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法学讲堂
中国民法学研究会2014年年会会议简报第四期(下)
上传时间:2014/10/1
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“人格权立法中的重大问题”第一场

第一单元主持人:温世扬:(中国民法学研究会副会长、中南财经政法大学教授)

               柴振国:(中国民法学研究会理事、河北经贸大学副校长、教授)

 

中国民法学研究会副会长、中南财经政法大学温世扬教授:今天下午研讨会的主题是关于人格权立法重大问题的研究,根据中国民法学研究会年会议程的安排,每个发言人的发言不超过8分钟,发言结束后统一进行点评,之后进入自由发言阶段。

天津大学文法学院蓝蓝副教授:大数据技术的发展给社会带来了前所未有的深刻变革,其所蕴含的巨大商业价值和社会价值使其备受关注,但它也成为了随时随地窥探人们隐私的“第三只眼”,原有小数据时代的隐私保护制度已难以适用于大数据时代,突出表现在两大方面:一方面,大数据技术的突飞猛进极大地扩充了个人信息的范围,几乎所有的数据都能够直接或间接地对主体构成识别,如将所有的数据都作为个人信息加以保护,则对数据重新进行分类处理十分必要。另一方面,“告知—许可”保护模式将重点放在数据收集环节,数据流转环节信息转移后对实际使用者的责任关注不够,而大数据的潜在价值主要体现在数据的二次利用而非收集环节,这进一步加剧了“告知—许可”模式的失灵状况。应当转换思路,将隐私保护的责任从数据主体转移到数据使用者。大数据价值与数据隐私安全如同一枚硬币的两面,有利也有弊。大数据技术极大地扩充了个人信息的范围,但同时大数据技术使“告知—许可”保护模式进一步失灵,信息被滥用。大数据时代给隐私保护制度带来的改变很多。例如在小数据时代,为保障个人的隐私安全,要求数据收集者应在尽可能小的范围内收集个人数据;同时,在收集目的实现后,数据持有者应在最短时间内删除个人数据。大数据技术具有的巨大商业和社会价值则会促使立法者考虑,是否要允许数据收集者尽可能多的收集数据,并允许他们在最初的收集目的实现后不立即删除数据,而是在相当长的时间内保留这些数据,以充分挖掘大数据的潜在价值。但毫无疑问,个人信息范围的急剧扩大和“告知—许可”保护模式的进一步失灵将是隐私保护制度面临的两个最大挑战,它们将直接影响到隐私保护制度的全局,只有应对好这两大挑战,大数据才能带来我们所期望的“大安全”。

中国社科院法学所流动站博士后、韶关学院法学院张保红副教授:在比较法中,罕有直接承认人格权的立法例。究其原因,在于人类并不拥有一项针对自身的权利。人格不能成为权利客体,没有积极内容、消极内容难以确定等问题都影响人格权的权利性。“伦理价值的外在化”或者“商化”既不存在也不可能。但是,部分人格要素如姓名和肖像等可以衍生出与其相关的物质利益,在此利益之上可以建构个别人格权。所以应当区分人格与人格权。人格有自身运行的法则,法律仅应当保护人格而不是赋予权利;姓名和肖像等衍生利益可以成立人格权,遵循权利的法则。理论上应当区别人格和人格权。第一,在人格领域,不存在着一种叫人格权的权利。第二,一些人格要素可以衍生出一些财产利益,对于这些财产利益,可以产生一种权利,即人格权。例如,肖像和姓名等人格要素具有另一面,可以产生财产利益,可以进行商业化利用。这种财产利益与人格相关,但不是人格。对于这种财产利益,可以称之为人格衍生利益,主体可以对人格衍生利益拥有权利。肖像、姓名等人格权,也要解决其积极内容和消极内容确定性问题。并不是所有的人格要素都可以衍生出人格利益,因此,应当进行人格权法定,以避免权利泛化进而造成人格被过度商业利用。

如果理论上区分人格和人格权,那么在立法上将二者分别规定乃是当然之理。第一,人格保护应当规定于未来《民法典》的主体部分,民事责任既包括停止侵权,也包括损害赔偿。为平衡他人的自由,损害赔偿应当以存在过错为前提,人格并不是保护越广越严格越好。第二,建议将肖像权和姓名权纳入《民法典》的侵权法部分,以解决肖像权和姓名权的保护问题。人格权不宜独立成编。理由是,篇幅过少可能会成为独立成篇的障碍。更重要的是,人格权不能独立成编,是由于其与其他权利的界限并不像物权等那么明确。不明确的权利极易造成相关法律频繁的修订。而《民法典》自身又极强调稳定。第三,不在《民法典》并不意味着不可以单独立法。鉴于人格权不断的发展趋势,单独立法或许是适应立法不断变动的较为妥当的方式。

湖北省恩施自治州中级人民法院研究室崔四星副主任:隐私权的实质就是维护个人人格尊严的权利,使人成其为人,能够自由、富有尊严地生活。隐私权具有扩张性和发展性。对隐私权的认定与构成要件是:第一,主体:被害人及加害人。隐私权的主体,即因隐私权被侵害而得主张其权利之人,只能是自然人。法人没有隐私权。至于加害人则应包括自然人及法人尤其是新闻媒体。第二,对隐私的合理期待。有无对隐私“侵入”,此属构成要件问题,应依合理期待判断之。隐私的内容也要依据一个社会人对隐私的合理期待来界定。合理期待旨在据以认定是否构成对隐私的侵害,应在考虑发生的地点、相关的环境的情况下加以认定。第三,公开事实与隐私。如果信息是从公知领域获得的,因任何人皆可阅览的公开记载事项,不属应受保护的隐私,不构成侵权。第四,侵害隐私权行为人有过错。第五,隐私侵权与损害结果之间有因果关系。隐私权保护的原则有社会公共利益优位原则、比例原则与利益衡量原则。隐私权的保护与衡平主要涉及四个方面,即隐私权与偷拍偷录证据效力的衡平;隐私权与表达自由的衡平;隐私权与知情权的衡平;隐私权与信息搜集或利用权的衡平。具体来说,隐私权与表达自由的衡平包括:隐私权保护与表达自由的冲突;隐私权与表达自由的等值性;公众人物与普通公民区别对待,设不同的标准;隐私权与表达自由的衡平的典型情势;隐私权与知情权的衡平包括:知情权与政府官员隐私权的限度;公众知情权与公众人物隐私权的衡平;摄像头与隐私权的衡平。隐私权与信息搜集或利用权的衡平包括:个人信息隐私权与个人信息自主;个人信息自主与个人信息自由权的衡平;个别个人信息的强化保护与衡平。

辽宁大学法学院李岩副教授:一般人格权作为抽象概念发挥了弥补具体人格权制度不足的功能,成为新兴人格利益保护的强有力工具,但其同样也因太过抽象、内涵不确定而倍受质疑。一般人格权的适用给行为人的自由造成了阻碍,法官的自由裁量的随意性也让其作用大打折扣。类型化的方法是破解一般人格权抽象困境的良方,类型化对划定一般人格权的界限范围,协调权利保护和行为自由的利益衡平起到积极作用。以司法案例为基础,在考虑排除具体人格权、以行为导向为主、客体导向为辅及道德和习惯等非正式规范等因素考量后,可将侵犯一般人格权的类型整理为五种:对生命周期仪式破坏的行为;欺诈性抚养;严重侮辱他人的行为;非法剥夺人身自由的行为;侵犯他人信用的行为。一般人格权的产生就是为了弥补具体人格权体系的封闭,拓展人格利益的保护空间,所以类型化只是在力图归纳具体人格权体系没有囊括的其他人格利益。对一般人格权进行的类型化并不意味着穷尽,而只是对过去司法发展的人格利益的阶段性归纳和总结。一般人格权的开放性功能让其从容的面对新型人格利益的生成,亦即更为重要的面对未来的功能。当未来新兴的人格利益出现在司法领域中时,类型化的家族又会扩大和充实。一般人格权的类型化永远不会终结而有一个圆满的答案,因为人与动物相揖别的情感性让其对自我认同的寻求永无止境。另要对类型化的地位进行适当的估量,不能用一般人格权类型化取代抽象的一般人格权概念。在司法适用中一般人格权这一抽象概念与一般人格权的类型需要同时适用,共同携手对人格利益的保护构建严密的保护网。

新乡学院政法系李林启副教授:在现代商业社会,人格权的商品化越来越受到诸多国家的重视。在我国,人格权商品化还是法学研究中一个非常薄弱的环节,人格权商品化包含以下三个方面:人格标识的经济利益包含于人格权;以人格权方式保护经济利益;仍坚持人格权的非财产性。学界对人格权商品化的性质一直存在诸多观点。人格权客体可以创造经济利益,具有了无形资产的属性,自然人对其人格标识所享有的权利也就不再局限于人身权的内容。人格权商品化的主体要求赋予自然人平等享有人格商品化利益的权利。理由是:首先,人格权的商品化来自于人格权,人格权是一种天赋权利,对所有的自然人来说都是平等的。其次,人格权商品化是为了弥补人身权保护不足而创设,而不是专为名人所设计的保护社会特权的产物。再者,名人效应确能产生可观的商业效益,但这不意味着只有名人的形象才具有商业利益。总之,商品化的人格权仍是人格权的一种,只是人格权所表现出的一种发展趋势。应赋予自然人平等地对自己的人格标识进行商业利用的权利,对人格权商品化的对象——姓名、肖像、声音等应综合各种因素判断。

澳门大学唐晓晴教授:该论文选题具有新意,是当前我们面临的十分迫切的问题。论文提出了两个重要议题很有意义:其一,在小数据时代区分一般信息与敏感信息都存在不可能,找不到区分标准,又如何在大数据时代来区分一般信息与敏感信息,同时区分又是否有意义呢?其二,告知--许可模式在传统时代已经失灵,在大数据时代更是无法发挥作用。针对蓝蓝副教授关于未来的隐私保护法应当区分数据的用途,规定数据使用者应如何评估风险、如何规避或减轻潜在的伤害等观点。对于在告知--许可模式不区分数据的收集与使用者会出现何种风险问题,当法律已经能把东西规范好的时候,我们对此已经认识很久,但是当我们对某一事物尚未有深知时,又何以知道其风险所在。就像在航海中,没有出海又怎知有何风险?所以说,只有实际上真正不区分数据的收集与使用者的情形,才可能知道危害有多大。

罗马著名的区分原则:“谁得利益,谁担风险。”论文中认为需要区分信息数据的收集与使用者,并由信息的使用者来承担更重的责任,因为得利者需承担的风险更大。但是找出责任者是谁很难,可能需要很长的时间才能寻找到,数据的利用者也难以知道自身是否侵犯了他人的隐私。如果找到了责任者,其责任又如何确定?造成的损害如何负责?由于过错问题难以认定,导致责任的承担也难以落实。

唐晓晴教授:李岩副教授的论文针对司法解释做出阐述,“拉伦茨”味道很重。拉伦茨方法一般是使用概念方法来做研究,类型与概念的研究方法在当年很具有价值,但从20世纪开始,哲学与法哲学上已经不买拉伦茨的账了。概念化划分方法固然很好,但是如何区分类型的特征与概念的特征,这种区分又是否有意义,这些都值得商榷。此外,该文类型化没有标准,其实是有标准的。任何论题的选择都很重要,论题背后即是话语流行的规则。不同语言,不同文化会孕育出不同论题,李岩副教授的论文从案例中来找标准、找论题,围绕一个问题展开论述,这就是标准。 

孙鹏教授:首先对张保红副教授的《第三条道路:论人格与人格权二元区分》进行评论。该论文的主题是将人格与人格权的分离,区分加以对待。但是对此存在以下三点疑问:第一,将通常理解的人格权还原为人格,究竟有何功能?效果在哪?我认为统一作为人格权来保护更好,不需要将人格与人格权加以区分。第二,人格为何物?在民法概念上,人格是一个抽象的概念,法律人格与伦理人格是有区分的。从伦理人格上来说,人不能对自身享有权利,一般都说“我的”。但从法律上的归属来说,人不能对自己拥有权利的观点就不成立了,因为“不能行使的东西”不能算作权利。承认抽象人格与伦理人格的区分,就能解决人不能对自身享有权利这一问题。一切需要保护的,任何人都同意的,在保护与否上无分歧的,都可以登入法律的殿堂,受到法律的保护。第三,张保红副教授认为人格权只有那些近年来提出的权利,比如说姓名权和肖像权才是人格权,可以衍生出一些财产利益,但如果姓名权和肖像权剥离了商品化之后,就难以留下什么实质意义了。

孙鹏教授:接着对李岩副教授的《一般人格权类型化研究——对我国司法实务案例的解构一般人权的类型化研究》发表评议。有以下几点需要明确:其一,需要明确该论文究竟是从立法论还是从解释论的角度来考虑一般人格权的问题。构建哪些人格权,需要何种标准、要素,只有在方法论确定的基础上才能加以界定。其二,李岩副教授谈到的以“行为导向为主,客体导向为辅”的综合考量模式是不成立的,文章中提到的“生命周期仪式”的破坏和欺诈性抚养行为,实质上不是因为付出情感而感到懊悔,而是因为它们带来的人格尊严的受侵感。还有就是严重侮辱他人的行为,实质上是以严重侮辱他人的方式贬损人格尊严,这些实质上都是客体导向的模式,而非综合考量模式。其三,文章的论题是关于一般人格权类型化研究,但作为抽象人格权的研究,“类型化”这一用词需要尽量穷尽所有类型,文章使用“典型化”更适合。

唐晓晴教授和孙鹏教授评论之后,主持人柴振国教授宣布进入自由发言环节。

福建农林大学文法学院方金华讲师:孙鹏教授的点评很到位,并向孙鹏教授提问:“德国民法典并未明确规定一般人格权,而2002年由王利明教授牵头起草的《民法典草案》中有人格权条款的规定,对于人格权立法是否需要规定一般人格权?为什么李岩的一般人格权应当是典型化?”

孙鹏教授:人格权立法应当对一般人格权加以规定,人格尊严、平等、自由与独立等原则足以把具体人格权之外的其他人格权囊括。类型化需要尽量穷尽,所以李岩的一般人格权类型化应该是典型化才对。李岩副教授的客体导向考量模式,更适合划分到人格权的保护中。

李岩副教授:针对孙鹏教授的点评进行回应:自己并不是从立法的角度提出建议,而是从司法实务角度出发,力求为司法部门的裁判提供指引。

自由发言环节后,温世扬教授针对本单元做总结发言。

温世扬教授:唐晓晴和孙鹏两位教授的点评已经为此次发言做了很好的评述。此单元的报告很精彩,5位报告人来自不同行业,分别从不同的视角研讨了人格权立法与实践问题。蓝蓝副教授的文章重在发现新问题,符合当前时代热点,对大数据时代下人格权与隐私的保护做了新的解读。张保红副教授提出了新观点,但就国际层面而言,此观点新意不突出,比如德国学者就此问题早已进行了诸多讨论;崔四星副主任阐述了新理念,从司法实务的角度解读隐私权的保护与衡平问题;李岩副教授的文章尝试使用新方法来分析案例,试图为司法实践提供指引,但是否能够成功尚需探讨。李林启副教授采用概念分析法,关注了新问题。如果能够增加近3年相关分析数据,文章会更完善。此单元评论非常深刻,让我们领教了西南政法大学和澳门大学名嘴老师的风采。

 

第二单元讨论会由中国民法学研究会理事、大连海事大学法学院副院长李志文教授主持。

福建农林大学文法学院方金华讲师:关于宪法上人格权与民法上人格权之关系问题,近年来一直是民法学界争执讨论的焦点。其中,以尹田教授为代表的一种观点认为,人格权具有固有之宪法性质。而以王利明教授为代表的另一种观点认为,宪法仅是从公法意义上对人格权做出了宣示,但必须在民法典中将人格权作为民事权利予以充分保护。

我认为人格权宪法权利说逻辑推理存在瑕疵。首先,不能仅从罗马法上“人格”的公法性质推导出现代民法上之人格也具有公法性质;其次,“人格权宪法权利说”将宪法人格权与民法人格权作绝对对立;最后,即便人格权由宪法创制,也不能由此断定人格权只能是宪法权利而非民事权利。人格权并非由宪法首先创设,纵观各国民法典可知,民法对具体人格权的赋权性规定应该远远早于宪法。

另外,宪法上人格权难以承担全面保护作为私权之人格权的重任,理由如下:首先,宪法上人格权对抗主体为公权力而非私主体。宪法上人格权是公民对抗公权力对其人格权之侵犯,而民法上人格权则赋予自然人对抗私主体对其人格权的侵犯。受到公权力侵犯之基本权利与受到平等主体侵犯之民事权利,二者权利救济之请求权基础不同、请求对象及适用范围迥异;其次,宪法上人格权不能作为司法裁判之依据。主张“人格权宪法权利说”的学者主要是依据德国《基本法》对人格权的规定以及其在诉讼中的作用得出结论的。但是我国宪法和德国宪法约束力有别,人格权立法不可盲目复制。此外,我国宪法上人格权(具有)不可诉(性)。人格权虽是我国宪法规定的公民基本权利,但因我国宪法之可诉性障碍,也使得自然人无法凭此基本权利去调整民事主体之间权利义务关系。宪法之基本权利,乃以国家为义务对象,是私主体从国家获取利益、要求政府为一定行为或不为一定行为的权利,在本质和渊源上,就不应该也不可能适用于私法关系。宪法规范非司法裁判规则,其条文并非“构成要件—法律效果”之裁判逻辑结构,这种原则性规范无法直接适用司法裁判活动,司法中不存在与宪法上基本权利相对应的供公民行使的普通诉讼程序。

基于以上分析,如果坚持人格权只能是宪法规定的基本权利,民法不能规定人格权,这种表面上看似提高人格权地位的方式,恰恰架空了法律对人格权的全面保障。相反,人格权之现实意义便是通过其具有的强烈之私法属性,以保障自然人的各种具体人格权益,故只有在民法典中予以正面确认,使人格权成为法定私权,才能成为自然人可以享有的实在权利。

山东农业大学法学系助教、烟台大学中欧侵权法研究院曹相见研究员:21世纪社会生活的核心问题乃是“人的保护”,其主要表现在人格权运动的蓬勃发展。但在我国,人格的理论研究并未获得足够的重视。追问人格权的相关理论,解读其当代意义,可以从以下三个方面进行探讨。第一,何谓“人格”?通说认为,民法的人格具有三重意义:其一是指具有独立法律地位的权利主体;其二是指作为权利主体法律资格的民事权利能力;其三是指一种受法律保护的利益,包括自然人的生命、身体、健康、自由、尊严、名誉等。但通说并没有解决为何民法上的人格独取三重意义和各重人格意义之间存在何种关联等问题,因此仍需进一步进行探讨。在德国宪法中,德国学者认为人之尊严是最高的宪法原则,构成整个价值体系的基础,人权规定来自于人之尊严条款,而宪法权利既是人权的实证化,也是人权的具体化。即宪法人格权是一种实证化的权利。因此,我们可以说,只有从伦理意义上来理解人格,将人作为法律的目的和价值基础,才能正确理解人格的本质。

第二,讨论人格权的客体即人格权何以可能。我认为应该区分客体和对象,财产权上区分客体和对象意义不大,但在人格权上具有重大意义。民法是调整人与人之间的关系,如果不区分客体和对象,就会得出法律调整人与物的关系的结论。人格权客体有很多学说,在考察中,萨维尼认为:“现在从既有立场上看,任何一项法律关系都是由法律规则规定的人与人之间的关系。通过法律规则所进行的确定,属于依赖个人意思的领域,在该领域内,个人意思独立于他人意思而居支配地位。”

第三,关于人格权的位阶即人格权是应该“上天”还是应该“下凡”?便是宪法上的人格权和民法上的人格权的关系。我认为人格权一方面应保持宪法权利对抗公权力的权利属性,另一方面把价值依托的重任转移给“人之尊严”。这样,我们既找到了民法的价值依托,又完成了宪法权利公法性质对抗国家公权力的回归,也印证了前文对人格构造的分析。因此,在我看来,宪法权利与民事权利地位平等,二者成“平行”状,互不隶属。当我们说人格权是宪法权利时,无非是强调人格权对抗公权力的一面,并不排斥它的民事权利属性。

孙鹏教授:曹老师在文中提到了人格权的“上天”、“下凡”?能否具体解释一下这两个词的含义?

曹相见研究员:好的,“上天”指的是人格权是一种宪法权利,而“下凡”则指人格权是一种民法权利。我认为,人格权既可“上天”,也可“下凡”,即人格权既是一种宪法权利,也是一种民法权利。

孙鹏教授:这样看来,二位的观点基本相似,我也赞成。我不太赞成尹田老师提出的观点,他认为人格权仅是宪法权利。宪法强调对抗公权力,不直接涉及私权保护的问题,不涉及一个私权利被另一私主体侵犯时的救济。政治权利之外的民事权利应该区别对待。对于那些介于公权力与私权利之间的权利,如受教育权,我认为受教育权在中间地段中更倾向于公权力。举山东齐玉苓案为例,受教育权的侵害,受教育机会的剥夺,导致了她人生的巨大转变,一定程度上造成了物质和精神的损失。当然讨论人格权是宪法权利或者民法权利,都是以承认人格权的存在为前提的。宪法上同样规定了保护人格权,主要体现在两个方面:第一,公权不能侵害人格,公权为人格的保护开辟道路;第二,任何一个私主体不能侵犯其他私主体的人格权。我不同意宪法权利完全排除私权的人格权,从宪法上讲,宪法是不可能完全完成对人格权保护的使命。尹田老师的观点是值得商榷的,但有些老师已经表达了不同看法。

曹相见研究员:我对于尹老师的文章仔细阅读后,觉得他有很深的思考。但我个人认为我的文章是回应了尹老师的文章。在现行的民法环境下,公法和私法的区分并不是泾渭分明的,在文章中我已经做出了处理。尹老师对人格的理解采取了广义的理解,必须将人格权与人权区分开来,人之尊严不能成为实证权利,宪法人权与人格权是不同的。

孙鹏教授:我们三人的观点基本一致,一起努力达到与尹老师交流的水平。

上海政法学院副教授王康:刚才三人的观点我基本同意,当我们称人格权往往是先见性地认为它属于私法领域范畴,最高人民法院涉及的受教育权的司法批复是有问题的,该案完全可以从民法上维权。那么,是否可以考虑在民法上增加受教育权这一权利?

孙鹏教授:这个案例和司法解释很有探讨价值。

王康:按徐国栋老师的观点,此案例中涉及到的权利是可以考虑为人生计划权,该案中当事人受到的损害更多的是精神损害而不是财产损害。从侵权角度讲,此案还有很多的考虑空间,如身份关系。

曹相见研究员:王老师的观点我赞成。宪法权利与民法权利的对抗是不同的。针对李岩的文章,我现在有个思考,在德国法上有个动向,就是死者的人格权问题。

孙鹏教授:这倒是提出了一个新问题,我就在想,死者的人格权该如何救济呢?

曹相见研究员:目前德国的做法是由死者的近亲属作为代理人行使权利。在美国有两种做法:一是由死者的近亲属行使代位权;二是死者的人格权由死者的继承人继承该项权利。

孙鹏教授:这个问题的确值得进一步探讨。

主持人:现代社会,人格权越来越受到重视,人格权的理论研究仍有很大的发展空间。关于人格权的探讨,不仅是在理论上要研究,还有很长一段路要走。我想问的是,刚才两位发言人的提法是否认为宪法上人格权与民法上人格权是平行的?理论依据又是什么?

曹相见研究员:宪法上的人格权对抗公权,民法上的人格权对抗私权,我也在思考两者的效力如何体现。按照德国学者的观点,人权规定来自于人之尊严。

主持人:请崔老师给大家讲讲请求权的问题。

崔建远教授:我对人格权未作深入研究,但2003年非典时期我呆在家里写了一篇文章,在《清华大学学报》上发表了,内容涉及人格权请求权。我认为,可以建立人格权请求权与知识产权请求权。人格权按照侵权法处理,仿佛是借助外力,而不是依靠本身的救济手段。人格权可以有两种救济途径:一是人格权自身的救济,即人格权的请求权;二是采用损害赔偿救济途径,但是对于两种救济途径的要件方面应该区别对待。日本学者并不赞成人格权独立成编,但我认为把人格权自身的事情研究好就挺好。

之后,大家就有关请求权问题向崔建远教授请教并交流。

 

新时期民事立法和法律实施第一场

 

主持人:李永军(中国政法大学民商经济法学院副院长、教授、中国民法学研究会副会长)

       李先波(湖南警察学院副院长、教授、中国民法学研究会理事)

 

主持人李永军教授:各位嘉宾,今天下午我们开展新时期民事立法和法律实施的讨论。

南京大学法学院叶金强教授:我的文章是从正当化基础角度出发的,在这个基础上进行类型的划分:一是主观共同侵权,二是客观共同侵权。主观共同侵权规定在《侵权责任法》第8条、第9条。第8条是主观共同侵权的主要条款,其核心概念是共同实施。第10条、第11条属于客观共同侵权。由第10条规定引发的主要争议是,行为人证明自己的行为与损害之间没有因果关系时,是否可以免责。我认为只要他证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系的就可以免责。共同侵权中的份额不明型,在内涵界定上即是以对全部损害的可能因果关系为条件。

中国人民大学法学院朱虎副教授:我的文章主要是从三个方面进行探讨:一是将私法系统作为法律系统的一部分,探讨其与其他社会系统之间的关联;二是法律系统的内部子系统之间的关系,最为重要的是公法系统和私法系统之间的关系;三是微观层面,例如私法系统内部民法、商法和知识产权法的关系。下面我主要讨论第二点,即规制性规范对行为效力的影响。对于这个问题的分析,首先着眼于公法系统和私法系统之间的关系,其次是公法规范和私法规范的关系。从理念上讲,公私法规范绝无相互区隔的问题和优位的问题,两者是接轨汇流关系而不是取代的关系,两者应在整体法秩序下相互配合。最后是规制性规范和侵权法规范之间的具体关系,即通过两者在目标和手段上的比较,探讨两者如何具有相互协作的可能性。如何相互协作,我认为要重视评价,司法者也要进行评价,而不是只由立法者进行评价。

华东政法大学傅鼎生教授:目前,一旦体育教学活动中发生事故,无论学校有无过错均应承担责任。该理念来源与人们对侵权责任法认识的一个误区。其理论依据为学校和学生之间存在合同关系,家长可以基于合同要求校方承担责任。我的观点是:校方承担的责任是侵权责任,而不是合同责任。即使在竞合理论背景下讨论,若按合同法起诉,根据请求权相互影响的竞合理论,仍应该适用侵权责任。侵权责任法颁布后,归责原则二元化,公平原则不再适用。

湘潭大学法学院彭熙海教授:长期以来,民法学界和诉讼法学界各自为政,缺少沟通和默契。由于理论上的分离,导致实际诉讼中采用的方式多样化。在执行阶段,法院执行人员不是以连带责任承担的常态为考察点对全体连带责任人予以强制执行,而往往是仅从各责任人均须承担全部责任的简单思维出发,不考虑被执行人的过错大小、责任多少。从程序和实体上考虑,不能要权利人自己行使,执行上也不能随便执行,要考虑整体效率。考虑到实践中问题突出,试图通过调查来找到比较好的办法,所以选择这个切入点。它既是一个实体问题也是一个程序问题,他的承担依据是共同人之间存在一个连接关系,是否要或者要不要承担连带责任是在诉讼中要解决是否要承担连带责任的一个前提,取决于他们在现实中是否已经形成了这样一个关系,否则就失去了裁判的根据,因这是一个实体和程序连接紧密的活动,所以要把两者接连起来,这样才能将问题解决地比较好。

西南民族大学法学院张金海副教授:我探讨的问题是连带侵权责任的发生根据及其学理基础。这个问题的要点,一是对具体连带责任的发生类型进行梳理;二是在进行整理后,便于明确每一种具体连带责任发生原因的具体适用条件。三是确认个案的归属,便于准确定位处理案件。涉及到中国的连带责任的发生根据,主要规定在《侵权责任法》第8条至第12条。第8910三个条文分别规定了共同侵权、教唆与帮助以及共同危险行为等场合的连带责任。我认为存在两个问题:第一,第12条将并存行为规定为按份责任而非连带责任,涉及的就是并存行为。第二,《侵权责任法》关于对他人行为的责任的规定未涉及连带责任,这种做法是否合适值得反思。

北京大学法学院、中国民法学研究会常务理事刘凯湘教授:叶金强教授的文章,他对共同侵权有比较宏观的理解,观点明确,对共同侵权的责任范围、适用条件说明详细。但是对共同侵权仍有必要说明,《侵权责任法》第8910条确有歧义,学界也有争议。对于叶教授的文章,有两个问题我想要说一下。第一是关于第9条教唆帮助问题,即教唆和帮助是否有区别?叶教授认为帮助主观上可分为故意的帮助和过失的帮助,行为上可分为消极的帮助和积极的帮助。帮助和教唆两者是否有可能做两元的区分,我个人持怀疑的态度。第二个问题是教唆无行为能力人和限制行为能力人与监护人责任是什么关系?叶教授倾向于司法解释中的规定,我个人觉得两者都有单独规定,从现实来看应该把两者区分开来。张金海教授的论文,一个是关于第12条的问题,这点又回到叶金强教授的理解,到底适用按份责任还是连带责任,到底适用哪个责任好,张教授倾向于共同侵权和连带责任,叶教授则认为第12条只是按份责任,我赞成叶教授的这种怀疑和思考。二是为他人行为负责,如雇主与雇员关系、监护人与被监护人关系,张教授将雇主雇员关系和监护与被监护责任形态视为同一类型侵权责任,对此我持怀疑态度,如被监护人致损,则很难发生连带责任。

北京市晨野律师事务所主任、中国民法学研究会理事沈健教授:彭教授的文章涉及到很多问题:一是侵权责任法第13条的规定,在实务上和程序操作上怎样才能有效地处理好;这篇文章就是要解决实体上的权利保护和程序上价值的协调问题。但我不太同意彭教授的观点是:权利人在处理自己的权利时是否有自主决定权?从实体和程序上全面分析固然有好处,但在某种程度上也干涉了权利人的自主决定权利。第二篇是傅教授的文章,我的建议是,文章中的一些用词如“中、小学生”不属于法律概念,不够严谨。此外,在文章中结合一些典型案件辅助说明分析的话应该会更好。最后是朱虎教授的文章,这篇文章涉及的知识面非常广,从技术发达的高度来反思技术的危害,应用了经济学、社会学等诸多学科进行分析。我要给出的批评性意见是,该文涉及面广,导致很多地方没有研究透彻。尤其是文章中涉及到的微观层面,我个人的疑问是规制性规范与侵权法规范协作是否存在可能,两者的范畴是否对等?如果说换一个思路,用风险性社会观点来分析是不是会更好?

青岛大学法学院蔡颖雯副教授:我有一个问题想跟张金海教授商榷一下,您在谈到连带责任依据的时候,我个人实际上觉得讲的是连带责任的法定类型,这个依据可以用连带性或者关联性来取代。我们讲承担连带责任,可以是社会上的连带,如监护人与被监护人;可以是主观上的连带,如共同侵权和共同过错;还可以是客观上的连带,如因果关系不可分、损害不可分、行为不可分。所以我的观点是,在谈到连带责任依据的时候,我觉得是一个连带性,可以分为社会上的连带、主观上的连带、客观上的连带。

李永军教授总结:感谢各位发言人、点评人认真负责的发言和讨论。由于时间关系,大家文章中很多深邃的部分和精彩的内容没有完全表现出来。我重点说一下朱虎教授的文章,其对规制性规范的研究更多的基于民法但超出了民法的规范,和我们一般意义上的民法概念不完全相似,他是从更宏观的角度来谈这个问题。现在中国有些地方立法机关往往忽视规范的组合,条文总是没有行为后果,不像立法,而像无害条款,所以研究规范是非常重要的。我们都清楚民法研究目前处在沉寂阶段,是一个相对缓和、平静和理性的阶段,为此我们更要重视做本土化的研究。几位发言人的文章都写的非常好,但大多都是国外资料,如果能与本土情况结合,对未来民法学的研究和民法的发展将更有意义。

 

主持人:郭明瑞教授(烟台大学法学院教授、中国民法学研究会副会长)

主持人:黄积虹教授(云南大学法学院教授)

四川大学法学院王竹副教授:我的文章通过对缺陷产品营销参与者责任作初步的体系化梳理,并对《食品药品纠纷司法解释》的相关规定进行分析。我对这个司法解释总体上是认可的,主要对其中存在的问题做一些探讨。一、《食品药品纠纷司法解释》没有明确缺陷产品营销参与者责任的体系定位是非常遗憾的。二、该司法解释没有规定责任的构成,全部都是责任的分担,我们的司法解释没有明确第8条到第13条的适用范围。三、缺陷食品、药品营销参与者责任的加重性主要体现在两个方面:第一,本应适用补充责任的情形被强化为了不真正连带责任;第二,对于承担连带责任的主观要求从“明知”扩展到了“应知”。此外,我认为《食品药品纠纷司法解释》第17条第1款的规定值得怀疑。

上海政法学院黄萍副教授:这篇论文是我在学习侵权责任法时对环境污染的疑问与体会。1、环境污染是否以违法性为要件。目前,《侵权责任法》第65条已不再以违法性作为要件,考虑到环境污染责任形式还有预防性责任,其对解决环境污染更有效,因此认为预防性责任是否需要考虑违法性值得研究。另外,侵权法上的环境污染和物权法上不可量物侵害问题,物权法第90条考虑了行为违法性问题,环境污染分为公害污染和居民生活污染,我认为公害污染与居民生活污染应具体区分,公害污染不以违法性和过错为要件,而居民生活污染应该以违法性和过错为要件。2、关于环境污染侵权责任的损害要件。我在此探讨公共利益损害是否能放在私法中进行保护,修改后的民事诉讼法规定了公益诉讼制度,但是实体法对此并未规定,因此应思考如何与程序法相呼应。另外,还要考虑损害是否应该包括精神损害赔偿。3、环境污染侵权责任的因果关系。侵权责任法第66条确定了推定规则,但该规定过于笼统而不具体,我们是不是应依据不同的环境污染原因确定不同的推定原则。4、共同环境污染侵权责任的类型及比例赔偿规则。《侵权责任法》第8条规定了连带责任,而第67条又规定了按份责任,因此第8条和第67条是否需要协调,增加一个但书的规定。另外,关于第三人过错问题,第28条规定了不真正连带责任,其与第67条是否协调、是否应增加一个但书规定也值得商榷。

山东政法学院民商法学院李燕教授:我认为违法性仍为公共健康领域危险责任之构成要件,但不以实定法标准为限。容忍限度理论只适用于较轻微的公共健康侵权行为;而那些严重的危险活动,不适用容忍限度理论。公共健康领域危险责任损害要件,应当包括公共健康领域危险责任的损害要件中将来的损害、无征状基因变异损害、致病危险增加之损害。关于公共健康领域危险责任的因果关系要件,我建议引入疫学因果关系理论。关于疫学因果关系的适用方面,要判定公共健康领域某种因素与某种疾病有因果关系,需证明几个方面:第一是该因素具有致害可能性;第二是证明该因素的作用与病情的变化有关联性;第三是该因素影响疾病的发生符合科学理论。

青岛大学法学院蔡颖雯副教授:当通用类有毒物质致害且加害人不明,受害人通过市场份额理论获得了补偿性赔偿后可否再主张惩罚性赔偿?该问题的解决关键是要正确认识两个问题:第一,补偿性赔偿请求权与惩罚性赔偿请求权之间的关系;第二,市场份额理论与惩罚性赔偿制度之间的关系。我国现行立法并没有引入市场份额理论,学者也较少探讨二者间的关系。在美国,多个案件均认为市场份额责任理论与惩罚性赔偿是相冲突而不能并存的,法院的理由是惩罚性赔偿惩罚的是具体的个人,而市场份额理论适用的条件是加害人不明,且市场份额责任理论的适用要求原告选取占有市场实质份额的部分厂商作为被告,这有可能使部分有罪责的厂商脱责,因此不公平。我认为市场份额责任理论与惩罚性赔偿应该并行,一方面仅因加害人不明而不支持惩罚性赔偿实际上更不公平,另一方面惩罚性赔偿一直在传统的产品责任中存在,若在通用类有毒物质致害侵权中不支持惩罚性赔偿,那么社会大众在该领域的保护是不彻底的。

南开大学法学院副院长、中国民法学研究会理事陈耀东教授:李老师和蔡老师的文章都研究了一些比较热点和前沿且涉及到民生和公共利益的问题,对现行法律提出了中肯的建议和评价。李老师对公共健康领域的研究基本从两个角度考虑:价值判断和结果违法。构成要件违法性的“法”应怎么来解释,能否不以实体法为标准,仅以道德标准来认定违法性?我赞同李老师对损害的新形态的探讨,但他对如何判断损害赔偿的范围、项目、数额、举证责任等并未详细进行展开。蔡老师的文章主要讲了两个关键的问题:一是补偿性赔偿请求权与惩罚性赔偿请求权之间的关系,二是市场份额理论与惩罚性赔偿制度之间的关系。对于第一个问题,我比较赞同蔡老师的观点。但是对第二个问题,我觉得还有一定的探讨空间,如按照市场份额责任理论承担惩罚性赔偿的法学基础理论是什么?此外,运用市场份额理论是否符合公平原则仍需探讨。

华中科技大学法学院、中国民法学研究会理事姜战军教授:王竹教授这篇文章是对最高人民法院《食品药品纠纷司法解释》存在的问题进行分析,对具体适用再做了进一步的解释,并对缺陷产品营销参与者责任作了体系化梳理。我认为这些工作非常有价值,其中的很多观点我也是赞同的。下面我就一些问题与王教授作一些交流。第一,我们没有真正采用营销参与者责任,我同意这样一个观点。之前我们并没有意识到这个问题,因此没有做认真的正当性考察。现在司法解释将其纳入进来,同样也没有对正当性作很好的说明。第二,我提出几个问题。如果文中所提及的这些人所承担的责任与销售者、运输者责任有区别的话,那么区分的原因是什么?真正的理论基础是什么?是不是所有人都是作为一个商业主体参与进来?这其中诸多主体的行为到底是行政行为还是准行政行为?王教授在这些方面的论述似乎不是很充分。下面评价一下黄萍关于环境侵权问题这篇文章。该文用了很大篇幅谈要件的构成。在关于环境污染侵权责任中的违法性要件问题上,如何确定违法性?我个人感觉在这方面的解释不是很有说服力。二是精神损害问题,哪些纳入哪些不纳入不是一个必要的问题,应当根据各国国情做规定。

刘凯湘教授:对王竹教授的文章我有两个建议,一是产品营销参与者的责任是否应该考虑产品保险责任;二是如果投了产品保险,发生了纠纷能否比照交通道路安全法中关于交强险的规定。对蔡教授的文章,我有三个疑问:一是市场份额责任理论在美国都已经相当成熟,而我国立法层面至今不确立,其背后的理由是什么?二是蔡老师是否仔细考察过市场份额理论与惩罚性赔偿的功能、使用前提等方面到底有什么理论上的问题;三是以美国的判例为基础得出市场份额责任理论与惩罚性赔偿是排斥适用的结果,个人认为分析不彻底。

 

 

“不动产登记制度中的重大问题”小组第一场   

主持人:房绍坤(烟台大学校长、教授、中国民法学研究会常务理事)

        曹艳芝(湘潭大学法学院教授)

        李建华(吉林大学法学院副院长、教授、中国民法学研究会常务理事)

        龚赛红(中国社科院研究生院教授、中国民法学研究会理事)

评议人:韩松(西北政法大学教授、《法律科学》主编、中国民法学研究会常务理事)

        王丽丽(甘肃政法学院民商经济法学院教授、中国民法学研究会理事)

        柴振国(河北经贸大学副校长、教授、中国民法学研究会理事)

        金可可(华东政法大学教授、中国民法学研究会理事)

    湖南大学法学院教授、研究会常务理事屈茂辉:我的发言论文是《不动产属地登记原则及其规则体系》,根据立法例来讲,不动产的属地登记是一个不言自明的规则。不动产的登记有属人登记和属地登记,根据不动产登记的属性,基本技术要求,只有采取属地原则,才能够实现它的功能,才能满足它技术上的需求。按照我个人观点:首先,中央人民政府及其职能部门不能设置不动产登记机关。其次,直辖市、省、自治区人民政府以及设区的市人民政府及其职能部门也不能设置不动产登记机关。最后,不动产登记机关只能设在区、县。在属地原则中还有一个原则,即不动产登记机关之间无级别管辖,各个机关之间是独立的。一定区域内的全部不动产登记事务概由该区域内的不动产登记机关办理,由于其上级行政区划没有相应的不动产登记机关的设置,因此,自然也就不存在不动产登记的级别管辖的问题。

    在《不动产登记暂行条例》(征求意见稿)关于不动产登记机构的最大问题仍然是将其作为政府的机构——“县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构”。这明显违背了不动产登记的基本法理。不动产登记机构仍然如现在这个样子,不是一个独立的机构,还是属于人民政府部门的一个“处”“室”“科”,与不动产的行政管理机关混为一谈,登记与管理不分。这与我们心目当中的不动产登记法,与《物权法》要求的新的不动产登记法有着很大的差距。所以,我个人觉得,应该把不动产的属地登记原则具体明确下来。

北京航空航天大学法学院副院长、中国民法学研究会常务理事刘保玉:我的发言题目是《登记对抗主义物权变动规则的理解与反思》。由于《物权法》中极大地扩张了登记对抗主义的适用范围,使之几乎形成了登记要件主义与登记对抗主义并重的格局。我国《物权法》对这方面的规定,似乎很清晰、明确。但理论和实践中存在的问题很多。比如,在登记对抗主义模式下,未经登记而不具有对抗(善意)第三人效力的物权究竟是不是物权?还有这样的问题:未登记的物权不得对抗的“善意第三人”的范围如何?哪些是登记对抗的“善意第三人”。我认为这里的对抗“善意第三人”是指不得对抗善意的其他物权人的这个界定。但是有两点需要考虑一下:第一个是抵押登记的顺位问题。在实行登记对抗主义的模式下,已登记的抵押权优于未登记的抵押权。在《担保法》和《物权法》中都没有但书和例外,也就是说已登记的抵押权优于未登记的抵押权,不用考虑抵押顺序的先后,甚至也不用考虑抵押权人是否为善意。那么假如出现一个抵押权先设立,未进行登记,后设立抵押权的抵押权人对此知情,对排序的规则有没有影响?我认为,抵押人享有再次出抵权,而不用考虑之后的抵押权人是否为善意的问题。

另一个有争议的是集合财产的浮动抵押问题。如果抵押人将其主要动产向银行或某一主要债权人设立动产浮动抵押,但未登记,外观上看经营状况良好,其他人继续与其发生新的债权债务关系。现经营出现严重问题,进入破产程序。而浮动抵押是实行登记对抗主义的,享有未登记抵押权的银行或某一主要债权人依然享受优先于普通债权人的话,将会导致其他债权人几乎得不到清偿,那么为什么未登记的抵押权人优先于普通债权,未公示的权利却能取得优先的地位,这是不是合理的?我们知道,动产抵押权没有进行登记,而取得优先受偿地位,将会使其他债权人陷于非常不利的地位。

第三个问题,在特殊动产的物权变动中,如果发生无权处分的情况,则第三人满足什么条件可以确定发生善意取得的效果,是“应当登记”,还是“应当交付”,抑或需要“交付+登记”?本人认为,从解释论角度谈,同样应当是“自交付时发生效力,未经登记,不得对抗善意第三人”。仅仅交付,而未办理移转登记的,不能对抗善意第三人,也不能对抗所有权人的追索。但如果办理了移转登记但未交付,效果如何?是否能发生受让人善意取得?从法条精神理解,答案应当是否定的,只有既交付给受让人,又办理了移转登记,才确定发生真正的所有权取得。

郑州大学法学院讲师申惠文:发言题目是《论国家治理视角下的不动产登记机构》。今天我主要讲三个观点。第一,设立不动产登记局是目前改革的成果。在国土资源部地籍管理司设置不动产登记局是阶段性改革的成果,并不是终期目标。理由如下:其一,不动产登记机构隶属于国土资源部,属于行政机关,不可避免地带有较强的行政干预色彩。其二,很难解决房屋登记问题。根据北京市的统计,房屋登记的数量要远远高于土地登记的数量。

第二,设立财产登记局是下一步改革的目标。我主张在近期设立一个国务院之下的独立的财产登记局。对此我有三点理由:一,不动产登记局不能解决动产的问题;二,不动产登记局不能解决权利的登记问题。第三,设立民商事登记局是远期改革目标。

从改革的顶层设计来看,我国未来应当成立一个民商事登记局。理由如下:一,民商事登记具有共性,不仅是动产不动产等财产登记,还有身份登记,包括出生登记、死亡登记、婚姻登记、死亡登记等,还有主体登记如公司登记、事业单位登记等。二,是大部制改革的需要。中央大部制改革就是把功能相同、功能相似的制度放在一起,这样可以提高工作效率。三,是企业和个人信用建设的需要。根据我国目前的情况,我们没有很好的信用中心。如果建立民商事登记局,对个人和企业都带来很大的方便。四,我国在这方面可以借鉴其他的经验。

综上,根据不动产登记局、财产登记局、民商事登记局思路的改革,有利于提高民商法学科在整个社会的认可度,让民商法的精神真正发挥在中国的大地上!

黑龙江大学法学院申建平教授:把登记机构的登记行为认定为补助行为,是需要商榷的。不动产的登记行为除了当事人申请之外,还有登记机构的审查行为。我认为当事人的申请行为属于私法行为,但是登记机构的审查行为属于公法行为,不是补助行为。若认定为补助行为,存在两方面的问题。第一,我国不动产登记不能解释为物权行为。第二,即便在物权行为理论的背景下,登记机构登记行为也不是补助行为。因此,从不动产登记机构登记行为的性质、登记行为与补助行为的区别及附属性的补助行为功能分析,将登记机构的登记行为界定为补助行为,并不妥当。

上海社科院法学研究所副研究员孟祥沛:从法律伦理的角度来看,澳门的《物业登记法典》对我们大陆规范和完善不动产登记制度具有一定的借鉴意义。首先澳门比较重视不动产登记制度的物业登记法典。澳门《物业登记法典》在不动产登记方面有一个特色,就是其规定范围非常广泛且明确。其法典第3条规定了应登记的诉讼,我国只有异议登记制度,且范围远比澳门狭窄。澳门不动产登记制度还有一个特点,类型比较完善。《物业登记法典》设立了比较系统的临时性登记制度。最后,我觉得澳门登记制度中的电子登记比较有特色。采用电子登记,与传统的纸质登记做法相比,不仅使登记资料易于保存,大大降低了记录成本和保管成本,更重要的是,它更方便于查阅和检索,有助于增强不动产登记的公示效力。

湖南警察学院法律系副教授朱珍华:《交易成本视角下我国不动产登记制度的完善》:我国现行的不动产登记制度在立法、机关设置等方面导致交易成本增加。将交易成本理论引入不动产统一登记制度,对改善当前我国不动产登记交易成本过高的问题具有现实意义。我的文章主要由四部分组成,一是对交易成本理论及其法律阐释,主要分析了科斯的交易成本理论。二是分析了我国目前不动产登记制度的现状与其主要的缺陷。三是能够利于不动产登记完善视角的转变。第四个部分谈到了交易成本视角下的德国模式以及对我国的启示。德国模式是一种“权利生效主义”,我认为其主要价值在于在实质审查基础上采取了一种审查责任分担的形式。

评议人评议:

西北政法大学教授、《法律科学》主编、西北政法大学研究会常务理事韩松教授:屈茂辉老师从不动产物权登记的性质出发,明确提出不动产物权登记应该实行属地主义,而且不区分管辖。应该把不动产登记机构应明确为县级机构。对于到底是在区一级还是设在市一级,还要进一步进行考虑。

刘保玉老师对我国物权法走多元模式提出了一些问题。从理论上抽象地来讲,我们实行的是物权变动多元模式,比如说对抗善意第三人,什么情况下能对抗,什么情况不能对抗,在各个问题上矛盾很多。除此之外,特殊动产的善意取得、在担保物权中顺位、浮动抵押等也有很大的问题。

申惠文老师分三个步骤谈了一些设想。如在国务院下设立独立的财产登记局,接下来从不动产登记和权利登记共性出发展开讨论,更一步考虑未来统一的民商事登记局,很有创造性。不过我认为,虽然抽象来说,他们有很多共性,可是就我国目前情况来看,将工商局、知识产权局等实现一体化,成本非常大,并且是否有必要呢?

申建平老师对于动产登记的性质是否是补助行为提出疑义。她从性质、功能等各方面作了扎实的论证,登记是不是民事行为?有没有民事的性质?承认不承认登记有物权行为?如果不承认,物权行为,那和民事到底有没有关系?如果说没关系,但是登记的启动自申请到登记的完成到底有没有当事人的行为在里边?我国目前物权理论存在很大的问题,如公信力、善意取得的问题在不动产物权这块都存在逻辑上的不连贯。

甘肃政法学院民商经济法学院教授、中国民法学研究会理事王丽丽:孟老师详细介绍了澳门不动产登记制度的规定,主要是以《物业登记法典》为主。澳门不动产登记制度比较完善;再有,澳门的不动产登记制度很系统;还有,澳门的不动产登记制度是很透明的,别人查证起来是很容易的。朱老师是从交易成本的角度来谈我国不动产登记制度。包括三个方面,首先他觉得我们目前的不动产登记制度会导致产权不明晰,从而造成交易成本无穷大。第二他主要谈了怎么样从交易成本的角度完善我国不动产登记制度。第三他主要介绍了德国不动产登记制度的规定,其中也有我们可以借鉴的地方。对于不动产登记机关,统一在哪一个部门之下,我国是有争议的,有极少数学者认为我国登记机关应当是在法院下属,但这在我国做起来不太现实。刚才朱老师介绍德国的登记机关是在法院,其有一个前置程序,登记机关只是进行形式审查,所以就减轻了登记机关的工作量。而在这个前置程序中公证机关需要进行实质性审查,这样先有形式性审查后有实质性审查的登记更加简洁。

自由发言环节:

自由发言人1:首先,我想再说一个动产的抵押不需要登记的弊端,就是动产的抵押不需登记就可以签合同,对抗普通债务人,这样很容易引起债务人与普通债权人之间的恶意串通来损害其他债权人的利益。所以我想善意第三人是应该包括普通债权人的,否则不利于保障交易安全。其次,我认为《物权法》24条应该结合106条来解释,23条不能与24条结合联系。最后,关于特殊动产对抗要件我认为还是应该以债的履行点为变动的基点。

自由发言人2刚才保玉老师谈到的物权登记的三个阶段的问题,我们往往仅从建构主义的角度出发讨论问题,但任何一个法律制度的发展都有一个过程,我们是不是可以从比较法上去探讨一下登记对抗主义的国家是怎么运行的。所以我认为探讨这两个问题的时候不能只从建构角度思考问题,而应从法律发展与比较法的角度上去探讨。

本小组第二单元主题发言和评议:

南京财经大学法学院董学立教授:《我国担保物权法制中的“准用性规范”研究》:我国多元化的担保物权体系是分类和分层的制度结构体系,我个人认为这样背景下的担保物权体系的缺陷在于本来一体的法律生活分为几种类型,导致我国的担保物权法在实际的使用效率和安全系数大大降低。

关于准用性规范,我们国家的立法中有些规范是不太合适的。如在这样的模式下有大量的准用,而准用的来源是担保物权的共性。但是,一直到现在我们也没有关于动产质权准用动产抵押权的规范。从动产质权和动产抵押权两者关于物的特定性、实现的支配性、效力的排他性来看,这两种物权的个性差异是非常小的。在这样相似性的基础上,有两种物权是最不像的。就是权利质权和动产质权,因为他们的担保物基本上是不一样的。相比之下,把最不该准用的给予准用了,又把最该准用的没有规定予以准用,形成立法不足。

最高额抵押权对于一般抵押权的规定,权利质权对动产质权的准用权规定等等,当我们把这些被准用和准用的规范链接在一起的时候形成了一个“准用链”。其结果,各种担保物权之间的相似性、一致性,远大于它们之间的差别性、区别性。如此一来,担保物权分类的标准不是担保物,而是公示的方式。我个人认为,一元化的担保物权制度应该成为法治的方向。我建议,在近期我们颁布担保物权司法解释的时候应该在法律解释的思想和理论上更多的借鉴一元化的方式。我个人希望在民法典之内或之外,对担保物权进行整合,适用一元化的担保物权体系。

青岛科技大学法学院副院长王金堂教授:《农户视阈下的土地承包经营权归属问题研究》:农用地设定了土地承包经营权,可以说基本上适应了我们农业生产的需求,但是这并不是一个科学严密经过充分理论论证的制度,在实践中出现了一些问题。我认为最基本的一个问题就是我们《土地承包经营法》规定土地承包的权利主体是户,办证的时候是以户为单位的。户由成员来组成,但是随着每个户的成员的生老病死还有婚娶问题,导致户是存在的、稳定的,但是户的成员是不稳定的。问题在于如果承包地转换了它的功能,因为征用农用地产生了权属转移给了一些补偿,补偿之后就有问题了。我这篇论文主要就是介绍了一个农村土地权属转移的补偿分配案例。

关于这个案例,我提出了两个关键的问题。问题之一是第二轮土地承包合同是否具有重新设定土地承包经营权的效力?问题之二是究竟谁为家庭承包方式的实质意义上的土地承包经营权权利主体?家庭成员到底有没有地?有的话又每个人都有多少?我个人的结论是:第二轮土地承包的承包证或者协议应当加以保护。我还设计了两个配套制度:一是土地申报权和农民身份资格应该解除;二是应该实现土地承包经营权的流转,承认其可继承性。

河南省南阳市中级人民法院法官学院院长何志:《劳动合同中担保是否为担保法所调整》:担保法主要是对经济合同领域以及民事法律关系所发生的债权所设立的担保。但是,在现实生活之中以及民事审判案件中出现了人事保证的案件,这就提出了是否为担保法所调整的问题。问题的关键是,许许多多的劳动合同中亦设定了担保,尤其是劳动者在提供劳务过程中利用便利条件侵占用人单位的钱财,造成了用人单位的损害,那么,用人单位能否依据担保法的规定,要求担保人承担担保责任?

 首先,我通过一个真实案例来提出劳动合同的担保是否为《担保法》所调整,学界主流观点认为本案不属于人民法院受理的民事诉讼案件范围,而在学理上,我们称上述案例中出现的担保为人事保证。其次,学理上需要进一步研究人事保证问题。学术界对应否规定人事保证制度形成肯定说和否定说。肯定说认为:劳动合同担保是促使当事人履行劳动合同义务的一种法律措施;人事保证既非一般保证,也非损害担保契约,在所有权和经营权分离的情况下,为防止管理者和普通员工因违法执行职务给企业带来损害,并促使员工尽心履行职务有设立人事保证制度的必要;否定说认为:人事保证是对劳动者的歧视,带有封建主义烙印,是对劳动者基本权利的侵害;人事保证所担保的是将来的债务,具有不可预见性,其数额难以预料,与我国现行法律、政策的精神不符。肯定说与否定说,各有其理。最后,立法、司法解释需要完善人事保证制度。为避免人事保证合同带来的法律适用的困境,同时也为回应现实生活中存在的且将长期存在的人事保证现象,借鉴瑞士、日本、我国台湾地区的立法实践,出台相应的司法解释或者进行立法规定,以对人事保证进行合理的引导和规制是现实的理性选择,也是法律回应现实生活的合理需求。

河北政法职业学院副教授王彦:《公有制下国家所有权制度的变革和完善》:我国公有制下的国家所有权面临权利主体不清、公权私权不分、人民受益不足等诸多现实问题,因此需要根据发展了的社会主义理论和市场经济规则重构这一制度。在坚持公有制和全民权利、全民利益的原则下,改“国家所有权”为“国家财产权”,还原国家财产权的本质属性;区分国有公物和国有私物,赋予不同公法主体法人财产权和国有企业独立财产权,实行不同的国有财产治理方式,尤其是构建现代企业制度,以市场配置资源,是理顺国有财产法律关系、实现社会公平正义的重要举措。

我对变革与完善公有制下国家所有权制度的基本思路主要有以下四点:第一,重构国家所有权的目的是真正实现全民权利、全民利益。第二,在私法领域创设民法上的财产权总则,改“国家所有权”为“国家财产权”,对不同主体的财产权实行平等保护。第三,在公法领域建立公物制度,健全和完善国家所有权的立法结构。第四,在市场领域推进国有资产配置市场化,构建现代企业制度。

当前,我国处于全面深化改革的历史性阶段,国家所有权制度的变革与完善是全面深化改革的重要内容,不仅涉及社会稳定和全民利益的实现,而且事关社会主义公有制的前途,所以,重构国家所有权意义重大。在此过程中,我们必须以坚持社会主义公有制为制度前提,以实现全民权利和全民利益为制度基础,改“国家所有权”为“国家财产权”,区分国有公物和国有私物,实行不同的治理方式,尤其是要继续深化国企改革,真正赋予国企法人财产权,打破行政垄断,理顺政府与国企的关系,使国有运营资产在公平的市场竞争中实现保值增值。这些建议还需要结合十八届三中全会精神和相关理论进行深入研究,本文仅此作了一些初步的思考。

评议人:河北经贸大学副校长、中国民法学研究会理事柴振国:农村这一块的主要问题是在农村经营方式和经营体系变化的情况下,该如何来维护农民财产权以及相关的法律制度问题。我们现在最大的问题是这个主体该怎么界定,户是主体、还是家庭成员共同是主体?王老师对这个问题研究很透彻。我看了王老师有两个观点,一是有约定从约定,没有约定按份共有。二是作为农村承包经营的主体不应该仅仅只是农民,土地承包经营法中的集体成员怎么办呢?有的不是农民了怎么办?都提出了观点。我觉得需要进一步考虑的问题是签订承包合同的时候,大多数农村都没有提前约定到时候每个人的份额是多少,如果是按份共有,就可能会出现有的人在家庭生产生活中尽的义务大或尽的义务小,有的甚至出去了,有的农转非了还在这里分地呢,还占份额就有点不公平,在这个问题上应该进一步探讨。

第二篇,王老师提出的改革思路一是重构所有权的目的以实现全民权利和全民利益,我们关心的是该怎么样设置才能真正的实现全民权利和全民利益。现在的国有企业该怎么做能实现全民享有利益?第二点王老师说在私法领域创设民法上的财产总则,改国家所有权为国家财产权。我自己的理解是国家财产权比国家所有权的范围要宽泛一点,所有权只是一个物的归属,但是财产权要包括归属之外更多的领域。同时王老师也提到国家所有权的性质是具有公权力和私权利两个方面的性质,如果说资源的所有是公权力性质的,我们在私法领域把国家所有权改成国家财产权,私法该如何调整国家所有公权的性质,这个问题需要进一步解决。第三点王老师提到在市场领域建立现代企业制度,我认为国企最终的改革一直都无法逃脱企业法人财产权这个词汇,国有企业是法人,法人必须享有自己完整的企业财产权。

华东政法大学教授、中国民法学研究会理事金可可:董学立老师想重构一元化的担保物权体系。我提出两点:一是准用本身的性质,准用和拟制都是简化立法的技术,我们不在乎个别条文是否是相似的,不能仅看权力现象是否相似,但是有一个例外,大规模的准用、整体准用,最高额抵押准用一般抵押的规定值得商榷。二是一元化的担保物权制度和担保物权类型的多样化不一定矛盾,现实中担保物权很多,都是为了适用现实中交易的需求。

关于何志老师提到的人事保证问题,保证契约实际上有两个解释,第一个解释是代为履行主债务人的债务,一旦某个事情发生,担保人违约人事保证很像我们的担保责任了,承担的是违约责任。类似于德国独立的担保思维。另外一个解释就是人事保证是将来有可能发生的一种损害赔偿债务的保证契约,这个债务无法替代履行,损害赔偿债务是保证企业的内容。这里就要考虑保证债权是否符合确定性和可确定性的要求。

自由发言人1:何志法官刚举的例子我认为是派遣单位的责任。而在我们国家如果在法律上推行人事保证,负面效果会非常大。因此我觉得最好在法律上不作为民事问题来解决,而以其他方式进行解决。

 关于董学立的观点有一部分我们还要多做考虑。其一,对于美国的一元担保,其实是相当于我国的抵押、质押和留置;其二,动产质权与动产抵押权因为其构成要件不同,所以还是存在的不小的区别。其三,以登记为要件的权利质权没有诉讼时效规定,我认为可以适用主债权的时效。

自由发言人2:国家所拥有的财产应该是一分为二的,首先应该按照客体的不同来区分,国家所有的财产有一部分是要特殊保护的,有一部分是可以进入私法的。所以我觉得应该进行划分哪些财产是适用私法调整而哪些是适用特别法调整的。

自由发言人3:王金堂所讲的农户的承包经营权,我国对主体的设定实际上是非常模糊的,作为一种集体,具体到集体经济组织来讲,法人的角度来讲,我们考虑到设立成员权。我们私法对个体法的研究都已经研究得很好了,但是团体法的研究还有欠缺,要尽快成立一个实体性的团体法。

 

 

继承法修订中的重大问题小组第一场

主持人:李富成(国务院法制办公室政府法制研究中心三处处长)

评议人:陶丽琴(中国计量学院法学院院长、教授、中国民法学研究会理事)

 

四川大学法学院王建平教授:我的题目是论中华遗嘱库的法律问题——以我国遗嘱信托制度的构建为视角。主要观点是,“中华遗嘱库”作为社会管理方式的创新实践,应该在《继承法》修订中将“登记遗嘱”增为法定遗嘱之一,并构建遗嘱信托制度。对论证有几个地方大家交流一下:第一个观点,我国长期以来物权观念可能存在一定的问题,这个问题我归纳为惰性财产关系模型,即以关系谋财产利益。第二个观点,在我国快速进入老龄化社会,而养老制度体系尚不完善的背景下,老年人群体的养老问题表现在个人财产与管理层面:一方面需要积极应对和弱化“啃老现象”;另一方面,需要政府在制度的供给层面上给老年人的财富带有一定的社会功能。从而,形成了有利于控制公民个人通过不劳而获或者其他非正当路径,惰性化大量获得财产而丧失财富创造能力,形成一种有效的在财产处分、财产流转层面遏制腐败的民事机制。第三个观点,是对“惰性型浪费”的一点想法,这也是在当今社会一个比较严重的问题。我们观点最主要的地方在于,通过遗嘱信托,由受托人形成的对遗嘱财产的信托权,并切实依照立遗嘱人的意愿分配遗产,同时为遗产信托设定的照料特定人的生活而做出财产使用或者分配计划等等。

黑龙江大学法学院王艳慧:代位继承制度是民法上一项较为具体的制度,需要以历史流变的视角来讨论代位继承性质论争的问题,其中涉及到比较宏观的问题,比如说指导思想上或者价值理念上涉及到一些问题的探讨,更主要还是具体的制度架构和条文规范方面怎样表现出来。具体而言,就是代位继承发生的原因和代位继承人及被代位继承人的范围等怎样进行规定才更为合理。目前对于代位继承概念的规定存在分歧,之所以有这些概念上的分歧主要是因为对代位继承的性质有不同的理解,故我从代位继承的性质进行探讨解决这个问题,主要是对代位继承的性质进行梳理和评价。目前,理论界对于代位继承的学说争论主要体现为代表权说和固有权说的争议,学界普遍认为代位权人是基于自己的权利进行代位,也就是固有权说。实际固有权说本身理论的缺陷并不亚于代位权说,甚至导致固有权说可能无法解释代位继承的发生根据。虽主流都倾向于固有权说,但是相比代位权说其并没有产生优势性的地位,在没有任何学说占有优势地位的情形下,我们是否应该不仅以学说进行具体制度的设计呢?

从代位继承在历史的流变过程中的发展来看,并没有代表权说和固有权说的适用余地,最后得出学说的争论对于制度设计本身并没有太大的关系,代位继承制度的设计还是应当要根据现实的社会历史条件去考量的结论。基于此我提出了代位继承制度的一些构想:1、直系血亲卑亲属进行代位继承,且不受代数的限制;2、扩大代位继承的适用范围;3、继承人先于被继承人死亡或其放弃继承权时其晚辈可以代位继承;4、发生代位继承以继承人未丧失继承权为前提;5、无人继承遗产收归国有。

中国青年政治学院法学院王雷:研究民法原理要致力于追寻发现具体民法规范背后的规范目的,这有助于从解释论上明晰民法规范为什么这样,从立法论上理解民法规范为什么应该那样。民法学界对《继承法》全面修改的必要性已经达成了共识,对《继承法》的哪些具体制度进行修改及修改的幅度还有继续讨论,从民法原理的角度观察,我认为《继承法》的修改应该着力协调如下三种关系。

第一,协调遗嘱自由及其限制之间的关系,这也是本法修改的重大价值判断问题,包括增设特留份制度,采取多样化的遗嘱形式以及对公证遗嘱的效力位阶进行调整。对于遗嘱的新形式,如电子遗嘱、打印后签字遗嘱的有效性,立法者应该采取开放和与时俱进的态度。第二,《继承法》修改应积极回应社会变迁与法律发展之间的关系,马克思说:“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。”社会变迁使民众物质生活丰富多彩,财产形态也越来越多样化,这就要求扩大遗产的范围,如无人身专属性的用益物权、股权、网络虚拟财产等等。与此同时,计划生育政策的长期实施也从客观上要求适当扩大法定继承人的范围以减少“无人继承又无人受遗赠的遗产”,尽可能藏富于民。还应该考虑增加遗嘱信托的规定以更有利于财富的传承。第三,《继承法》修改中应协调继承国家法与继承习惯法之间的关系,卢梭说“风俗习惯是一切制定法之外的最重要的法律。”继承习惯中遗产归扣的做法符合民法公平原则,我们应当设立符合国情的被继承人生前特种赠与财产归扣制度,实现不同继承人之间公平和对被继承人的债权人的保护。继承习惯也多维护、考量亲属关系的伦理亲情和对生者的生活保障,适当赋予配偶和晚辈直系血亲优先继承顺位。继承习惯很多,立法者应该妥当调研论证将不违反立法目的的通行习惯上升为法律,以避免法律的效力与实效脱节。

宁波大学法学院徐伟:通知移除制度是我国应对网络侵权所创设的重要制度之一。通知移除制度为什么没有有效地抑制住侵权现象?核心问题是选择性守法。文章主要从四个方面来论证此制度的有限性,第一个方面主要是说明通知移除制度有限性的现实存在问题,包括司法实践中存在大量因网络服务提供者收到通知后未移除相关内容而引发的诉讼;因网络服务提供者未根据通知及时移除侵权内容而发生的公共事件;网络服务提供者在接到通知后移除了相关内容,但同样的侵权内容很快再次被上传;从事不同领域的网络公司对网络侵权采取宽严不同的政策也显示了网站在网络侵权问题上态度不一。第二个方面主要是对通知移除制度有限性的成因的分析,究其原因包括被诉风险、败诉风险、侵权损害赔偿金的承担、刑事和行政责任成本以及公司的形象受损。总的来说就是通知移除的成本不高,网络服务提供者在利益权衡之下认为没有移除的必要性。第三个方面主要是分析通知移除制度有限性的形成机理,此制度之所以会失效是因为其本身的缺陷,同时也违背了“任何人不得为自己法官”的程序正义观念。通知移除制度的创设,主要受成本因素和国外借鉴的影响。第四个方面则主要谈到了通知移除制度的有限性的认知价值,对此制度有限性的认知能帮助我们更好的理解一些问题,法院为何不对网络服务提供者判决高额侵权损害赔偿金,提高侵权损害赔偿金上限来解决网络侵权是否有效,明确此规则在我国网络侵权体系中的重要作用以及对其功能的合理期待。对通知移除制度以及网络服务提供者侵权责任的判断,不仅要关注立法规定层面,同时也要关注实践操作层面。总的来说对通知移除制度有限性的探讨能促进我们更好的评估和认识这个制度,使其朝着更加完善的方向发展。

中国计量学院法学院院长、中国民法学研究会理事陶丽琴教授:前面文章的信息量很多,有很多值得我们学习和消化的地方,接下来我们就共同探讨一下两位老师的报告内容。首先是徐伟老师讲的通知移除权,这是近来的一个热门话题。网络服务商作为第三方其究竟处于什么样的法律地位,其连带责任的设置,以及最新的消费者权益保护法对其法律责任的进步一确认,都体现了国家对此有着充分的关注。网络服务商其法律责任来源于他需要承担什么样的义务,通知移除权的规定对其后的民事法律责任有着重要的影响,徐伟老师对于主题的论证还是十分到位的。设定网络服务商通知解除权的初衷在于以明确网络服务商的责任来减轻政府部门的执法压力,可是如果通知移除权没有得到履行的话就会产生连带责任,对于政府部门而言反而大大增加了压力。对于徐老师的观点我也有几点不同的看法:对于网络服务商更多是注重其运营的状态,而不是作为专门的管理方,其承担着管理的责任。管理权限的不明确,造成了网络服务商怕承担责任而不愿意行使通知移除权的状况,究其原因是网络服务商对于通知移除权的设置规则不清楚,导致最后认定侵权的判断力不足。王雷老师无论是对《继承法》原理和制度现状、对现代的学术流派都十分熟悉,观点表述流利,内容也是全面充实的,也涉及到了继承法的主要命题。但是,我认为如果王老师能够更多的展开论文中的观点,那么文章会更加的精彩。

国务院法制办公室政府法制研究中心三处李富成处长:王建平老师关于中华遗嘱库的观点很新颖,但是王老师阐述较简洁。我考虑的是在中国传统文化的背景下中华遗嘱库能否有效运行?究竟针对何种人群?它的运转机制要达到很成熟的阶段还需要一定的时间来考量,所以我想请王教授进一步给大家论证一下。

四川大学法学院王建平教授:中华遗嘱库成立以来,电视网络媒体都对其进行了报道,根据现在的情况来看,遗嘱库仅仅充当了保管者的角色,而且法律也并未赋予其充当被继承人遗嘱执行人的权利。在中国人的物权观念中忌讳谈论死亡,所以导致遗嘱继承立法方面的薄弱。社会主义核心价值观的表述与物权无关,财富应当是社会财富,就像国外都设置了遗产税。应当鼓励老年人将自己的遗产作用于社会有用之处,这样也对社会起着进步作用。只要是依照其自由意志的真实表示,制度就应该给与其保障。遗嘱遗赠的方式多种多样,但是制度能否给其提供保障和选择,是一个值得考虑的问题。国家制度是为老百姓服务的,不能依照惯性思维,应当发挥遗嘱库作用的多样性,帮助老年人订立遗嘱、保管遗嘱和执行遗嘱,促进社会财富的正常流转,改变传统的物权观念,发挥社会观念的导向作用。

福建江夏学院吴国平教授:王艳慧老师对代位继承权的观点确实让人眼前一亮,在大多学者赞同固有权说的情况下,王老师以其独特的眼光对代位权说进行了分析。同时我也十分赞同王老师对于代位继承权向旁系血亲发展的大胆制度设定。从中国传统观念来看,遗产历来在直系血亲之间传递,由上而下,按支继承。王老师的观点算是比较大胆,但是我在这里还有一个问题,在直系血亲卑亲属的情况下内部的继承顺位问题,在没有直系血亲卑亲属只有直系血亲尊亲属,同时又有旁系血亲的情况下内部的继承顺位问题,我认为这个问题可以进一步深化。此外,在相对丧失继承权的情况下,按照我们现行《继承法》的规定,有遗弃、虐待、伪造以及篡改遗嘱的几种情形,但是在我们现实生活中还有一种情况,就是隐藏或者隐匿遗嘱,其能否成为继承权相对丧失的法定情形值得考虑。

中央民族大学法学院唐勇:我对王建平教授的观点有些不同的看法,对于将中华遗嘱库定位为公益事业的倾向我不太支持。王教授刚刚提到的惰性财产关系模型有一定的“寄予”的倾向,一种管理的倾向,甚至道德倾向,但是在这种倾向上能否真的发挥其应有的作用?我比较赞赏的是比较市场化的倾向,一种比较专业化的倾向。能够以一种专业化的角度去做,能够更好地表达被继承人的遗愿,所以说现在来研究中华遗嘱库是为时过早的,应该等它的样本数足够充分才好。

中国计量学院法学院院长、中国民法学研究会理事陶丽琴教授:我对这篇文章进行了较为深入的研究,我觉得你表达的观点恰恰是王老师想要表达的,王老师在论文中实际是提出了一种新的设定,以中华遗嘱库来帮助保护遗嘱订立,对今后遗嘱的功能能否发挥,遗嘱如何进一步延伸,提供了新的方向,那就是建立中国遗嘱的信托机制。

国务院法制办公室政府法制研究中心三处李富成处长:最后对今天的报告做几点补充。首先,王老师论文每次的选题都是让人眼前一亮,这次对中华遗嘱库的提出确实很新颖。现在遗嘱库已经运行了一年有余,其到底执行得如何?现在强调治理的现代化,是不是应该让遗嘱库发展到一定的程度,再去考虑让其制度化?王艳慧老师的论文,从代位继承权的性质入手,转而谈学说之争,其结论我是十分赞同的,就是应该凸显怎么解决现实的问题。对于王雷老师关于继承国家法和习惯法的问题,现今还没有单位愿意做,可以考虑发挥学生力量展开科研调查。通知移除权在现实生活中虽然有一定作用,但是作用有限,这是文化的需求问题,并不能仅仅用制度解决。法律的制定和执行的落实是不同的,法律的执行还需要其他机构一起配合,法院判决的作用有限,因为职能机关回应受害人诉求的积极性有限。

 

 

主持人:傅鼎生(华东政法大学教授、中国民法学研究会常务理事)

余卫明(中南大学法学院教授、中国民法学研究会理事)

评议人:张里安(武汉大学法学院教授、中国民法学研究会理事)

陈年冰(华南理工大学法学院教授、中国民法学研究会理事) 

 

福建江夏学院教授、发展规划处处长吴国平教授:我今天的发言将依据年会论文为基础进行,以立法完善的角度对遗赠扶养协议制度的不足与养老功能的扩张进行探讨。我国现行遗赠扶养协议制度存在着一些不足,主要有遗赠扶养协议的主体范围较窄;遗赠扶养协议的订立要件、效力及解除等基本问题规定缺失;遗赠扶养协议的养老功能不足;保障个人自由灵活地处分有关继承、遗赠权利的功能不足;对救济措施没有明确规定五点。以此为基础,探索遗赠扶养协议养老功能的扩张突进,首先是要建立继承合同制度,确认继承扶养协议的法律效力,有学者对是否引进继承合同的不同观点,此处就不再赘述。在引入继承合同制度并确认继承扶养协议的效力问题上,我同意在我国《继承法》中引入继承合同制度并加以改良。对于继承合同的概念,我同意文中所述第六种,即“继承合同是指被继承人与继承人、其他自然人、法人和其他组织等就继承权或者受遗赠权的取得或消灭等而达成的合意”这一说法,同时在立法上我们也可以将继承合同与法定继承、遗嘱继承共同作为继承权和受遗赠权的取得方式,与此同时,扩大遗赠扶养协议的主体范围,增加遗赠扶养协议的权利义务内容。这是我关于引入继承合同制度和确认其效力的个人观点,在上述观点基础上我提出了几个建议供大家参考,一是要在立法上引入继承合同制度;二是要扩大遗赠扶养协议的主体、内容和客体范围,从自然人扩大到社会组织;三是要明确遗赠扶养协议生效的实质要件和形式要件;四是要明确继承扶养协议的效力,要对遗赠扶养协议和继承协议作出其发生冲突时的处理规则;最后一点也是需要明确遗赠扶养协议的解除方式和法律后果,对于违约责任的问题,应当适用合同法的相关规定。

大连海洋大学讲师刘耀东:遗嘱能力就是指遗嘱人订立遗嘱处分其个人财产的能力。行为能力是为民事行为的资格,它要求行为人对行为有辨识控制的能力,遗嘱能力是主体能够胜任订立遗嘱的主观条件,所以它与民事行为能力有千丝万缕的联系。根据各国的立法例,有两种立法模式,一是不对两者进行区别,称之为同一模式,我国的法律属于同一模式,陈苇,张玉敏以及杨立新教授起草关于继承法的建议稿都采取了同一模式,只有完全行为能力人才有遗嘱能力,第二种是区别模式,对两者进行区别,这种情况下遗嘱能力的年龄往往低于民事行为能力,就是说有遗嘱能力者可能并没有行为能力,而我的主张是采取区分模式。首先从比较法上来讲,有二十多个国家和地区采取这种模式,其次从理论上来说,行为能力制度是为了保护未成年人和精神上有欠缺的人以及维护交易安全,而遗嘱是单方法律行为与交易安全无关。

我国现行法仅规定立遗嘱必须有行为能力,并没说要有完全行为能力,这样为以后将限制行为能力人能立遗嘱留下解释的空间。《民法通则》将16周岁以上不满18周岁若能以自己的劳动收入作为生活来源的人视为完全行为能力人,所以我们建议将有遗嘱能力的年龄规定以16周岁为限比较合适。

绝大多数的学者包括杨立新教授都认为不论是不能完全辨认自己行为的还是完全不能辨认自己行为的精神病人都没有遗嘱能力,但我认为不能完全辨认自己行为的精神病人尤其是间歇性精神病人应当有所例外,我们知道间歇性精神病人在精神正常的情况下是可以有效地实施民事法律行为的,这没有问题。未受限制民事行为能力宣告的精神病人和受限制民事行为能力宣告的精神病人是有区别的,未受行为能力宣告的精神病人的行为通常情况下是有效的,主张无效的就应当承担举证责任来证明其是发病期间实施的,受行为能力宣告的精神病人的行为通常情况下是无效的,主张有效的就应当承担举证责任来证明它是有效的。所以我的观点是间歇性精神病人在正常情况下是有遗嘱能力的。

然后,醉酒,滥用麻醉药品,吸食毒品,滥用精神药品的完全行为能力人虽因此而暂时失去意识,但并不影响他们行为能力的有无,在因没有意思能力,那么应当否定其遗嘱能力,我称之为偶然无遗嘱能力。

最后是遗嘱能力对遗嘱效力的影响,有人说是成立要件,有人说是生效要件。对于偶然无遗嘱能力者订立的遗嘱我认为应该规定其为可撤销遗嘱,在其恢复正常后再决定是否承认其效力。

山西大学商务学院张翼杰副教授:随着经济快速发展,私有财产的数量和种类大量增加,而遗嘱继承显示了滞后性,存在几方面的缺陷。一是主体规定上的缺陷,对于遗嘱能力的规定仅仅在司法解释中有所涉及,对盲、聋、哑人的遗嘱能力规定缺失,建议将遗嘱能力的规定与《民法通则》里的遗嘱继承相适应,并且对盲、聋、哑人所立遗嘱的效力作出明确规定;对遗嘱见证人资格的规定不够具体,应当明确规定遗嘱见证人的条件;对于遗嘱后位继承人立法有空白,应当确定相关的制度,有利于按顺序来继承;对遗嘱执行人制度的缺陷,应当对遗嘱执行人地位的取得、更换等作出明确规定。

二是遗嘱形式上的缺陷,建议增加录像为遗嘱形式;随着数字化发展,打印技术已很普遍,但我国并未对打印遗嘱作出规定,建议将打印文件作为遗嘱形式,只要最后有当事人亲笔签字,就可以肯定其效力;口头遗嘱缺乏可操作性,我国在危急情况下承认口头遗嘱的效力,但未规定危急情况的具体情形,也未规定口头遗嘱的生效时间,建议对危急情况具体化、精确化,以提高其可操作性。

三是遗嘱内容的缺陷,对于“必留份”,限定在“双无”人员使得权利人的范围过于狭窄,建议扩大;我国现行《继承法》关于“保留必要的遗产份额”的规定中对“必要”并没有确定的标准,给法官留有太多的自由裁量,建议对必要份额具体化,同时增设特留份制度,并建议两者并存,特留份可限制遗嘱人滥用处分财产的权利,又可以利用必留份来实现“双无”人员的保护;遗嘱信托制度缺失,建议设立遗嘱信托制度;夫妻共同遗嘱行为规则缺位,我国实行夫妻共同财产制,设立共同遗嘱有利于简化设立手续,有利于家庭和睦;遗嘱变更与撤销的制度比较简单,没有形成完整的结构体系,建议明确变更与撤销的方式;对遗嘱自由限制不够完善,应当对遗嘱自由进行一定的限制,防止损害公共利益和债权人合法权益。

黑龙江大学法学院任江博士:首先就论文的写作背景进行介绍,2012年黑龙江大学和中国人民大学成立了联合的继承法修正课题组,我作为课题组成员参与了全部起草过程。我在课题组讨论的基础之上采取的一种相对激进的方式对传统民法的遗嘱的要式问题作了适当的补充,当然文责还是由自己负责。关于遗嘱形式的法学属性,学界主要存在两种观点:一是遗嘱形式属遗嘱行为生效要件;一是遗嘱形式属遗嘱的成立要件。传统继承法采取了前者,但后者显然更易于满足社会的需求。就遗嘱制度而言,实现私法自治的功能在于尽可能地保护遗嘱人的真实意思表示,生效要件说相对更倾向于扩大遗嘱成立范围,进而扩大遗嘱人意思表示效力范围。这种意思表示范围的扩大,是借助现代科技产品实现的。因此,继承法对该制度的修正意味着遗嘱形式制度需要在一定程度上采纳生效要件说,才能实现这种私法自治扩大的功能。但是,如果法律规定被继承人可以设立任何形式的遗嘱,必然会“激励”伪造遗嘱的大量出现,为了防止一个极端到另一个极端的立法模式的出现,《继承法》修订需要平衡遗嘱形式法定、现代新型遗嘱形式和遗嘱人自由意志之间的需求。
   
对于“口头遗嘱”,不如称为“紧急状态遗嘱”更为恰当。相较于其他法定形式遗嘱,现行口头遗嘱在证据证明力上无疑相对较弱,主要依赖见证人见证。按照法律解释的举重明轻原则,如果形式更为随意的口头遗嘱在特定条件下都具有证明力,在满足特定条件下,理应也可有效。有鉴于此,对《继承法》第17条第5款不妨进一步完善:因自然灾害、意外事故等不可抗力导致遗嘱人陷入无法寻找遗嘱见证人或遗嘱人即将接受风险较高的医学治疗,而遗嘱人又面临丧失遗嘱能力或死亡危险时,遗嘱人利用可使用的设备作出真实遗嘱意思表示,该真实意思表示视为遗嘱人定立的紧急状态遗嘱,该遗嘱有效。在紧急状态解除,遗嘱人恢复定立遗嘱的能力后,该紧急状态遗嘱失效,遗嘱人应以其他法定形式订立新的遗嘱。紧急状态解除前或紧急状态解除后、遗嘱人恢复遗嘱能力前,遗嘱人死亡的,该紧急状态遗嘱有效。最后对打印遗嘱,录像遗嘱,电子数据遗嘱,短信遗嘱和网络及时通信遗嘱的效力进行了简短的分析。

总之,我们在民法现代化进程当中应当将其与社会经济发展和科学进步等社会客观存在紧密联系起来。固守传统遗嘱要式性理论只会限制当事人因科技而本应扩大的意思自由空间,所以我们要从遗嘱形式根本属性着眼,在我国《继承法》现代化修正过程中,更好的体现法律的前瞻性和指引性。

武汉大学法学院教授、中国民法学研究会理事张里安点评:对于遗赠扶养协议,吴老师的想法与其他人有相似的地方,我们在30年前颁布继承法的时候谈不上有什么财产,所以当时的遗赠扶养协议没有太大存在的必要。然而到今天,有些老年人还是有点财产的,遗赠与继承扶养协议都有了存在的必要,我提出一个问题,对于最贫困的那些人或者大富豪,他们都可以订立遗赠扶养协议,但其实是捐赠,这对他们的意义又有多大。而在另一种情况,对现在的老年人,子女可能不在身边,钱可以寄过来,事情却是没人做的,有人说可以进养老院。有些养老院的条件非常差,老年人会不愿意去,又会觉得被遗弃了,而好的养老院又贵,有个新闻就是德国、法国人,跑到塞尔维亚去养老,他们觉得退休的钱可以在那里能有比较好的生活,在中国,老年人的这些问题该怎么解决,确实值得研究。

对刘老师的论文,遗嘱能力很多人也提到了,它在我国继承法上没有非常具体的规定,实践中相当于把遗嘱能力和行为能力混为一谈了。在其他国家遗嘱能力的年龄规定比较低,行为能力的相关规定除保护未成年人外还有交易安全,但我认为就是交易安全的问题。遗嘱是死因行为,对死者无法造成什么伤害,可能造成伤害的是他的家属。从年龄上来说,未成年人和老年人在行为能力上都是有缺陷的,对于行为能力的年龄规定有下限,但无上限。聋、哑、盲人的行为能力在我国的立法上没涉及,而对于精神病患者,是保护他们的利益还是保护他们的家人的利益,这是值得研究探讨的。

华南理工大学法学院教授、中国民法学研究会理事陈年冰点评:对张翼杰和任江博士的点评。他们以现有的法律文本为根据,采用法律解释、文献分析、比较研究等方法,对现实中存在的继承制度的供给需求和制度的供给缺乏这对矛盾的解决表明了自己的观点。张教授关注了遗嘱继承制度的整体方面的修改问题,从遗嘱继承制度的主体、遗嘱的内容、遗嘱的形式等多个方面回应了继承法中遗嘱继承制度的修改完善问题;任博士从紧急状态遗嘱的视角出发,对遗嘱的法定形式问题阐明了自己的观点,这些研究都有着重要的意义。

就具体的制度而言,遗嘱继承有自己的特征,相对于法定继承来说,它更直接地体现遗嘱人的意志,和一般的单方行为不同,遗嘱行为是死因行为,为避免今后纠纷的产生,如何在意思自治和法秩序的追求之间获得平衡就是不能回避的问题,我想这应该是遗嘱制度设计中应当遵循的原则性问题。继承法修改的迫切需求源于当今中国的社会结构、社会观念的变化、科学技术的发展等等,但对充分尊重遗嘱人的自由意志这点来讲,是不应该有变化的。张教授的文章非常全面,几乎涉及遗嘱继承制度的所有方面,如果将遗嘱自由的精神作为主线贯穿全文,则说服力更强;任博士对新型遗嘱效力的分析,在本文标题下的逻辑还有推敲的余地。  

相对于其他制度,遗嘱继承更多地体现了我国的文化传统,继承法中遗嘱继承制度的修改,应当挖掘鲜活的本土资源,实证的分析也是需要的,符合我国国情的遗嘱继承制度才更有生命力。

重庆邮电大学朱涛老师:对刘老师的遗嘱能力有没有单独列出来讨论的必要,刘老师对遗嘱能力部分的论证仍然以自然人的意思能力为核心,我认为把论证部分的遗嘱能力替换为民事能力也是完全说得通的,论证部分说的采用德国的三分法,但德国的三分法在1994年就已经进行修改了,就是二分法,即看行为人行为的时候看他是否具有行为能力,而三分法主要关注在未成年人,未成年人分为完全民事行为能力人,限制民事行为能力人和无民事行为能力人。所以我认为立遗嘱的行为仍然是一种法律行为,遗嘱能力其实是民事行为能力的一种外化,如果要将遗嘱能力单列出来,那是不是也应当将劳动能力、婚姻能力等都单列出来,那么我们就要探讨是否有这样一个必要性,在这一点上,理论探讨和制度探讨是有区别的,而刘老师在文中作了一个制度性的构建,所以我质疑这种行为的必要性,我们是否在立法上都需要将其具体化,这是我的一些意见,想和刘老师进行商榷。

刘耀东:我觉得非常有必要,民法为什么分总则编和分则,就是因为分则具有它的特殊性,而且遗嘱此项规定只有一个条文,不会占用大量篇幅;而且其他的国家大多数也将遗嘱能力年龄作为一种特殊的规定,如果没有很大差别的话,那么德国和我国台湾地区也不会将其单独列出来规定。

在继承开始之前,我们可不可以放弃继承权,这一点在承认继承合同制度的国家与不承认继承合同制度的国家是不相同的,前者是可以放弃的,后者不允许。对继承合同,吴老师是广义说,我是狭义说。

任江老师:我对吴国平老师的文章观点是有疑义的,如果设计了继承合同这个制度,在广大农村实不实行得了,会不会因为这个新的制度实行了之后而引起不必要的家庭纠纷,这个方面的工作可能是需要去实际调研的。

任江老师:我同意朱老师的观点,遗嘱能力年龄的制度适用民事能力的制度,没有必要再单独出来,并不是说我国台湾地区怎么规定,我们就要怎么规定,如果我们降低了遗嘱能力年龄,假设这样一种情况,一个16岁的孩子正处于热恋,把他的手机等个人财产都送给了其对象,那么我们是应该认同其遗赠行为,保护其意思自由,还是其监护人来嘲笑和否认其遗嘱。这个恐怕不能做一个抽象性的规定,与其这样的话不如适用一种统一的规定,即民事行为能力的规定,

此外,独生子女对于中国遗嘱继承的影响问题,我也做过调研,关于遗嘱案件的纠纷,并不是很多,而且其中大多数是由“二奶”的问题引起的,在独生子女实行了这么多年过后,遗嘱制度的功能已经大大地弱化了,这种情况下,我们再把遗嘱能力作一个详细的规定,这是一个国情,是需要进行思考的。而且从现在来看,长期以来的计划生育虽然在有限地开放,但是就现在来看,其政策还是不会变的,所以我们在考虑法律制度设计的时候是不是也要考虑中国国情,可能是我们需要进行讨论的。另外一个问题,我在青海待过一段时间,青藏高原少数民族遗嘱的习惯和北上广地区又是不一样的,现在的《继承法》适用似乎是城市在适用,农村西北和少数民族似乎是用的他们的习俗。在其适用法律的时候,法官直接适用法律的效果很差,这些制度如果要进入民法典的话,那么肯定是需要学者去进行很辛苦的调研,现在来看,这一方面的工作也暂时没有展开,在这样一种条件下,我们在谈论民法典下的继承编去如何完善,到底是一个全景式的继承法还是一个城市式的继承法,可能也需要打上一个问号。

 

主持人总结:

整整一个下午,我们有指定发言,也有自由发言,还有点评,气氛比较热烈,总结下来,有如下几个特点:第一,都有针对性,无论是自由发言的,还是指定发言的,对问题都有针对性,有的是针对遗赠扶养协议,有的针对遗嘱能力,有的针对遗嘱制度的形式,内容等,就是有针对性,有针对性就会深入研究;第二个特点,就是揭示问题的深度比较深,有两个是纵深方向揭示,也有两个是全面展开,具有完善性和全面性。比如说吴老师和张老师,他们切入点小,但所涉及的问题却很广泛。还有两个,揭示问题非常深刻,很深入,一个是遗嘱能力,涉及到要不要单独为遗嘱设定能力,还有个是遗嘱的开放性问题,都很全面;第三个特点,说理充分而且有前瞻性,与时俱进,所有的发言人都说得很有道理并且与现实生活结合在一起,与未来结合在一起;第四个方面,大胆探索小心求证,我们这里有两位是大胆探索的,一位是遗嘱能力,接下来是小心求证,刚才对遗嘱能力,各个国家都有对它的规定,我们需要继续研究各个国家行为能力的年龄是多少岁,我们国家规定多少岁,其他国家为什么要这样规定,我们国家为什么要这样规定,通过这些研究,我们的说法可能更有说服力。还有一个问题就是遗嘱开放,很有前瞻性,这是大胆探索,但是我们不能一直这么大胆下去,需要小心求证,如果我们一直探索下去,那么我们需不需要区分要式与非要式行为的必要。最后一个特点就是,发言的都从一般规则具体规则着手。总而言之,我们今天下午下半段时间是成功的,大家积极发言,最后,我们为这次能够圆满完成任务,自己祝贺自己,感谢在座每一位,感谢主题发言的,点评的,自由发言的,以及志愿者,工作者。

 

 

(以上整理的发言稿未经发言人本人审阅)

 

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