双向视听传输等技术手段作证；鉴定人应当出庭接受当事人质询，但有正当理由无法出庭的，法院可以允许其书面答复当事人的质询。
（4）对裁定处理的程序事项，通常采取自由证明，无须法庭言词辩论，依书面审理即可。
◆辩论主义——主张责任和证明责任
从权利或权能的角度来说，“辩论主义”体现了当事人对作为判决基础的诉讼资料和证据资料的处分，法院只能根据当事人主张的事实和提供的证据作出判决；同时，根据“权责一致性原理”，法律又将主张事实和提供证据作为责任赋予当事人，即与当事人“主张权”和“证明权”相一致，当事人分别负担“主张责任”和“证明责任”。
当事人的主张责任和证明责任均为辩论主义的内涵。但是，两者的的具体根据不同，主张责任是“诉的有理性”，证明责任更多来自“法官不得拒绝判决”的宪法原理；由此，两者的适用条件还不同。
证明责任分配规范通常也是主张责任分配规范，换言之，证明责任与主张责任通常归属于同一当事人。在少数情形中，主张责任和证明责任的分配是不一致的。比如，众所周知的事实、公证的事实、预决的事实、推定的事实和诉讼上自认的事实等相对免证事实，虽不作证明责任的适用对象，但当事人应当负担主张此类事实的责任。
◆职权探知主义（参见“析法院职权探知主义”，载《政法论坛》2009年第6期）——法院不受当事人主张的事实和提供的证据的范围限制，主动依职权收集事实和调取证据。法律和法院往往“鼓励”当事人主动收集事实和提供证据，实务中也通常是事实和证据由当事人收集和提供。
职权探知主义适用于包含公共利益的民事案件或其他事项。一般认为，包含公共利益的民事案件或其他事项，主要有：
（1）包含公共利益的民事争讼案件，大致包括传统民事公益案件和现代民事公益案件。
“传统民事公益案件”主要是有损公益的合同无效案件和人事诉讼案件。至今，诸多国家和地区仍然将职权探知主义的适用范围限定为人事诉讼案件和非讼案件。
“现代民事公益案件”，比如公害诉讼案件、消费权诉讼案件、社会福利诉讼案件、反垄断诉讼案件等。但是，我国现行法尚未如此规定。比如《侵权责任法》第66条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”按照通常解释，原告受害者仍应对“加害行为”和“损害后果”承担证明责任。
（2）包含公共利益的民事非讼案件。在大陆法系许多国家和地区，法院处理民事非讼案件，采行职权探知主义和职权干预主义。比如，《日本非讼案件程序法》第11条规定：“法院以职权探知事实，并认为必要时调查证据。”我国台湾地区“非讼事件法”（2005年修正)第32条规定：“法院应依职权调查事实及必要之证据。法院为调查事实，得命关系人或法定代理人本人到场。”
但是，我国《民事诉讼法》并无如此规定。笔者认为，对于涉及公益的民（商）事非讼案件（比如宣告死亡、认定公民无民事行为能力等），应当采取职权探知主义，但也不排除必要时要求或鼓励申请人收集证据和提供事实。有关私益的非讼案件（督促案件、公示催告案件等），申请人应当主张事实和提供证据。
（3）包含公共利益的其他事项。比如，一些涉及公益的绝对诉讼要件，应由法院职权探知事实真相。再如，在德国，法院依职权调查经验法则、地方习惯、行业习惯和外国法等；我国台湾地区“民事诉讼法”第283条规定：“习惯、地方制定之法规及外国法为法院所不知者，当事人有举证之责任。但法院得依职权调查之。”
事实上，我国在一定程度上是肯定职权探知主义的。比如，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条的规定，法院依职权调查收集证明如下事实的证据：
（1）“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实”。对于“涉及国家利益、公共利益的事实”，法院依职权调查收集证据，属于法院职权探知主义的适用范围，但是未规定法院依职权主动收集此类事实。至于“涉及他人合法权益的事实”，笔者认为，并不必然涉及公益，应由当事人负主张责任和证明责任，不应由法院依职权探知真相。
（2）“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项”。此项规定存在一些局限。比如，此项列举的程序性事项（如追加当事人）并非均属“职权调查事项”。至于起诉要件、诉讼要件、执行申请要件等，从比较法上来看，通常属于“职权调查事项”。即便是职权调查事项，也并非必然适用职权探知主义，须视其所含公益因素的强弱来决定。
《关于民事诉讼证据的若干规定》第16条、第17条的规定：当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的证据，可以申请法院调查收集该证据，即法院调查收集证据以当事人及其诉讼代理人的申请为前提，当然法院也可依法驳回其申请。这种情形实际上存在于辩论主义诉讼或解决私权纠纷的诉讼中，不属于职权探知主义的适用范围。
不应受当事人主义的限制而对法院职权探知主义讳莫如深。辩论主义与职权探知主义各有其适用的范围，即辩论主义适用于民事私益案件，而职权探知主义适用于民事公益案件或含有公益因素的事项，而且职权探知主义具有充分的根据。
职权探知主义的根据主要有：
（1）对于民事公益案件或涉及公益的民事案件事实，采取法院职权探知主义，符合现代法治的原则。法院是由国家财政或全体纳税人支持的，其性质是“国家”的司法机关，其职责是通过诉讼维护合法私权和公共利益。从现代法治的角度来说，通常不将“维护公益”作为积极的法律义务付诸公民个人，但是“维护公益”是国家机关存在的根据，是其天然的或宪法上的职责。
法律仅要求公民个人处理自己的私事时，不得侵害公共利益和他人合法权益（所谓“利己不损人”）。法谚云：“没有义务去做不可能的事”（Impossibilum nulla obligation est），“即使是善良的事项，但如果不可能，法律也不强求”（Bona sed impossibilia non cogit lex）。若法律积极要求公民个人维护公益，实际上是要求个人去做其没有能力做的事，从而不当增加公民的法律负担（但不妨碍将“维护公益”作为道德层面的要求）。
在民事侵权领域，私人请求权以损害个体的权利为基础，但是在许多场合，例如空气、水污染，受害的是大众，对此，过分的做法是让个人去调查是谁超过了法定的排放标准导致了损害，并且由于私人无法承担大量的成本而不得不放弃其请求权，所以此类损害案件应被纳入公益诉讼的范畴，采行职权探知主义。
（为避免先入为主所产生的偏见，收集事实证据的人员不应是本案的审判法官，而应是法院的其他公务人员。笔者认为，我国法院可以专设调查官，其具体职责包括负责收集事实、提供证据、执行调查等需要法院依职权调查的事项。）
（2）采取法院职权探知主义，旨在维护公益。民事公益案件适用“实体真实主义”，对于案件事实和证据既不能任由当事人处分，又不能任由当事人虚假提出或虚假自认，也不能任由当事人提供虚假证据来“证明” 关于民事诉讼证据的若干规定。因为根据虚假的事实、自认和证据所作出的判决通常不能保护公益，而法院以公益维护者身份依职权探知事实，较能发现真实和维护公益，所以职权探知主义又称“实体真实原则”。
采取法院职权探知主义还能够产生这样的效果：实现现代民事诉讼的目的。现代民事诉讼除了保护私权和解决私权纠纷之外，早已将保护公共利益作为其重要的目的。比如，民事诉讼通过正当程序解决公益性纠纷或群体性纠纷，能够确定公共政策、分配社会资源和推动社会改革。现代诉讼政策非常青睐法院判决的政策形成功能，即法院判决可以成为同类事件的裁判先例，从而为人们提供行为规则，并且判决的内容往往被当作已经获得公认的特定价值，从而对社会政治状况造成一定的压力，促使立法机关、行政机关制定或调整相应的公共政策。
从比较法的角度来看，即使在解决私权纠纷的民事诉讼中，为查明案件真相或为获得确信的心证，或者为阐明或确定诉讼关系，法院可以主动依职权调查证据（法院也可应当事人的申请采取调查措施）。比如，根据《日本民事诉讼法》第151条的规定，法院为了明了诉讼关系，可以使当事人提出其所持有的诉讼文书或者在诉讼中所引用过的文书及其他物件，也可以命令进行勘验或鉴定。我国台湾地区“民事诉讼法”第288条规定：“法院不能依当事人声明之证据而得心证，为发现真实认为必要时，得依职权调查证据。依前项规定为调查时，应令当事人有陈述意见之机会。”
在辩论主义诉讼程序中，询问当事人具有“补充性”。但是，在职权探知主义诉讼程序中，为查明涉及公益的案件事实，询问当事人不具有补充性且被作为第一层次的证据，法院可以随时询问当事人（参见下文“当事人的陈述”）。
职权探知主义并不与正当程序或程序公正相对立，并非是取消程序参与原则或限制当事人的质证权和辩论权。根据“正当程序保障原理”和“程序参与原则”，即便是法院依职权收集的证据和探知的事实，法院在将其作为裁判根据之前，均应经双方当事人质证辩论或者发表意见，法院不得将当事人未发表过意见或未进行过质证辩论的证据事实作为裁判根据。
换言之，为“禁止法院突袭裁判”，法官必须对作为裁判根据的事实证据都进行“听审”。对于法院违背程序参与原则作出的裁判，若是争讼裁判，则当事人可以通过上诉或再审予以撤销或变更；若是非讼裁判，则当事人可以申请法院直接予以撤销。
（三）民事非讼程序的基本原理和基本原则
“民事非讼审判程序”中的“非讼”，与“争讼”相对，是“无争议”之义。“民事非讼审判程序”处理的是“民事非讼案件”，即对某项民事实体法律关系或民事权益不存在争议的案件，其中不存在对立的双方当事人或者不存在明确的双方当事人的对立状态。
因此，民事非讼审判程序的基本原理或基本原则不包括双方审理主义（不存在言词辩论程序），主要采用职权主义（职权干预主义、职权探知主义、职权进行主义），书面审理主义，不公开审理主义和自由证明主义等。在传统民事诉讼法学中，这些基本原理和基本原则被称为“非讼法理”。
（四）民事执行程序的基本原理和基本原则
“民事强制执行程序”处理的“民事执行案件”，虽存在执行权利人和执行义务人，但不具有“争议性”或“争讼性”（因为执行程序并非确定当事人之间有争议的民事法律关系，执行当事人的权利和义务已被法院确定判决、仲裁裁决等执行名义所确定），所以属于广义的非讼案件。但是，执行程序又不属于非讼审判程序，因为民事执行程序在于“执行”并非“审判”，即采取执行措施，强制义务人履行执行名义所确定的义务，以实现权利人的权利。
因此，民事强制执行程序不适用双方审理主义，也不存在言词辩论程序，其基本原理和基本原则主要有：执行当事人不平等主义、优先执行主义、执行标的有限主义等。
（五）关于（修正草案）第1条的意见
（草案）一、将第14条修改为：“人民检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼实行法律监督。”
意见：
1．“检察建议”在性质上属于“建议”，不具法律效力，充其量属于“软法”的范畴。即便作出规定，也不应该将其放在“抗诉”方式之前，因为“抗诉”具有程序法性质和效力。
2．“抗诉”只适用于“诉”（即民事实体争诉案件），主要解决的是实体法问题的争议（民事纠纷），不适用于程序违法事项，建议增加“抗告”方式用以处理程序违法事项。 |
