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法学讲堂
中国民法学研究会2014年年会会议简报第三期
上传时间:2014-9-28
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主办:中国民法学研究会

 

承办:

湖南大学  中南大学

湖南师范大学  湘潭大学

大会主题报告报道

大会主题报告报道与综述

主题报告

人格权立法中的重大问题................................. 王利明

不动产登记制度中的重大问题..............................孙宪忠

继承法修订中的重大问题................................. 郭明瑞

新时期民事立法和法律实话的重大问题........ ............ 杨立新

民法典编纂问题研究中重大问题........................... 崔建远

民法总则立法中的重大问题...............................  


【大会主题报告报道】

大会主题报告报道与综述

2014927日上午9:30—12:00,中国民法学研究会2014年年会在完成开幕式的各项议程后,大会进入主题发言阶段。这一阶段由中国民法学研究会副会长、黑龙江大学原校党委书记杨震教授主持。大会主题发言的学者有中国法学会副会长、中国民法学研究会会长、中国人民大学常务副校长王利明教授,中国民法学研究会常务副会长、中国社会科学院法学研究所孙宪忠教授,中国民法学研究会副会长、烟台大学原校长、山东大学法学院郭明瑞教授,中国民法学研究会副会长、中国人民大学民商法律研究中心主任杨立新教授,中国民法学研究会副会长、清华大学法学院崔建远教授,中国民法学研究会副会长、北京大学法学院尹田教授。

王利明教授作了以“人格权立法中的重大问题”为主题的报告,主要谈了两个问题:为什么制定人格权法?如何进行人格权立法?王利明教授主张,应当制定人格权法,因为人格权法是和我们《民法通则》所确立的民法体例是一脉相承的;人格权立法是落实宪法保障人权的需要。王利明教授认为,人格权法中应当规定一般人格权,以之作为概括性、兜底性的条款,也要注意完善具体人格权制度。最后,王利明教授认为,人格权立法需规定相应的法律责任,特别是需详细规定精神损害赔偿的规则。

在“不动产登记制度中的重大问题”的报告中,孙宪忠教授提出,我国《物权法》规定应当制定统一不动产登记的规则,规定了公示公信原则,而现在我国需要解决的最大问题是统一登记的问题,目前实践中的问题是多部门、多级别登记,并且目前的不动产登记体系主要是解决资源的开发、保护过程中遇到的登记问题,和《物权法》没有很大的关系。孙宪忠教授以其在调研和实务中所碰到的生动案例说明了不动产统一登记的重要性。最后,孙宪忠教授指出,统一登记是个民法问题,更是个物权问题,因此需要更多地从民法的角度来认识和解决这个问题,应当结合中国的国情来确定登记制度的具体内容。

郭明瑞教授作了题为“继承法修订中的重大问题”的主题报告。他提出,《继承法》修订过程中,要尊重我国历史传统,解决新出现的问题,并且要符合现实社会的发展需要,特别是随着网络技术和社会的发展,财产的形态发生了很大的变化,《继承法》的修订应当回应这些变化了的社会情况。接下来,对《继承法》修改中主要争议的一些问题,特别是现在争议较大的问题如遗产、法定继承、遗嘱继承等,郭明瑞教授分别提出了自己的看法。

杨立新教授作了题为“新时期民事立法和法律实施的重大问题”的主题报告。他指出,所谓的“新时期”是指,中央提出了“国家治理结构”的概念、强调依法治国、司法改革工作有了新的部署。杨立新教授回顾了近年来民事立法的历史,并归纳了每个阶段的特征。杨立新教授指出了新时期民事法律实施中面临的重大问题,其中包括:新修订后《消费者权益保护法》的适用问题、关于个人信息保护的问题、大数据时代下人格权保护的问题、《合同法》领域中的民间借贷问题、《物权法》中农村土地权属的问题以及《侵权责任法》适用中遇到的食品安全等问题。

崔建远教授作了题为“民法典编纂中的重大问题”的主题报告。在报告中,崔建远教授首先结合其所参与的两个仲裁案件,阐述了举证责任的分配问题,指出了司法实践中关于举证责任分配的不合理地方,指出应该借助编纂民法典的机会对此加以妥善的处理。接着,崔教授呼吁,在民法典编纂过程中,立法机关应当出具立法理由书,以避免不必要的纠纷和困惑,维护司法的权威性和严肃性。崔教授还指出了关于时间的民法效力问题。他主张,将诉讼时效中断后的起算时间修改为从中断事由消失时起重新计算,应该统合各个法律中的诉讼时效制度,并关注诉讼时效制度和除斥期间以外的权利失效制度。应当在民法典编纂过程中将诉讼时效、除斥期间和权利失效制度进行整合。最后,崔教授提出,应当转变理念,对于公司之间股权回购等类似的协议,应当放弃过去的“名为股权转让合同,实为企业之间相互借贷,因此无效”这样的理念,改为至少是有条件地、区分情况地承认这种协议的效力。

最后,尹田教授作了题为“民法总则立法中的重大问题”的主题报告。他指出,中国民法典的编纂体系,应当采用源自德国民法典的“总则与分则”体系,应当制定民法总则。他认为,民法总则编的立法中可能将面临的、真正算得上重大问题的就是如何确定民法的调整对象问题,因为它决定了民法的性质。他认为,我们最好在民法典中对民法的调整对象加以规定。对于民法的调整对象,要说清楚民事主体的范围、民法所调整的社会关系的范围和民法所调整的社会关系的性质。尹田教授认为,国家、集体和非法人团体不应该是民事主体。对于作为民法调整对象的社会关系是否需要具备平等性质的问题,尹田教授认为,平等原则就并不适用于一切民事关系,但不能因此而否认平等原则是民法的基本原则。对于民法调整的“人身关系”应如何界定,尹田教授主张,应当开展严肃而深入的讨论。最后,尹田教授呼呈,民法学者应当顾全大局,抛弃在个别学术问题上的歧见,共同促使立法机关启动民法典的制定。


【主题报告】

人格权立法中的重大问题

王利明(中国法学会副会长、中国民法学研究会会长、中国人民大学常务副校长、教授)

第一个问题:为什么制定人格权法?

按照分阶段、分步骤制订民法典的思路,我们已经制订了《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列的重要民事法律,因此也应尽快启动人格权立法!借这个机会谈几个理由。其一:人格权法和我们《民法通则》所确立的民法体例是一脉相承的。《民法通则》第五章第四节分别列举了财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权与人身权,这里的人身权主要就是我们要讨论的人格权。所以,单独制定人格权法,这是与民法通则的体例完全相符合的。当时在人大常委会讨论民法典草案第一稿的时候,认为人格权法专门制定,理由是也因为这是符合民法通则所确定的体例。其二:人格权立法是落实宪法保障人权规定的需要。目前在欧洲出现了宪法司法化的趋势,尤其体现在人格权保护的领域,即法官在司法实践中直接援引宪法来裁判案件,把宪法作为保障人格权的法律依据。比如在德国,法官通过援引德国基本法第二条来保护人格权,从而确定了一般人格权制度。那么我国法官为什么不能直接援引宪法呢?这是由国情所决定的。宪法明确规定,只有全国人大常委会才有权解释宪法,法院无权解释。所以,人民法院在民事裁判时只能援引法律、司法解释等,但不能直接援引宪法。我们走宪法司法化的道路行不通的,要从中国实际出发,把宪法中关于保护人格权的内容在民法中具体化。民法规定得越详细,对人格权得保护就越全面,因此要通过制定人格权法才是真正落实宪法的体现。其三:弥补传统民法五编制体系的重大缺陷。民法主要为人身权和财产权两大权利,有关身份权的内容已经通过婚姻法、继承法规定,财产权在物权、债权中已经体现,但人格权却在分则中没有有任何具体规定,这个体系给人的感觉就是重物轻人。我在德国参加会议,曾与卡纳里斯教授讨论过这个问题,在那个年代还没有这个问题,但现在制订民法典,可能要考虑将人格权单独制定独立成编了。另一方面来讲,这也是与潘德克顿体系从权利为中心展开民法分则是一致的。

第二个问题:如何进行人格权立法?

首先,需要规定一般人格权,需要概括性、兜底性的条款。人格权法定,但不可能像物权法定那样,如果理解为没有法定就不能得到保护,这样保护人格权是不合理的。随着社会发展,新出现的人格利益无法得到救济,此时便需要一般性条款,这就是一般人格权的重要作用。同时,一般条款就能保持法律的开放性,满足新兴的人格利益发展的需要。

其次,完善具体人格权制度。对现行民法通则规定进行具体完善。1、关于姓名权,全国人大作为立法机关正在进行法律解释。在实践中已经出现了姓名权方面的大量纠纷,比如,有人自己命名为阿猫阿狗等,遭到拒绝更名后起诉公安机关要求为其更改姓名。姓名权涉及很多问题,这涉及到姓名权是否包括了允许个人随便起名或变更其姓名的权利。此外,应该是不同的权利,如是身份权,是人格权,这一系列仍需要讨论。2、关于肖像权,《民法通则》的规定也有很多不完善之处。现行肖像权内容主要限制在商业性的利用,但随着互联网上的发展,一系列非商业化的肖像利用出现,现行《民法通则》并没有对该问题进行调整,显然无法适应社会发展的需要。现实生活中,肖像权内容很丰富,都需要通过人格权立法充实完善。3、关于隐私权。隐私是不是权利,在立法中也一直拿不准,导致了长期的立法上用词的回避。直到2009年《侵权责任法》颁布,才第一次确立了隐私权三个字作为保护对象,把隐私规定为一种民事权利。但究竟是什么权利,内容是什么以及如何行使,没有任何具体规定。因为没有规定,所以实践中,对单行法的规定造成很大的困难。比如,《消费者权益保护法》中消费者的隐私权很难切实保护。从世界各国法律发展来看,已经将隐私权置于了很重要的位置。例如,法国民法典的修改,专门把隐私的保护放在第9条,甚至放在生命健康权的前面,已经作为基本权利加以保护。此外,美国的隐私权是宪法权利,还有《隐私法》的调整与保护,其重要性不言而喻。随着高科技产生发展的共同负作用,就是对个人隐私的威胁。随着隐私的内涵越来越宽,现在扩展到私人秘密的保护,从最初的个人私生活,到家庭空间、身体隐私、空间隐私、通信秘密等,甚至在公共空间也有个人隐私。过去认为,私闯民宅是物权保护问题,但现在应认定为是隐私保护问题。甚至随之现在学界对隐私权的新发展,个人自主决定也是一种隐私。4、关于个人信息权。随着网络时代、大数据时代的到来,其地位日益凸显。个人信息权有多重性,有财产因素,也有人格因素。我个人认为,个人信息权主要是人格权。理由:个人信息权主要是一种人格利益,不是财产利益。其一,大多数个人信息和隐私有不可分离的关系,在美国主要是放在隐私中加以保护。当然,两者还是不同的,可以分开的,是两项不同的权利。其二,个人信息权主要是彰显个人身份,是可识别的身份信息,有很强的可识别性。其三,个人信息权主要体现对个人尊严的平等保护。主要是对个人信息支配的权利,未经他人允许,不得搜集他人信息。这主要体现法律对每个人信息支配权利的保护。所以,如果把个人信息权称为财产权,是不符合基本原则和法理的。当今时代,个人信息权亟需规范,比如《消费者权益保护法》第14条规定了消费者的特殊个人信息权。但如果人格权法不规定一般的个人信息权,消法的规定就是没有依据的。因此,立法上没有对个人信息权进行全面规定,很多保护都遇到障碍。比如只有在人格权法规定了个人信息权之后,网络服务提供者的保护义务才能确定。

最后,人格权立法需规定相应的法律责任。尤其需详细规定精神损害赔偿的规则。精神损害赔偿就是针对人格权的救济,规定人格权的精神损害赔偿是顺理成章的。侵权法主要是考虑到未来要制订人格权法,才对精神损害赔偿只规定了一条。因此,人格权法中的规定可以和这里相互衔接,相互印证的,也体现了人格权保护的特殊性。

 

不动产的登记制度中的重大问题

孙宪忠(中国民法学研究会常务副会长、中国社会科学院法学研究所教授)

我主要谈一下不动产登记条例立法的一些情况以及我参与这个立法的一些心得体会。

我国《物权法》规定应当制定统一不动产登记规则,规定了公示公信原则,但是我国现在需要解决的最大问题是统一登记的问题。

1995年我从国外回来,当时是在国家土地管理局任职,我当时写了几篇文章来讨论不动产登记的问题。当时我在很多地方进行了大量的社会调查,发现法律规定和社会现实是不一样的,当时是多部门、多级别登记。土地是在国家土地管理局进行登记,城市房地产当时是在城乡建设部进行登记。登记比较早的是林业资源,20世纪80年代初,当时是在林业部作资源保护的登记。而水面、海域滩涂等则是在水利局、国家海洋局等部门进行登记,因此是多部门的。

另外是多级别的登记。1985年我国制定了《土地管理法》,后来1996年进行了一次修改,确定了登记可以实行多级别。当时确立了市场经济体制,很多企业要上市,特别是中央企业,在地方发展,土地是在地方,按照土地管理法,企业要上市,地权要重新办理土地出让手续,把划拨地权办成出让地权。但当时最大的问题,央企占地很多,要交的土地出让金很多,央企不愿意交线,认为当时征地的时候,已经付过了,对农民的土地补偿费、青苗补偿费、安置补偿费等,就是我们所说的三支一补,从企业角度来说,已经掏过这笔钱了,就不能认为是地方政府无偿划拨给企业的。后来围绕这个事情,当时的国务院总理朱镕基说,地方不给登记,我们国务院给登记,因此,国务院的国家土地管理局给这些国企进行了登记。这是我调研时遇到的事情。

从这个背景来看,登记制度的建立,和《物权法》没有很大的关系,主要是资源的开发、保护过程中遇到的登记问题。后来起草物权法的时候,碰到不动产权利的问题,需要按民法的基本规则,不动产权利要纳入到物权法中。物权法总则部分的编制中,我坚持不能把物权变动都交由合同法处理,物权法中应该对物权变动加以规定。物权变动本身就涉及到不动产登记的问题。也就是说,不动产登记是物权法上的问题,不是自然资源管理开发与保护中的问题。从市场经济角度来说,不动产登记作为物权法的规则就更重要的了。比如多部门、多级别登记造成的问题。在四川攀枝花,在开发的过程中,土地变成了工厂,再变成林地,再变成工厂,土地的用途不断变化,而土地变更登记没有跟上,农民与工厂之间因为权利主张发生了严重的冲突。另外,微山湖的水面登记,造成的社会冲突非常严重。从物权法的角度来看,尤其是在设定抵押的过程中,比如开发商在开发土地的过程中,有一块土地的使用权,开发商向银行贷款,银行要求抵押,于是以土地使用权进行抵押,房子盖到一半,又需要资金,此时有了建筑物,这个时候到另一个银行进行贷款,要求以建筑物进行抵押。这两个抵押权,在房地产市场低迷、开发商卷款潜逃时,就留下了土地和没有完成的房子,两个银行都要求行使抵押权。但从物权法和担保法的角度来看,按当时物权担保制度的规定,土地的抵押,实现抵押权的时候,建筑物要一并卖,反过来也是如此。因此,这两个抵押权支配的范围是一样的,从登记来看都是第一顺位的,但两个抵押权是完全一样的,发生了冲突。这是立法中存在的硬伤,立法时没有考虑这个问题。在物权法立法的过程中,我强烈要求建立统一的登记制度。后来物权法中终于有了明确的规定。我当时提出一个基本的设想,是五个统一,要统一登记的依据、统一法律效果、统一登记程序(各地方机构自己制定登记程序,有的要求登记过程中要进行评估,要收费,当时,房价还没有这么贵,某房屋登记机关,房子才值40万,登记费用就是4万,这对百姓损害太大)、统一登记制度、统一登记簿和权属证书(现实中权属证书乱七八糟,一点公信力都没有)。目前民法学界比较认可统一登记制度。去年,李克强总理提出来,要在国务院制定行政法规来推动这个事情。

总之,统一登记是个民法问题,是个物权问题,因此要更多地从民法的角度来认识和解决这个问题。

第一,不动产登记与物权法之间的关系,从不动产登记暂行条例草案来看,登记条例的依据是物权法的第10条。但不动产登记讲的是程序的问题,物权法讲的是法律上的效果。因此,程序应当是严密的、正当的,能与物权法相匹配的。因此,应当由全国人大常委会来制定一部单行法,不应当是国务院的暂行条例这样一种形式。还有登记的权利类型。登记不应当仅仅是物权法上的物权的登记。一方面,物权法上的物权,有的是可以不登记的,比如国家所有权,比如顺位。另一方面,即使是没有在物权法上规定的权利,也可以加以登记,比如土地租赁权等。公示原则是什么,是形式主义的,还是实质主义的,也需要讨论。

第二,登记制度应当结合中国的国情来确定具体内容,比如登记程序,比如我国城市主要是建筑物区分所有权,而国外一般是单一住宅。

第三,按照物权法第16条,不动产登记簿是物权的依据。但登记簿的设置现在很复杂,我们有各种各样的所有权,从各种所有权中派生出各种各样的他物权,但其中的很多的权利仍然都是基础性权利。


继承法修订中的重大问题

郭明瑞(中国民法学研究会副会长、烟台大学原校长、山东大学法学院特聘教授)

《继承法》修订是民法学界的重要问题,为此召开了多次研讨会,还召开过跟法官对话的研讨会。我主要讲如下几点:

第一,《继承法》修订中要尊重我国历史传统,解决新出现的问题。因为继承法是1985年制订的,但我们的继承法有很深的渊源传统。继承法中的基本规则可以说来自于中国成立以前解放区根据地实施的具体政策。新中国成立后,1985年我们第一次对继承法进行立法。1985年到现在,已经有30年了,现行继承法中有些规则已经深入人心、根深蒂固了,已成为了习惯。所以,我认为对于现行继承法的内容进行修改时要遵循着能不改的就不要改的态度。

第二,为什么要对继承法进行修改。现行继承法已经不适用现实的社会需要。社会观念的更新和科学技术的发展所带来了一系列变化,而现如今这些方面都发生了变化。继承法与家庭结构有很大关系,与人们的家庭观念和婚姻观念也有密切关系,也与财产观念有关系。例如,现在的家庭结构比以前要简单得多,主要是小家庭,三口之家。亲属关系由于计划生育政策的原因,比以往也要简单得多。

第三,现在的财产范围和财产种类也都发生了很大的变化。特别是在财产的范围和财产的种类上都有很多的变化。在85年刚改革开放的时期,个人的财产很少。而现在,财产种类有很大变化,比如股权以及网络游戏中的虚拟财产等。

第四,随着网络技术的发展,网络财产的范围在不断扩展。现在,在网上开店所获的价值很高,但这也带了新的问题。同样,也随着医疗技术的发展,比如冷冻胚胎技术的应用,就带来了是否应按照继承法进行冷冻胚胎继承等问题。总之,应该对新带来的问题作出相应的规定,修改不适应现代社会的规定。

关于继承法修改中的主要争议的一些具体问题,这些问题无非是涉及三大理论或三个方面:第一,遗产。第二,法定继承。第三,遗嘱继承。

第一,关于继承法所规定遗产。首先,涉及到的是新型财产的问题。现在,在民法学界、甚至是法学界中,争议最大的问题就是针对农民权益的保护问题。我们非常关心对农民权益的保护,但我们往往是通过限制农民的权利来保护农民权益。例如,农村土地承包经营权能否继承等问题。关于这一问题,我们学者也有许多交流。恐怕这要考虑它到底是什么性质的权利。中央文件说到这些是用益物权,这是一种福利。但到底是什么性质,需要进一步讨论。同时,如果说农民农村土地承包经营权是一种用益物权,是一种福利。如果是福利,是谁的福利?是谁给的福利?取得福利的资格和取得的福利是不是一回事。其次,现在的土地上的权利结构太复杂了,所有权跟所有权不一样,土地使用权和土地使用权不一样,这源于我们的二元结构,现在我们就要改革。那改革是维持这些现有的规定还是修改它。我觉得,在一定程度上,如果不承认经营权的用益物权性质,就会出现一个奇怪的现象,同样是农村里的房屋,两个人都继承了。一个在城里一个在农村,一个人继承了房屋所有权,但一个人只有房屋所有权没有地上权。这两个权利到底有什么区别?我们现在的宅基地使用权没有规定期限。这些对农民的权利和其他人的财产权利应该给予平等的保护,在继承上不应有什么差别。我比较高兴看到十八届三中全会决定上在改革的规划中注重对于农民权益保护,现在是怎样对农民权利的保护,而不是怎样去限制农民的权利。

第二,关于继承法中的法定继承问题。首先是关于法定继承人范围的问题。大家比较一致的看法是认为应当扩大范围。例如,丧偶儿媳、女婿对原配偶的父母进行赡养的,能作为第一顺序继承人。子女里面是否包括有抚养关系的继子女?个人认为应包括,这符合基本法律要求,有利于赡养老人。其次,是关于继承顺序的问题。配偶、子女、父母是否应在同一顺序上?一种观点认为,子女单独为第一顺序,配偶、父母第二顺序。我认为这个观点有一定道理,但我觉得不把配偶放在第一顺序,而是把配偶及其他继承人放在一起继承遗产时,只是让配偶多继承一些遗产。这个恐怕与民间习惯并不一定相适应,因为现在我们的亲属关系的密切程度与以往不同。

第三,关于继承法中的遗嘱继承的问题。这个问题包括遗嘱能力、行使、内容、变更等内容。这里主要解决的是,遗嘱继承真正的功能在哪里。我认为,是尊重被继承人的意愿,按照他的意愿处理遗产。在法律上,就是要保障被继继承人的真实意愿,这就够了。比如,我认为不应给予公证遗嘱特别的效力。现实中,老人有一个房子,到哪个孩子家就立一个公证遗嘱,结果一个老人公证了四五个遗嘱。所以,我觉得这个问题要考虑的。另外,这个问题也涉及到了法定继承与遗嘱继承的关系,法律干预与意思自治的关系。在处理这些关系时,我们要注重在继承法中要贯彻意思自治原则。特别是现在对于子女之间、父母与子女之间的赡养协议的争议,我认为在解决这个问题时,也要尊重当事人的真实意愿,有条件地对赡养协议赋予效力。

 

新时期民事立法和法律实施的重大问题

杨立新(中国民法学研究会副会长、中国人民大学民商法律研究中心主任、教授)

首先,谈谈新时期民事立法和法律实施的背景。这个“新时期”,在我看来还未到来,应从十八届四中全会开始,因为过去从来没有一个党的全会专门来讨论法治。

新时期的背景有几个特点:1,提出国家治理结构。研究了法治建设。2四中全会强调依法治国,令人充满期待,总得来说一定会比过去更好。3,国家改革特别强调依法治国。我们现在立法机关,既然规定法官、检察官应当参加司法考试,那为什么立法机关人员不考试,我们要不要强调立法机关也要考核,注重立法人员的法律素质?4,法院的司法改革。现在的司法改革轰轰烈烈,但最大一个问题是有违反宪法的嫌疑,应该由全国人大出一个决议,让我们可以这样做。我们现在提新时期立法问题,这四个方面很重要。

接下来谈国家治理中民法典的制定问题。民法被称为“第二宪法”,建国65年了,我们却没有民法典。这一点我们并没有真正认识到民法典在国家治理中的重大作用,这一点我们应该特别重视一下民法典的制定。过去民法的建设方面的确有进展,20多年以来,我们民法立法可以分为三个时期,第一个时期是九届全国人大负责全国立法工作时期,这是民事立法的急迫时期,源于委员长的决心,最终的结果是写出了民法典的草案,这个算是民事立法上最了不起的一个事情。并第一次出现了全国人大常委会委员长在法院听审的事件。那个时期是我们最好的时期,也是最令人兴奋的时期,只是那个时期太短。如果时间更多点,可能民法典就制定出来了。第二个时期是十届和十一届全国人大负责全国立法工作时期,这个时期的立法工作特点是平稳、按部就班。这10年时间是民法最好的时期。那接下来第三个时期是十二届全国人大以来,仅修改了《消费者权益保护法》,该法不仅仅属于民法,全国人大立法计划里也没有民事立法方面的工作。这样一个做法不适合国家治理和法治层次下对民法典的支持,立法机关对于依法治国的政策理解也不够大胆。大家都处于迷茫时期,应当尽快结束这个时期,争取使得这个时期最后8年时间成为民事立法当中比较辉煌的时期。

民事法律实施中的重大问题,这个部分涉及到法律具体适用上问题比较多,这里只谈以下几点问题,第一,新修订后《消费者权益保护法》的适用问题。这部分消法写得好,改得也很好,但并没有引起法院的广泛重视,在实施过程中都需要有最高人民法院的实施通知,各级法院也缺少人进行研究,学界也没有对这些规定到底怎么用进行具体和深入研究。第二,关于个人信息保护的问题。我们出台《关于加强网络信息保护的决定》已经快两年了,但相关生效的条文在司法上尚未见实质意义,对于个人实名制规定也是我不太愿意看到的。剩下10个条款都是对个人信息权保护的条款,都是非常重要的,但目前没有一个依据这个《决定》提起诉讼的案件,反过来,侵犯个人信息的情况却越来越严重,我们的个人信息权却每天不断地受到侵犯,这和没有把《关于加强网络信息保护的决定》落实下去有关。所以在这个情况下,这个决定基本上是成为了一纸空文。但是这个《决定》应当相当我国的《个人信息保护法》。第三,大数据时代下人格权保护的问题。互联网环境下,不, 仅仅,,, , , , , 是互联网,现在我们三网, 融合,在这样的一种大数据的时代,民事立法、民事法律适用如何去做?最高人民法院现在正在做网络侵权方面的司法解释问题,《消费者权益保护法》规定有对网络购物和网络服务的保护,但对网络上做广告、其他虚假宣传等方面还存在问题。对交易的妨碍,对个人信息安全的侵害问题,需要特别注意。第四,合同法领域中在司法实践最大的问题应该是民间借贷问题,对私募基金和刑事犯罪的界限又很模糊,最高人民法院正在进行相关研究,但刑法学者反对意见比较多,最高人民法院的态度还是比较积极。我们长期压制民间借贷,现在放开了,放开后出现了大量问题,我们到底该怎么去解决?最高人民法院正在着手制定司法解释。仅仅依靠国有银行的融资往往不能解决具体问题,但私人间的民间借贷也很多问题需要规范。中国社会有个特点经常出现“一管起来就死,一放开就乱”的现象,在这种情况下,我们应该深入研究。第五,物权法方面,农村土地权属是最大的问题。如果不解决土地权属的问题,其他讨论都是虚的,这个问题不解决不行。我在想能不能把土地的权利真正的还给农民呢?不把这些问题解决,怎么能保证农民土地承包经营权的流转?对宅基地转让有多大作用?我们去农村考察过,农村很多房子都倒了,他们都去城里住了,这些地方也没人住了,但村里面又无法将土地分配给他人。这些问题从司法上来讲如何改革才能保障农民的权利?另外,担保法律实务上,出现了新形式的担保方式,怎样在司法中确认下来,让它发挥作用?第六,关于侵权责任法的适用,现在最大的问题就是食品安全侵权的问题,现在最高人民法院在食品安全侵权方面有了司法解释,但还存在很多问题需要解决。在司法上还应该进一步规定。其他方面的问题如大规模侵权问题也需要好好研究,大规模侵权的概念也需要研究。另如医疗侵权问题,最高院的司法解释已经基本上完成了,这些都需要未来在法律适用中予以加强。

 

民法典编纂问题研究中的重大问题

崔建远(中国民法学研究会副会长、清华大学法学院教授)

前一段时间,中国民法学研究会在中国人民大学组织召开了“中国民法典编纂学术研讨会,这是一个民法典编纂的呼吁大会、研讨大会,江平老师、魏振瀛老师都到场了。我今天讲一些当时没讲的问题。

一个是举证责任的分配。在许多案件中举证责任的分配决定了案件的判决结果。这不仅是民事诉讼法的问题,同时也是民法的问题。可是在民法、民诉法的条文中,不太容易看出来立法者是如何合理地、符合公平正义地分配举证责任的。这给案件的公正合理处理带来了很多的障碍。我作为仲裁员,有两个案件给我留下了深刻的印象。其中一个案件,建筑公司盖成大楼,谁来向建筑公司支付工程款?发包方说大楼实际有两家发包人,各付各的,主张承包方不能主张两家承担连带责任。承包方举证说,大楼是共有的,这个是有判决书确认的。发包方说,这个是判决书的复印件,不是原件,我们不认可。这个判决书原件,承包方是不可能拿到的,因为他没有参与这个案件。对这个复印件能不能认可?我作为这个案件的首席仲裁员,我在裁决书中说,这个判决书是发包方两家之间的裁判,承包方不可能有原件,发包方要否认,就必须提出原件来。发包方可以很轻易地举出反证,但是却消极地不举,应当承担不利后果。后来在民诉法上,专家说,这是民诉法上的举证便利原则的体现,民诉法专家说我这个裁决是正确的。另一个案件,律师事务所与客户签订风险代理协议,帮人去讨债,讨回来后律师事务所来分成。律师事务所收到第三人的短信,说我已经把2000万给了你的客户。在案件纠纷中,客户主张短信是可以伪造的,不予认可。其他的仲裁员,简单地按照民诉法谁主张谁举证的规则来裁决。我两次提出书面的反对意见,认为律师事务所不可能取得客户与债务人之间的原始凭证,客户可以很轻易地举出往来账户的证据来证明手机短信是假的,而不能只是简单地否认,我觉得这是违反公平正义的。但很遗憾,我不是这一案件的首席仲裁员。通过这两个案件,我认为应当重视举证责任的问题。现行法不论是民诉法,还是民法,在这个问题上都不够具体。在民法典编纂的过程中,对此需要重视。

第二,关于立法理由书。我们中国一个独到的现象,一部法律刚出台,对它规定的理解就是各种各样,裁判人员在适用法律时有很多困惑、迷茫。很多同样的法条,适用结果不同。这对法律的严肃性、对公平正义,都有伤害。当然这与解释者的学术品格也有关系。有的学者闭着眼睛,不按照立法的计划和目的来解释。但我们存在的问题是,立法机关应当出具立法理由书。这样能避免不必要的纠纷和困惑。在学者建议草案中,立法理由书都有。在民法典编纂中,需要总结经验、吸取教训,出台立法理由书。

第三,时间效力制度。首先人们想到的是诉讼时效。《民法通则》第135条规定一般诉讼时效两年的期间太短。很多人对于要求别人偿还债务总是犹豫、害羞,这样一来两年一下就过去了。而债务人却援引诉讼时效的抗辩,不予偿还。在一般实务中,裁判者总是绞尽脑汁地找出一些不存在的时效中断事由,使债务人还钱,但这也不太好,会带来负面的影响,也应当通过民法典编纂来改变这个问题。另外,民法通则关于诉讼时效起算的规定,自知道或应当知道权利被侵害之日起计算。这个是很合理的。但关于中断的规定,是从中断时起重新计算,这很有问题。比如起诉时就中断,可是官司打了三年,是不是就已经届满了?这不是立法原意。应当从中断事由消失时起重新计算时效。其他的问题,还涉及诉讼时效的统合问题,我参加最高法院的司法解释讨论,认识到这个事情,《保险法》第26条第1款,明确规定说保险的诉讼时效起算是知道或应当知道保险事故发生之时起计算。知道或应当知道权利被侵权之时起计算,兼顾了主观和客观。在合同法上,诉讼时效管的是违约责任问题,而约定义务是由履行期加以解决的。但在保险法第26条中却不是这样,保险事故发生产生的不是违约责任,是原权利,这是保险公司理赔的义务,是必尽的义务,不是违约责任,不是违反义务后产生的义务。因此,这与民法通则的规定不符。还有根据国际惯例,都规定要有一个时期,比如六个月或三个月,由保险公司来查明事实,是不是真的发生了保险事故,是不是应当理赔或减轻责任,这是必要的,可是这个时间就等于改变了保险法的规则,而司法解释说诉讼时效的延长或缩短都不行。所以,我想到,需要通过民法典编纂,统合各个法律中关于时效的规定。还有就是权利失效的制度。我们不应误以为时间制度只有诉讼时效、除斥期间,除此还有其他大量制度。商法中,有几处时间的规定,既不符合诉讼时效的特征,也不符合除斥期间。民法中比如保证期间、质量异议期,也是如此。中国人民大学的明德楼占用了北京市工商行政管理局的建设用地,工商局要求排除妨碍,要求对占用土地的部分加以拆除,这时,我们需要利用诚实信用原则,认为权利已经失效了,物权请求权已经失效了,当然工商局可以主张侵权损害赔偿。因此,需要借民法典的编纂,对权利失效期间加以规定。其他的,还有合同无效的场合,怎么适用时效制度。请求确认合同无效本身,不适用诉讼时效。但由此引发的返还财产、赔偿问题,要适用诉讼时效制度。这也需要研讨。

第四,我们需要转换理念,不能说公司之间的借贷,就统统无效。比如实务中的股权回购的约定,房地产项目回购的约定,对赌协议,最高人民法院过去说,“名为什么如股权转让,实为公司之间借贷,就无效”。我参加过一个仲裁案件,感觉商法的理念比民法更开放一些,更勇敢一些。一个人的资金,存放在银行里收取固定利息,并不是最合适的,能够利用他的聪明才智去创造利润,这应当是受到鼓励的。因此,当事人约定,什么样的场合,你可以回购股份,应当是允许的。总之,我们应当放弃过去的名为什么,实为什么,因此无效这样的理念,改为至少是有条件地区分情况地承认这种协议的效力。


民法总则立法中的重大问题

尹田(中国民法学研究会副会长、北京大学法学院教授)

关于中国民法典的编撰体系,我们将采用源自德国民法典的总则与分则体系,这一点看来基本上得到认同。尽管对于德国民法典设置总则的得与失,褒贬不一,尤其是在我们中国民法不接受物权行为理论从而导致设置法律行为制度的必要性大打折扣的情况下,对中国民法典总则的设计进行各种批评是很容易展开的。但是,我认为,考虑到以下三个因素,我们设置总则是有必要的:(1)总则编在民法价值观念上的统摄作用;(2)制度整合作用;(3)降低制度成本(立法上:施行了28年的具有总则雏形的《民法通则》;理论上,民法思维习惯上,已经形成和固定了从一般到个别、从抽象到具体的理论体系)。所以,如无重大理由,法典的总分体系不动为好。

下面谈谈民法典总则编立法可能将面临的重大问题,我认为,真正算得上重大问题的只有一个,那就是如何确定民法的调整对象的问题,因为它决定了民法的性质。民法的性质决定了民法典的基本观念、基本原则、立法宗旨、基本内容、基本风貌。民法是私法吗?民法是以哪些权利作为直接的保护对象?是私权吗?仅限于私权吗?私人利益和国家利益是不是都要民法来同等保护?私人之间的利益冲突与私人与国家之间的利益冲突都要由民法来调整吗?问题是,在这方面,物权立法搞混了。正确的认识应当是:民法的任务,是平衡私权主体之间的利益冲突,确认和保护民事权利(私权),抵御抗击公权力对私权利的侵害。私权神圣,应当是民法的基本原则。这一切,都是民法的调整对象所决定的。确定民法调整对象,是总则第一件最大的大事。

第一,要不要在民法典上表述调整对象?

大家知道,《民法通则》第2条有关民法对象的描述中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。不过是把传统理论有关私法和公法划分标准的主体说隶属说结合起来的翻版。我们看到,除了俄罗斯、乌克兰、蒙古、越南等国家受前苏联立法传统的影响,采用不同方式规定了民法的调整对象之外,包括法国、德国、瑞士、日本等大陆法各主要国家均未在其民法典上明文规定其调整对象。其原因是:(1)对于他们而言,民法的私法属性确定无疑,无需特别表达;(2)不可能精确的表达反而有可能束缚立法者,有可能不恰当地限制民法发挥某些超越其基本功能范围之外的效用。但是,我认为我们的民法典最好要表达:(1)《民法通则》第2条关于民法对象的表达,是一座历史丰碑,存在了近30年了,没事你动他干啥?(2)在中国,私权地位尚且低下,私权意识、私权保护尚待强化,民法的私法属性,尚未被完全承认,民法对象的立法表达,可以约束立法者,引导执法者。至于《民法通则》的表述是不是要修正一下,大家可以商量。

第二,民事主体的范围如何规定?

民法调整对象要说清楚三件事:主体范围(调整谁和谁的关系)、关系范围(哪些关系?财产关系和人身关系?)和关系的性质(平等关系?)。首先是主体范围。自然人和法人没问题(《民法通则》就限于二者)。问题是:非法人团体?国家、集体?这极其混乱。《物权法》一颁布,问题就来了:理论和立法脱节。从来的教科书都说民事主体包括自然人、法人。有的说还有非法人团体。有的还说国家在特殊场合是主体,绝对没人说集体是主体。但物权法上,土地所有权只能是国家和农村集体的,还有国有资产、集体资产,也就是说国家和集体是最重要的财产权主体,你怎么说国家在特殊场合才是主体呢?物权立法就吵这个,物权主体范围?全国人大法工委最后说了,民法典解决。怎么解决?我写过一些文章,结论是否定了国家、集体的民事主体地位:

1.国家是不是民事主体?

这事涉及一系列相关的基本概念的确定:民事主体是不是仅限于私权主体、民事权利与私权能否划等号、民法是调整一切财产支配关系还是只调整私的领域的财产支配关系(财产所有权都是民事权利吗?)?这些问题,实际上从来没解决,或者是理论上解决了,认识上并没有贯彻。说起来简单:如果说民事权利不仅包括私权利,还包括公权力,民事权利有时是私的利益的载体,有时也可以是国家利益即公共利益的载体,谁都不会接受,乱套了。但是,当我提出并且不断强调:在我国,作为国家利益和公共利益载体的国家财产所有权不是私权利、不是民事权利、不适用物权法的规则、不应由物权法规范时,我发现基本上没有人支持我,当然,也没有人明确反对我。(当然,我发现在前些时候在“中国民法典编纂学术研讨会”上,江平老师对此提出了和我一样的疑问)

这个问题太重要了:明摆着,你物权法不去规定国家所有权,民法的天下太平。你规定了,国家就成为第一个最重要的民事主体,而一部既保护私人利益,又保护国家利益;既以保护私权为己任,又以保护公权力、国家利益为己任的民法典,还是真正的民法典吗?国家所有权是不是民事权利、国家是不是民事主体的问题,涉及是否坚持民法的私法属性,必须展开讨论。

2“集体”是不是民事主体?

1)谁是农村集体土地所有权的主体?

集体所有权就是指农村土地所有权。其主体问题物权立法没能解决,在我看来,不是我们不够聪明,而是由于这是一个死问题:现在看来,农村土地集体所有制是我国的创设,把它说成是公有制的一种,完全是建立在政社合一的基础之上,实际上,人民公社即是一个经济组织,是农村土地所有权人,同时又是一级政权机构。改革开放以后,土地上的集体经济不存在了,这种组织也不存在了,集体土地所有权成为空壳,集体土地所有权主体挖地三尺也找不出来了。以后,土地承包经营权、宅基地使用权一旦自由流转,集体土地所有权就名存实亡。因此,我觉得,迟早要将农村土地权利往私权上靠,农村土地的集体所有迟早要定性为农民的共有,而与公有制没有关系。总之,作为民事主体的集体找不出来,你要想规定也规定不了。

2)城镇集体经济组织是不是作为民事主体的集体

改革开放以来,所谓城镇集体所有制企业,死的死,散的散,改制的改制,存在的,大体上都成了公司,谁也不会以集体的名义注册登记。所以这个问题不存在。

3.非法人团体

这个问题看来分歧大,支持第三主体理论的人也多。对此我不以为然。我过去就指出,讨论这个问题,首先还是得确定一些基本概念:什么是权利能力?什么是民事主体?如果你说权利能力是享受权利承担义务的资格,有权利能力才有主体资格,那么非法人团体就不可能有权利能力,不可能是民事主体,因为非法人组织虽然可以成为合同主体、担保主体,但并不是真正的权利人、义务人和责任人;如果你说民事主体就是具有法律人格的自然人和组织(法人),那么非法人团体肯定不具有法律人格(否则法人制度就崩溃了)。

我觉得,承认非法人团体能够以自己的名义实施某些法律行为或者成为诉讼当事人,甚至扩张这种范围,有可能是有必要的,但因此就不顾民法有关权利能力、法人制度的基本理论和规则,把非法人团体拼命往民事主体上推,有点问题。想要扩张非法人团体的活动范围,你可以规定啊,至于他们的地位,为什么不可以尽量用类似于代理的理论去解释呢?反正,把非法人团体规定为民事主体,肯定会破坏民事主体制度的理论基础和逻辑结构,需要讨论清楚。

第三,民法调整对象方面的其他具体问题。

1)作为民法调整对象的关系是否需要具备平等性质?

民法上的平等,实际上是来源于(或者说是反映了)作为民法调整对象的社会关系的平等。这个看起来必须坚持。但是确实也存在一种理论,否定民法的平等原则。在这里,可能会涉及到一种思维方法,涉及到如何对待原则与例外、整体与个别之间的关系。如果你一定要说,监护关系中,监护人和被监护之间就不平等,父亲管教未成年子女,就是命令与服从,不存在未成年子女的意志独立和意志自由。因此,平等原则就并不适用于一切民事关系。那么,我就会觉得你这个思路多少有点问题。

2)民法调整的人身关系是什么?

民法调整的关系的范围:平等主体之间的财产关系大体上没问题,平等主体之间的人身关系就存在大问题。通说是,人身关系就是人格关系与身份关系的合称。但这是中国民法理论的发明,而且不知道该把发明权确定给谁(来源不明的理论)。

身份关系没问题,但是不是仅限于家庭、亲属关系中的身份关系,还不是太清楚(常说知识产权包括财产权和人身权,著作权中的署名、修改、保护完整性等权利。肯定不是人格权,但是不是身份权呢?如果说是作者身份产生的,那作者的身份算民法意义上的身份吗?要这样说,代理权、代表权、消费者的非财产性权益、股东的非财产性权利,统统都是身份权,这些关系都是身份关系,一定要乱套。实际上,财产关系与人身关系的划分是不全面的,财产关系与非财产关系的划分才是全面的。

最麻烦的是人格关系。将人格关系作为民法的调整对象,实际上为人格权的独立成编提供了理论基础。民法调整人格关系,就产生人格权,因此,人格权是民事权利的一种类型,当然应该独立成编。这些理论,都是中国民法的创新,其他国家是没有的。关于人格权的性质,我已经发表了太多的观点。我所比较遗憾的,不是这些观点没有得到多数人的支持,而是基本上没有人对之发表成型的、系统的学术批评意见。没有学术辩论就没有学术进步。至少从民法调整对象理论的角度来看,不能不讨论的是,生命、健康等基本人格权是民法调整所谓人格关系而得以产生的吗?人格是人的法律资格、法律地位,没有法律的赋予,就不存在法律上的人格,所以,如果一定要说什么人格关系,人格或者人格关系一定是一种法律现象、一种法律关系,而民法是肯定不可能去调整这种法律关系的。这些基础性的学术问题,需要一些高质量的学术论文去讨论,而不是泛泛而谈的口头议论。

除了调整对象,民法典总则还需要讨论好多问题:民法的基本原则要几个?自然人行为能力采用现在的三分法还是干脆采用完全行为能力和限制行为能力的二分法好?代理制度中怎么去整合民事代理和商事代理?弄不弄一个家事代理?时效制度是不是要安排在总则?是不是要把诉讼时效弄成消灭时效为好?(前两天有人问:主债权时效届满,抵押权不受保护。现在想解除抵押,怎么办?)

最后想说,顾全大局。大局就是促使立法机关启动民法典的制定。学术立场应当坚持,但在立法选择上必须妥协,学说上的独树一帜常常可能是创新,但在立法的时候,过分坚持个人意见完全有可能是不明智的、讨人嫌的而且是错误的。首先是要不要制定民法典的问题,如果你对民法法典化真的持反对态度,真的认为民法典制定会产生严重不利后果,那你认真写一篇高质量的论文来发表,如果别人都认为民法典有重大意义,而你认为民法典中看不中用,可要可不要,那你最好就不要发声。别让别人认为我们民法学界就这个问题还没有达成共识。总之,民法学界的一切学术争端都要在启动民法典制定程序的大局面前让步。民法典体系问题,人格权、侵权责任要不要独立成编,应当认真讨论,但这种问题有那么重要吗?独立成编死不了人,不独立成编也死不了人,咱们讨论到一定程度就行了,反正我们学者也定不了,最后立法机关怎么定,就怎么办。也就是,无论多么重大的问题,都不能比民法典的制定重要,所以,即便是真正的学术争论,必要时也应当让步、应当妥协。

   (以上整理的发言稿未经发言人本人审阅)

 

 

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