| 一、问题的提出
荐证广告对于我们目前中国消费者而言，可以说一点都不陌生。荐证行为的形式多种多样，而不同荐证行为人的责任构成要相去甚远。有来自普通消费者的“体验行为”（testimonials），有的是名人荐证形式（celebrity endorsement），还有的是专家荐证形式（expert endorsement）。此外，团体也可以利用其专业知识和声誉提高广告的可信度，这也是荐证行为。其中名人荐证和专家荐证几乎泛滥成灾，如郭德刚代言的“藏秘排油”、冯小刚代言的“某某房地产”、刘嘉玲代言的SK-Ⅱ化妆品。虽然（上述列举的代言所引发的诉讼）法院都以“没有法律依据”驳回了原告诉讼请求，但如何确定荐证人的民事责任问题还是引发了理论与实务界的广泛关注。[①]一些学者认为代言人不是产品质量的担保人，不应承担侵权责任。[②]一些充当代言人的明星也表达出了对相关法律中规定的“代言人承担连带责任”的不满。[③]大多数消费者和学者则对代言人承担连带责任持完全支持的态度，认为这一规定是合理的。[④]
事实上，上述的主要原因在于荐证人具体承担责任的构成要件的模糊性，没有清晰划分侵权与非侵权的界限，而美国在30年前解决这类问题所积累的经验，可以为我们解决目前所面临的问题和困境提供某些有益的启示。
二、美国法上荐证人承担民事责任的路径和制度
上世纪70年代的美国，商品的生产者和销售者普遍采用荐证方式对其商品或服务做出夸大其辞的宣传，诱导购买其商品或服务。当时美国荐证广告也有不乏采用虚假或误导的方式欺诈消费者，当虚假广告发布人破产时，很多消费者便提出了一种新的诉讼形式，即要求追究荐证人的民事责任。面对这种新型诉讼，美国的理论界和实务界都产生了诸多争议，但最终还是较为妥当地建立起了荐证人民事侵权责任诉讼制度。
（一）基于《联邦交易委员会法》提起的民事诉讼
美国国会在上世纪70年代通过了《联邦交易委员会法》（The Federal Trade Commission Act），并授权联邦交易委员会（以下简称“FTC”）对荐证广告行为进行监管。FTC还为此专门制定了《荐证广告行为指引》（Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising），为实际监管提供参考。但《联邦交易委员会法》只是授权FTC在公共利益受到侵害时才对违法行为进行干预，FTC不会对个人利益受损进行补救。[⑤]尽管《联邦交易委员会法》授权FTC对于欺诈性荐证广告行为排他性的执行权，但是许多消费者仍心存不甘，仍然试图根据《联邦交易委员会法》提起民事诉讼。然而，绝大多数的联邦法院都拒绝从《联邦交易委员会法》中为消费者寻找隐含的民事诉讼权利。
在一起对生产止痛片的非处方药生产商Excedrin的集团诉讼案件中涉及到了关于此类民事诉讼的理论分析。[⑥]在该案中，Excedrin在广告中宣称自己的药品比阿司匹林更加有效，而消费者认为这是一个虚假欺诈性的广告，并宣称受到了经济性的损害。联邦上诉法院对于FTC在执行《联邦交易委员会法》的职能经过冗长的讨论后，认为国会并没有试图在《联邦交易委员会法》中赋予消费者提起民事诉讼的权利，而是试图赋予FTC对欺诈性的荐证行为排他性的执行权。联邦上诉法院还随之对可能产生的附属问题进行了讨论，认为（赋予消费者民事诉讼的权利）可能会导致零碎的个人诉讼，并且可能会与《联邦交易委员会法》的执行发生冲突。
随着上世纪80年代FTC放松对荐证行为的监管，以及其颁布的《指引》对投资者保护的不断弱化，人们不断抨击FTC在救济欺诈消费者方面的不作为。[⑦]因此，美国民众要求通过立法赋予消费者对欺诈性荐证行为提起民事诉讼的权利呼声越来越高。
（二）普通法上的侵权责任
在试图寻求《联邦交易委员会法》作为民事诉讼根据的企图失败后，许多受害人开始尝试依据普通法中的欺诈理论追究荐证人的民事责任。根据普通法的要求，要想提起欺诈或误导性的侵权诉讼，原告必须证明以下事实：被告对关键事实作了误导（虚假）性的陈述；被告知道或者相信陈述是假的或缺乏充分的信息推导出陈述的真实性；被告有意诱导原告依照其陈述行事；原告正当合理地相信了被告的陈述并由此受到损害。[⑧]以下我们主要沿着普通法与州成文法之间的区别为线索来介绍普通法侵权之诉的构成要件。
1．就虚假陈述方面而言，普通法与州成文法没有实质性区别。按照普通法的规定，其陈述无需是明显虚假的。首先，如果一个陈述包含了错误和正确的两方面内容，而错误更有可能被接受，那么这种模棱两可的陈述也被认为是误导性的；其次，如果陈述表面上是真实的，但是它却可能在消费者内心产生错误印象的，也被认为是误导性的；最后，一个能够掩盖正确内容的语言或者行为的陈述也被认为是误导性的陈述。[⑨]为了更加便利消费者利用普通法追究荐证人的民事责任，一些学者曾经创造出了“学术投机和公众形象理论”，[⑩]但在Kramer v. Unitas一案中，这一理论并没有被法院所采纳。Johnny Unitas是一个著名橄榄球后卫，一天他出现在一个名为First Fidelity投资经纪公司的广告中，随后他成为该投资经纪公司的广告代言人。一个First Fidelity投资经纪公司的代表在广播中宣布了一个包含了高收益、安全以及满足所有谨慎投资人需要事实细节方面的投资计划。随后，Unitas也凑过来，并且邀请听众向Fidelity公司电话咨询以了解详细情况。但是Unitas本人和他的经纪人都没有对Fidelity公司以及投资要约的真实性做过调查。后来该投资被证明是一个彻头彻尾的欺诈行为，众多投资者血本无归。当投资者经纪公司宣布破产后，受害人根据普通法的欺诈理论对Unitas和他的经纪人提起诉讼。但是，佛罗里达州的初等法院和负责上诉审的第11巡回法院都批准了Unitas“立即判决”的动议，因为本案中原告没有提供被告欺诈的初步证据。初等法院认为被告根本就没有做出任何原告可以信赖的陈述，由此也就无法对其提起欺诈诉讼。第22巡回法院也认为 Unitas和他的经纪人根本没有就Fidelity公司的投资方案做任何虚假的陈述，相反，Unitas只是在电台中号召大家自己打电话咨询投资问题。由此，法院做出了一个事实性问题的裁决，即Unitas和他的经纪人根本就没有对Fidelity公司的投资计划做出荐证。“确切的讲，Unitas只是仅仅是介绍了该公司，建议听众自己去调查和咨询该投资计划。”法院认为Unitas的陈述至多属于“吹嘘行为”，而这不属于欺诈的范畴，被告要求人们对投资问题做进一步的询问并不构成原告可以合理信赖的陈述。在这一点上，普通法明显与FTC的指引有区别，因为按照FTC指引，一个名人只要他为公众所熟知，并且（不太明显地）推荐商品，那么他就是荐证人。根据指引的规定，对于是否构成荐证行为，实际的言词并不重要，重要的是名人将其个人声誉或个人形象附加在商品中的事实。
2．在被告人主观要件方面，相对于州成文法而言，普通法对于侵权责任构成要件更为严格，主要体现在原告必须承担被告明知、欺诈意图方面的举证责任。州成文法并不要求原告搜集被告知情和诱使原告信赖被告的意图方面的证据。在通常的普通法案例中，一般都会假定被告不会冒着声誉受损的风险在广告中故意去陈述虚假的事实。但是名人在做广告时有意识地忽略重要事实，或疏忽大意地忽略陈述的真实性，那么此时就构成了“明知”。尽管州成文法对意图要件做相当狭隘的解释，但是荐证人很难狡辩说自己没有诱导消费者购买商品的意图，因为这恰恰是荐证行为的目的所在。
3．在原告是否合理信赖被告所作陈述举证责任方面，普通法也与联邦法和州成文法有着很大的区别。根据普通法的要求，这是一个非常困难的举证要求，但是州成文法和联邦法相对容易的多。按照普通法，这一要件包含了两个方面的要素，其一，原告必须合理信任被告所作的陈述；其二，他按照他所信赖的陈述做出的相关的决定。按照普通法的规定，当事人不能将一个纯粹观点的陈述当作是一个事实加以信赖，只有一个对事实的误导性陈述才导致民事责任的产生。既然荐证行为只是被认为是表达了荐证人本人的观点，那么消费者就不可能去合理地信赖荐证人的陈述，并由此做出决定。实践中，法院为此规则创造出许多例外情形。当一个陈述同时隐含地表明陈述者本人确信没有其他事实可以否定这一观点，而且还确信有其他一些事实可以支持这一观点，那么一个人就可以合理信赖这一陈述。“当陈述者被认为拥有了原告无法拥有涉及相关问题的特殊知识时”，这就符合上述的隐含条件了。
有学者提出这样的疑问，即消费者一般都会认为荐证人不会撒谎，而且对于他们所陈述的商品或服务他们比消费者拥有更多的信息，由此，消费者对荐证人的陈述信赖就是合理的。但也有学者提出相反的质疑，认为当一个专家或者名人对相关商品或服务的陈述与他们各自的领域没有明显的联系时，并不能得出消费者会合理信赖专家或名人的观点。州成文法采用几个途径解决这一问题，如有的州干脆就对此要件不作要求，有的州采用了一个正常的消费者是否会信赖该陈述作为判断标准。
（三）州成文法对消费者救济
尽管《联邦交易委员会法》排除了消费者对欺诈性荐证行为提起民事诉讼的权利，但消费者可以另辟蹊径，依据其所在州的《反不正当和欺诈行为法》（unfair and deceptive acts and practices 以下简称“UDAP”）获得救济。大多数州的UDAP都是仿照《联邦交易委员会法》制定的，由此也被称为“小《联邦交易委员会法》”。还有一些州以《统一消费者买卖行为法》为蓝本制定了“UDAP”，以禁止对消费者交易进行欺诈和不公正的行为。其他一些州则以《统一反欺诈交易法》为蓝本制定“UDAP”。其余的州则采用普通法为救济途径，并制定了旨在禁止对消费者进行欺诈的《反欺诈消费者法》。
根据“UDAP”的规定，消费者可以得到包括禁令、损害赔偿和律师费在内的各种救济，一些州在特定的案例中甚至允许给予实际损害两至三倍的惩罚性损害赔偿，多数州也允许消费者采取集团诉讼的方式。通常而言，“UDAP”的存在并不排除消费者依照普通法提起欺诈或误导性侵权诉讼，但是由于依据普通法的举证责任太重，因此，消费者通常还是依据“UDAP”提起诉讼。
依据“UDAP”提起诉讼的经典案例分别是Lloyd Bridges和George Hamiton参与的两起名人荐证广告。Lloyd Bridges是当时著名的演员，在很多电视剧和电影中出演过主角。Bridges出现在A.J.Obie投资公司所拍摄的广告片中，并且在广告片中劝诱投资者购买Obie投资公司所发行的证券，而该证券是由Obie相关联的债权人钻石公司提供抵押担保的。后来Obie投资公司和钻石公司相继破产，众多中小投资者损失惨重，他们将Bridges列为被告，要求其承担损害赔偿责任，认为Bridges在此过程中的陈述“歪曲了风险和收益的关系、歪曲了投资公司的真实情况、将此项投资歪曲为保守型的投资、将钻石公司歪曲为‘你可以信赖的公司’”。他们依据的法律是伊利诺斯州的《消费者保护法》第262章，该章将“任何不正当或欺诈行为宣布为非法，这些行为包括但不限于欺诈、虚假陈述、虚假允诺、误导、隐瞒或遗漏实质性的而其他人可能恰恰依赖此事实做出判断的事实。”但被告提出了一个重要的抗辩，即他本人对“歪曲事实”并不知情，而且他和其他投资者一样也被投资公司欺骗了。但是法院认为不知情的“歪曲”也是可诉的，因驳回被告的抗辩。
根据上述案例，说明根据州的成文法规定，荐证人的主观状态并不重要，被告并不需要有欺诈的意图，甚至毫不知情的误导也是可诉的。从字面解释而言，州成文法仅仅要求荐证人试图让购买者信赖他的（欺诈性）虚假陈述行为或（遗漏性）陈述行为，换言之，只要一个人试图让自己的行为产生相应的结果就可以成为被告。州成文法之所以强调“信赖性”是建立在广告语都是试图影响消费者行为的这样的认识基础上。但被告还是认为《联邦交易委员会法》对荐证人承担法律责任的要件中包含了对“误导性陈述知情性”要求。事实上，在Ramson v. Layne一案中，法院曾经援引了FTC1980年颁布的“同意令”，认为“如果荐证人对他所陈述的真伪确实不知情，或者是应当知情而不知情的都是不违反法律的。”但由于这样的解释出现在FTC的“同意函”中，而不是正式的裁决中，因而法院拒绝承认FTC规定了知情性的要件。但无论如何，在本案中讨论知情要件是否影响可诉性是不必要的，因为原告证明被告一个合理的询问就可以确认一个特定陈述的真伪，这本身就满足了举证要求。很多案例表明，故意不去知道某些事情不能抗辩一个“对虚假陈述的指控”。在本案中，作为委托人的Obie投资公司在邻近的几个州曾经因为类似的行为被屡次指控为违反了证券法。很明显，Bridges对此事没有作询问，而对此细节他本该披露而没有披露。在其他涉及相同事实问题的案件中，Bridges也以自己对所陈述的真实性不知情而拒绝承担责任。在其他类似的Aramowicz v. Bridges一案中，破产法院也认为荐证人和广告商对各自陈述的真实性负有独立的鉴别真伪的义务。
三、美国法荐证人民事责任承担制度的启示
从上述美国法相关路径和制度介绍，我们可以看出，美国法经历了利用行政法、普通法和成文法追究广告荐证人民事责任的三种不同路径，但最终还是确立州成文法的荐证人民事侵权责任制度。就行政法责任追究制度而言，这与目前我国《广告法》、《食品安全法》承担职能是相似的，即只是确立行政机关行使行政职权的法律规范，本身并不承担为消费者提供民事救济的功能；而普通法则与我国现行民事基本法律《民法通则》地位相同，在无特别法规定的情况下，适用基本民事法律中关于侵权责任制度的构成要件。美国之所以最终选择州成文法作为救济手段，是因为按照普通法的构成要件无法对消费者进行有效的救济，只能另辟蹊径，通过州成文法降低荐证人侵权责任的构成要件。
此外，在具体的荐证责任追究制度中，美国法注意区分了不同的荐证行为，并规定了不同的责任构成要件。此时虽然行政法本身不能成为追究民事责任的依据，但是在确定不同的荐证行为人的过错以及因果关系方面还是参考了行政法规范，如对于个人推荐型广告的荐证人，美国 FTC的《广告荐证指南》规定：“广告若明示或暗示推荐者是产品的消费者时，那么他就必须是产品真实的消费者，且正在使用，否则就应当在广告表明自己并非真正的消费者。同时，如果广告主与荐证人之间存在足以影响荐证行为或荐证可信度的某种实质关系，而消费者又无法通过合理推断该关系时，那么广告就必须披露该实质关系”。如果荐证人没有履行上述手续，那就可以说荐证人存在过错；而对于个人证言型广告，此时荐证人是以产品保证人身份出现的，他不仅仅是作为产品推荐意图，而且是以特定身份（往往是专家）担保商品的品质，应当承担更高的注意义务，FTC认为：“广告荐证人若明示或暗示自己是某一领域的专家，则广告荐证人必须具有该方面的专业知识。”
四、我国现有困境和未来选择
（一）我国现有规定的缺陷与不足
我国现有关于广告荐证人的责任存在重大缺陷。首先，规范广告荐证人的核心法律《广告法》第38条的规定，一方面存在责任主体范围过于狭窄，仅仅限于“社会团体或者其他组织”，而没有涉及到自然人；另一方面，该规定不加区分地将荐证人责任统统规定为“连带责任”，不适当地加重了某些荐证人的责任，不利于整个广告行业的长远发展。而2009 年2 月28 日通过的《食品安全法》似乎兼顾到了上述问题，该法第55 条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”，但它仅仅限于食品领域，且在“乱世用重典”思路下，在没有严格区分具体荐证行为的情况下，一律采用了“连带责任”的规定。即使是2009年底颁布通过，于2010年7月1日实施的《中国人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）也没有对荐证人的责任做出明确规定。目前，只有一些地方性法规规定了荐证人的民事责任，如2009年12月1日实施的《湖北省药品管理条例》也规定名人、明星误导消费者，使公众权益受到损害的，依法承担连带责任。
（二）未来的改进路径与具体制度设计
1．追究路径——一般侵权或特别侵权
对于荐证行为的侵权责任法律依据问题，美国法中也出现了普通法与州成文法之间的选择关系，但是正如我们所看到的一样，美国更多地是采用成文法解决上述问题，其主要原因是普通法上的举证责任太重。在我国目前也面临同样的问题，如果按照《侵权责任法》中关于一般侵权责任条款追究荐证人的民事责任，其举证责任也过于严格，还牵涉到过错标准的认定、共同侵权构成标准、因果关系的判断标准，这不仅仅会降低原告胜诉的几率，而且加大了具体案件的审判难度。因此，鉴于荐证广告在我国现实生活中的广泛存在，笔者赞同采用特殊侵权追究荐证人的法律责任，因为一方面便于法官适用法律，另一方面可以为荐证责任规定特殊的构成要件。事实上这种模式也是侵权法的一般化与类型化的协调处理问题，而一旦采取了特殊侵权责任模式，使得荐证法律责任摆脱了是共同侵权还是单独侵权责任的诘问，因为其本身就是一种独立的侵权类型，其构成要件在该侵权条款中明确规定。
由于《食品安全法》仅仅适用于食品领域，而不能适用于所有因虚假荐证广告行为受害的领域，因此，未来应在《广告法》中明确规定荐证人的侵权责任承担具体制度。目前，由国家工商总局牵头起草的《广告法（修订征求意见稿）》第60条规定：“其他广告参与者违反本法规定，在虚假广告中向广告受众推荐商品或者服务，使广告受众的合法权益受到损害的，应当承担连带责任。”这一修订稿也恰恰符合了荐证人特别侵权责任的一般路径。
2．区分不同的荐证行为确立不同的归责原则
正如前文所述，我国司法理论与实践中之所以对广告代言人是否承担责任产生如此大的争议，原因在于没有区分不同类型的荐证行为，要么责任过于严厉，要么就过于宽松，达不到惩恶扬善的目的。而根据美国法州法的规定，荐证行为是指消费者认为有可能是反映了荐证者的意见、信赖、发现或亲身体验的任何广告信息，包括口头陈述、示范、签名，或是一些体现了荐证者身份的特征，以及荐证机构的名称和签章行为本身。此外，这种荐证行为必须包含了某种承诺和虚假陈述，或者没有承诺或虚假陈述的，但是其荐证行为与其专业领域密切相关，会使人产生误导性认识或印象的。正如我们前文所看到的，在美国法中，一个橄榄球明星号召大家去电话咨询一个投资公司的投资计划，这本身就不属于荐证行为或者说违法的荐证行为。因为，一方面，他没有虚假陈述；另一方面，投资领域并不是该橄榄球明星的专业领域，并不能让人产生其认可该投资计划的印象。在日本两起类似案件中，也是适用这一标准判断荐证人行为是否合法的。在联邦贸易委员会诉加维案件中，加维通过证明自己并不明知减肥产品具有缺陷而免除了自己的责任，理由是自己虽然是一个橄榄球明星，但是作为一个减肥产品的代言人，只是一个普通的推荐人，而不是担保产品的质量和功能。
因此，我国未来应该在《广告法》中明确规定推荐型荐证行为和证言型荐证行为，前者是个人或组织向消费者推荐某类商品，其目的是引诱消费者购买或者尝试，后者个人或组织以产品品质担保人的身份出现，对产品的品质、成分和功能做出承诺。一般而言，推荐型荐证行为只有在荐证人故意或重大过失时，即明知产品有缺陷仍然推荐时才能构成共同侵权责任，才能要求其与广告发布者、生产者承担连带责任。比如巴西球星罗纳尔多代言金嗓子喉宝，仅仅构成一般推荐行为，并没有构成对品质方面的保证。而证言型的荐证行为，由于荐证人在广告中不仅仅具有强烈的推荐意图，而且还对产品的品质进行了承诺，此时应当承担较为严格的过错推定责任。如冯小刚对某某房地产的代言和郭德刚对臧秘排油的代言都构成证言型荐证行为，只有他们在没有亲身使用而对品质或疗效做虚假承诺的，就构成一种过错，需要承担连带责任。此外，一些以专家身份出现荐证人即使没有承诺或虚假陈述的，但是其荐证行为与其专业领域密切相关，会使人产生误导性认识或印象的，也属于证言型荐证行为，也需承担过错推定责任。
3．因果关系的判断采取抽象标准人
我们看到在美国许多州的成文法中，根本就对此不作要求，或者采取抽象标准，即一个正常的人是否会信赖荐证人的荐证行为，并继而做出决策。在正常的侵权中因果关系的判断是极其困难的，具体到荐证行为更是难上加难。此处采用法律直接规定不过是证据学上盖然性等学说的法律化，即便不直接规定，利用盖然性等学说也同样可以推导出相同的结果，只不过法律在此做简化处理而已。 |
