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法学讲堂
中国民法学研究会2014年年会会议简报第四期(上)
上传时间:2014-10-1
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【会议报道】

中国民法学研究会2014年年会“民法典编纂中的重大问题”小组第一场讨论综述

2014927下午14:30-18:00,在碧桂园凤凰酒店一楼的西西里厅进行了以“民法典编纂中的重大问题”为主题的讨论。整个讨论分为上、下两场。

上半场由东北财经大学法学院副院长於向平教授、暨南大学法学院廖焕国教授主持,中山大学法学院于海涌教授、中国民航大学刘海安副教授、湖南大学罗马法系研究中心副主任张红博士、武汉大学法学院罗昆副教授、北京理工大学法学院讲师付俊伟博士等五位学者作了主题发言,三峡大学法学院李国际教授和福州大学法学院叶知年教授对以上发言作了评议。

下半场则由大连海事大学法学院副院长王利民教授、苏州大学王健法学院方新军教授主持,北京理工大学法学院赵秀梅副教授、湖南大学法学院助理教授王文胜博士、暨南大学法学院汤文平副教授、河南财经政法大学民商经济法学院张良副教授、上海财经大学法学院讲师李宇博士等六位学者作了主题发言,四川大学法学院王建平教授作了评议。在最后的自由讨论中,最高人民法院曹守晔法官、南京大学法学院叶金强教授、中国人民大学法学院朱虎副教授、中央民族大学法学院唐勇博士等围绕各主题发言人的发言作了讨论或提出了问题,曹守晔法官并特别表达和反复强调了法官对于制定民法典的期盼。

在上半场的主题发言中,于海涌教授认为,在有关民法典编纂的关于人文主义和物文主义的问题上学界不存在原则上的分歧,需要制定债法总则,并将人格权和民事责任单独成编,主张不存在制定《商事通则》的必要性,并为我国民法典编纂体例提出了具体的结构。刘海安副教授提出,在《民用航空法》中规定拒载权保护的是航空安全和公序良俗,但承运人的拒载权易被滥用,应从实体和程序两个方面去去界定拒载权的滥用,只有在危及或可能危及航空安全、严重或极可能严重违背公序良俗时,方能行使拒载权。当拒载权被滥用时,承运人构成违约责任,旅客可以要求继续履行。张红博士对德意两国有关承揽供给合同的法条和学说作了介绍分析,联系我国合同法有关规定对承揽供给合同的性质作了讨论,并对所涉法律规则问题进行说明。罗昆副教授对违约金司法调整的基础理论作了探讨,对于实务界的双重属性说和学界的单一属性说的分歧,作出了自己的评价,同时对违约金的惩罚性与补偿性二分提出了自己的看法。付俊伟博士通过案例对宪法私法化的问题作了讨论,介绍了直接适用说、扩大解释说、间接影响说等观点,主张通过对民法基本原则的扩张解释,将宪法权利私法化,从而为法律适用提供依据。

在下半场的主题发言中,赵秀梅副教授对我国台湾地区赞同和反对使用借贷合同中类推适用买卖不破租赁规则的理由做了总结,认为不赞成的理由主要是有偿契约和无偿契约的基础不同、物权和债权的效力不同;赞成的理由主要是债权契约对第三人的效力、占有利益的保护,并在此基础之上为买卖不破租赁规则的适用提出了自己的看法。王文胜博士在发言中指出,在德国法中,保护义务与交往安全义务本质上不存在区别,德国法在合同法中发展出保护义务制度是要弥补侵权责任法的不足,王文胜博士主张我国合同法没有必要也不应当将保护义务作为一种合同义务,对受害人的人身或财产利益的保护应适用侵权责任法。汤文平副教授讨论了民法典编纂的目标与战略性问题,主张对于民法典的编撰我们要做好两手准备,同时对于法教义学研究、民法典的制度价值以及民法的三重体系也提出了自己的观点与看法。张良副教授对不公平格式条款的形式性规制方法作了讨论,提出借鉴纳入规则、不利于提供者的解释规则、透明性原则,并在此基础上对我国相关法律规范提出自己的建议。李宇博士认为债权让与或债权质押形式在经济功能与法律规则上高度相似,指出中国合同法与物权法分别规定了债权让与和应收账款质押,但适用的债权范围不一致,且各有法律漏洞,这种双轨制对实务造成诸多困扰。他主张应统一债权让与和债权质押制度,并为此提出了具有操作性的具体方案。

 

 

中国民法学研究会2014年年会“民法总则立法中的重大问题”小组第一场讨论综述

201492714:30-16:00,“民法总则立法中的重大问题”第一场讨论上半场讨论在长沙碧桂园凤凰酒店1楼温莎会议厅举行。上半场由中国民法学研究会学术委员会副主任、中南财经政法大学吴汉东教授与中国民法学研究会副会长、清华大学法学院崔建远教授共同主持。

大连海事大学法学院王利民教授以《略论民法的道德精神》为题,分别向我们阐述了民法体系形成的意义、中国的民法秩序向文化生态秩序的转变与统一的重要性以及中国的民事立法与民法研究的历史使命。中国政法大学于飞教授在《“内容控制”与“行使控制”:公序良俗原则与诚实信用原则的区分》一文中试图在理论上区分公序良俗与诚实信用原则。他认为由于公序良俗原则与诚实信用原则差异迥然、不可相互替代,我国未来民法典中宜明确肯定公序良俗原则的民法基本原则地位。武汉工程大学法学院孙文祯教授在《私法概念之研究—兼论私法观念的革命》的发言中介绍了本论文主要内容,回答了私法调整的对象、私法的内容、私法的结构三个问题。他提出新的私法观包括三个层次:宪法性私法、基本性私法和一系列特别性私法。湖南师范大学法学院褚凤讲师从民法基本原则研究的不同视角入手,提出应采多元化的研究视角,并指出民法基本原则应包括平等原则、意思自治原则、公序良俗原则和诚实信用原则这四个原则。

华东政法大学张礼洪教授分别对王利民教授和于飞教授的发言发表了评论意见,他认为王利民教授强调伦理性的规范是有一定道理的,而于飞教授在“公序良俗原则与诚实信用原则的区分”上的研究是很深入的,但也存在着相应的问题。最高人民法院应用法学研究所副所长、研究会理事曹守晔分别对孙文祯教授和褚凤老师的发言发表了评论意见,他认为孙文桢教授从私法公法区分的标准入手,着眼于民法法典化,将私法作为一个整体学说,对私法概念作了一系列研究,并提出了自己的新的私法观和司法体系——宪法性私法、基本私法即民法和特别私法,虽有革命意义,但应适可而止,把握其质的规定性,至少应当能够自圆其说。曹守晔教授认为,禇凤讲师的文章标题是《民法基本原则观察视角的法理思考》,但文章视域更宽内容更丰富,不限于法理思考,还有历史思考、哲学思考,如果标题和内容能够名副其实,吻合起来可能更好些。他主张未来民法典确定民法基本原则,一定要面对国情、面向世界、面向未来。

在自由讨论的环节,在座的各位学者针对本小组的主题展开了激烈的讨论。辽宁师范大学法学院艾尔肯教授不赞成孙文祯教授对私法的划分,认为没有理论依据,不能让人信服。首都经济贸易大学刘润仙副教授在讨论中向各位专家提出了自己的疑问:在民法典立法时,怎样的习惯可以成为民法渊源,习惯怎么上升为习惯法?华侨大学法学院兰仁迅副教授向于飞教授提出了“怎么去评断违反了公序良俗原则”的问题,他认为一般在德国或我国台湾地区的司法实践中,都要先说明善良风俗是什么才能适用,但我国没有。于飞教授对这个问题进行了回应。于飞教授认为在适用善良风俗的时候,只要人们观念中有这个东西就行,法官抽象出来就行,这两个是有区别的。

2014927日下午16:1018:00在碧桂园凤凰酒店温莎厅召开了第一场讨论会下半场讨论,讨论会由中国民法学研究会副会长、复旦大学法学院刘士国教授和中国民法学研究会常务理事、海南大学副校长王崇敏教授主持,与会学者针对讨论主题“民法总则立法中的重大问题”积极发表了各自的见解。

中国民法学研究会副会长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、中国人民大学法学院杨立新教授进行名为《人的冷冻胚胎的法律属性及继承问题》的主题发言,他向与会者介绍一个关于人的冷冻胚胎继承问题的真实案例,并认为该案件的二审判决是在充分考虑人伦和人性的基础上所作出的,在民法界具有重要的研究意义。他在主题发言中强调,人的冷冻胚胎具有物的属性,具体而言,其是属于物格概念下的伦理物。

北京市第二中级人民法院李俊晔法官接着做了名为《民间习惯的司法发现和立法构建》的主题发言。李俊晔法官在主题发言中认为,习惯和法律关系分为几个层次,最低层次应该是习惯或者基础的社会关系没有上升为权利义务关系时,缺乏评判善与恶的标准,对于这个问题他提出可以用帕累托标准加以考虑。此外李俊晔法官还提出对于物权法中缺少的让与担保制度可以从经济法角度进行思考,并作出修正。

两位主题发言人做完主题发言后,由中国民法学研究会副会长、复旦大学法学院刘士国教授,辽宁师范大学法学院艾尔肯教授,《中国法学》杂志编审朱广新研究员对前面两位学者的主题发言进行评议。刘士国教授针对胚胎是否属于人体器官,提出自己的意见。他认为它们之间既有关系,又存在不同,胚胎是结合的产物,不是现成的,而器官是现成的。朱广新研究员认为我们应当首先要解决胚胎的法律属性。最后艾尔肯教授也提出了一个问题:在将来的民法典制定、修订、完善的过程中,胚胎作为特殊的物应该规定在哪一部法律中比较合理,又应当怎么去具体规定才能使权利人得到更好的保护?

在自由发言阶段,与会学者主要围绕冷冻胚胎问题进行了讨论。天津财经大学法学院陈光华教授从经济学的角度认为,胚胎就是一个资源,所以应分配给最珍惜它的人。杨立新教授认为,冷冻胚胎问题也可以从伦理学角度出发加以讨论。刘士国教授认为卫生部关于禁止****的部门规章应该有一些例外规定,而由谁****以及****人资格问题值得讨论。广东韶关学院张保红副教授认为,胚胎是人体的脱离体,应属于人的性质;当事人死亡后,应遵循人格的统一体的意愿。首都经济贸易大学刘润仙副教授通过介绍台湾的一个案例指出,从胚胎培育出的孩子的利益也应得到考虑。中国社科院法学研究所博士后、新乡医学院管理学院王丽莎副教授认为,对于失独父母的****问题应该做例外承认。李俊晔法官在关于冷冻胚胎到底是人还是物的问题中,认为在部门法的理念下,它应当属于物。

中国民法学研究会2014年年会“人格权立法中的重大问题”小组第一场讨论综述

2014927日下午2:30-6:00中国民法学研究会在湖南长沙碧桂园凤凰酒店拉齐奥厅会议室召开了中国民法学研究会2014年年会 “人格权立法中的重大问题”讨论会。讨论会分两单元进行,第一单元讨论会由中国民法学研究会副会长、中南财经政法大学温世扬教授和中国民法学研究会理事、河北经贸大学副校长柴振国教授主持,第二单元讨论会由中国民法学研究会理事、大连海事大学法学院副院长李志文教授主持。与会学者针对讨论主题“人格权立法中的重大问题”积极发表各自见解。

首先发言的是天津大学文法学院的蓝蓝副教授,她针对大数据时代下隐私保护面临的两大挑战:个人信息范围的扩大导致的数据重新分类和“告知-许可模式”的失灵,提出应当转换思路,将隐私保护的责任从数据主体转移到数据使用者身上来。中国社科院法学所流动站博士后、韶关学院法学院张保红副教授认为人不能对自身享有权利,人格不能成为权利客体。他认为应当区分人格与人格权,遵循人格自身运行的法则:法律仅应当保护人格而不是赋予人格权利;姓名和肖像等衍生利益可以成立(成为人格权的一部分)人格权,遵循权利的法则。湖北省恩施自治州中级人民法院研究室崔四恩副主任认为维护隐私权的实质就是维护个人人格尊严的权利,使人成其为人,能够自由、富有尊严地生活。他从司法实务的角度出发,注重保障隐私权与其他权益的衡平。辽宁大学法学院李岩副教授认为一般人格权作为抽象概念有力地保护了人格利益。但其过度抽象性给行为人的自由造成了障碍,他认为一般人格权类型化的方法对解决这一困境提供了良方,认为可以将侵犯一般人格权整理为对生命周期仪式破坏的行为、欺诈性抚养、严重侮辱他人的行为、非法剥夺人身自由的行为、侵犯他人信用的行为5种类型。新乡学院政法系李林启副教授认为人格权商品化是法学研究中的薄弱环节,明确人格权商品化的法律概念十分重要。他从人格权商品化的性质、主体与对象方面来阐释其内涵,将人格权商品化界定为:使用自然人的姓名、肖像等具有特别性的人格标识增强和促进特定商品或服务的销售,从而使自然人的人格标识发挥其商业价值,并使该自然人因此获得相应报酬等经济利益的现象。山东农业大学法学系助教、烟台大学中欧侵权法研究院曹相见研究员提出:人格的本质是伦理人的展开,私法上的人格构造是“四元”构造。追问人格权的相关理论,应区分客体与对象,从法律关系中寻找客体,把人格权客体定义为义务人的行为。人格权不仅是宪法上的权利,也是民法上的权利,二者平行存在。福建农林大学文法学院方金华讲师提出:宪法上人格权无法承载维护私权人格权之重任,使人格权成为法定私权利,才能实现对人格权的全面保护。随着简单社会简单人格保护关系向复杂社会复杂人格权调整关系过渡,人格权立法模式也必将由消极保护向积极调整过渡。

中国民法学研究会2014年年会“新时期民事立法和法律实施”小组第一场讨论综述

2014927日下午2:30-6:00中国民法学会在湖南长沙碧桂园凤凰酒店在国际会议厅后半厅召开了中国民法学研究会2014年新时期民事立法和法律实施讨论会。上半场由中国政法大学民商经济法学院副院长、中国民法学研究会副会长李永军教授与湖南警察学院副院长、研究会理事李先波教授共同主持。叶金强教授从主客观角度对共同侵权进行了分类,认为主观共同侵权规定在《侵权责任法》第8条、第9条;该法第10条、第11条属于客观共同侵权。朱虎副教授着重从公法系统和私法系统之间的关系方面入手,分析了规制性规范对行为效力的影响,认为公、私法规范是接轨汇流关系而不是取代关系。傅鼎生教授认为,学生在学校的体育活动中受到伤害后,学校应当承担的是侵权责任,《侵权责任法》确立了归责原则的二元化,排除公平责任归责原则和分担规则的适用具有宣谕和教化意义。彭熙海教授认为,在连带责任案件中,从程序和实体上考虑,不能让权利人自己选择诉讼对象,要考虑整体效率,应当采用必要的共同诉讼方式。张金海副教授结合德国法对传统侵权行为法连带责任的发生根据进行了梳理,以期给法条解释提供理论基础。

评议人刘凯湘教授认为,叶金强教授的文章,对共同侵权进行宏观梳理,观点明确,但教唆和帮助是否有必要做区分等问题还值得共同探讨。刘凯湘教授对张金海副教授所主张的将为他人行为负责的两种责任形态视为同一类型侵权行为也持怀疑态度。评议人沈健教授认为,彭教授在连带责任诉讼中主张采用必要的共同诉讼,的确可以提高效率,但是否干预了当事人的自我决定权,值得商榷。沈健教授评议到,傅鼎生教授的文章梳理得很清楚,结构很好,如果结合更多的典型案例进行分析,文章会更出色。沈健教授评议到,朱虎副教授的论文中所提到的规制性规范与侵权法规范的范畴是否对等,值得思考。主持人李永军教授总结认为,现在中国的立法,不是规范的组合,不像个立法,像是无害条款,所以研究规范显得非常重要。我们对中国本土化的研究应该予以更大的重视。几位发言人文章写得非常好,但大多都是介绍国外的资料,傅教授文章更接地气,解决我们的现实问题。

下半场由山东大学法学院郭明瑞教授和云南大学法学院黄积虹教授主持。王竹副教授认为,《食品药品纠纷司法解释》未形成体系化结构,未抽象出分销者,扩大了连带责任范围。黄萍副教授认为环境侵权责任不以违法性作为要件,值得商榷。李燕教授认为,《侵权责任法》第65条确实不以实定法所定之排放标准为限,符合排放标准也要承担侵权责任,但这并不能说明违法性不是构成要件,违法性主要从价值的角度进行判断。并认为应当承认将来的损害、无症状基因变异损害以及致病危险增加的损害几种形式。蔡颖雯副教授论述了惩罚性赔偿与市场份额责任理论的关系,认为市场份额责任与惩罚性赔偿责任应当能够契合。

评议人姜战军教授认为,王竹副教授对司法解释存在的问题进行思考,非常有价值,多数观点都值得赞同。但有些问题值得再交流,如检验人是作为商业主体参与进来的,还是作为行使行政权力或准行政权力而参与进来的?如果不是私的主体,其违反有关规定是否当然产生私法上的效力?姜战军教授认为,环境侵权责任并非不要违法性要件,只是现有的解释难以令人信服。德国判例认为行政机关的规定不能剥夺财产法上公民的权利之理由更有说服力。评议人陈耀东教授认为,李燕教授和蔡颖雯副教授的两篇文章都涉及民生和公共利益的问题,对现行法律提出了中肯的建议和评价。李燕教授的文章,指出违法性的“法”怎么来解释,能否不以实体法为标准,仅以道德标准来认定违法性是否合理,在确认将来的损害、无症状基因变异损害以及致病危险增加的损害时,如何判断和确定损害赔偿的范围、项目和数额等问题。针对蔡老师的文章,陈教授对按照市场份额理论承担惩罚性赔偿的法学理论基础是什么提出质疑,他认为,威慑商家和保护消费者之理由,还不能构成其理论基础。

中国民法学研究会2014年年会“不动产登记制度中的重大问题”小组第一场讨论会综述    

    2014927日下午14:30-18:00在碧桂园凤凰酒店一楼地中海厅会议室召开了中国民法学研究会2014年年会“不动产登记制度中的重大问题”小组第一场讨论,讨论会由烟台大学校长、中国民法学研究会常务理事房绍坤教授和湘潭大学法学院曹艳芝教授主持。与会学者对讨论主题“不动产登记”积极发表了各自的见解。

    首先在不动产登记方面,屈茂辉教授认为不动产登记应当实行属地原则,不动产的登记机关是其所在地域的登记机关,而不是所在地点的登记机关。在不动产登记机关的地域设置问题上,中央人民政府、省、自治区、直辖市以及设区的市人民政府及其职能部门不能设置不动产登记机关,而应当把登记机关设立在区、县,并且不动产登记机关之间无级别管辖。不同于屈茂辉教授,申惠文讲师从另一方面出发,首先肯定设立不动产登记局是目前改革的成果。第二、设立财产登记局是下一步改革的目标。第三、设立民商事登记局是远期改革目标。而申建平教授从不动产登记的核心内容、主要功能和根本宗旨以及物权行为理论的背景等角度谈了对登记行为补助行为之说的质疑,她认为登记行为只能作为物权行为的生效要件,而不能将其界定为补助行为。孟祥沛副研究员则详细地介绍了我国澳门特别行政区的不动产登记法律制度,以澳门地区的《物业登记法典》为主体。它在登记制度和登记机关之统一、登记范围之广泛和明确、登记种类之完善、登记方式之健全、电子登记形式之运用等诸多方面对我国大陆地区规范和完善不动产登记制度具有积极的借鉴意义。还有其他几位学者谈到了其它方面的问题,如刘保玉教授从登记对抗主义物权变动规则的理解与反思,提到了两个很有深意的问题:在登记对抗主义模式下,未经登记而不具有对抗“善意第三人”效力的物权究竟是不是物权?未登记的物权不得对抗的“善意第三人”的范围如何?董学立教授说到我国现行多元担保物权体系存在着一些问题,今后的立法应当以一元化担保物权体系为发展方向。而王金堂教授则对农村土地承包经营中的主体问题进行了深入研究,并提出了自己的看法。同时对土地承包经营流转过程中所产生的利益分配立法提出了建设性意见。何志法官首先通过一个案例来具体介绍何为劳动合同中的担保以及提出问题。其次,从学理上进一步研究人事保证问题。最后,在立法、司法解释方面完善人事保证制度。在会议代表发言的尾声,王彦副教授阐述了我国公有制下的国家所有权面临权利主体不清、公权私权不分、人民受益不足等诸多现实问题,因此需要根据发展了的社会主义理论和市场经济规则重构这一制度。在坚持公有制和全民权利、全民利益的原则下,改“国家所有权”为“国家财产权”,还原国家财产权的本质属性;区分国有公物和国有私物,赋予不同公法主体法人财产权和国有企业独立财产权,实行不同的国有财产治理方式,尤其是构建现代企业制度,以市场配置资源,是理顺国有财产法律关系、实现社会公平正义的重要举措。

中国民法学研究会2014年年会“继承法修订中的重大问题”小组第一场综述

本小组讨论分为两个会场,上半场时间为1430-1600。本场讨论由国务院法制办公室政府法制研究中心三处处长李富成主持。中国计量学院法学院院长、中国民法学研究会理事陶丽琴教授进行了评议。上半场四位学者进行了主题报告,首先发言的是四川大学王建平教授,他提出应以中华遗嘱库这一我国首个遗嘱登记中心的建立为契机,发展出一种由社会第三方机构对遗嘱进行登记、保管、执行的机制,为此应修改《继承法》将登记遗嘱增加为法定遗嘱形式,并建构我国遗嘱信托制度。王建平教授指出,我国存在一种惰性财产关系模型,即以关系谋利益的财产关系模型,遗嘱信托制度的完善能够破解这种财产关系,对消除腐败有相当重要的作用。

第二位发言的学者是黑龙江大学的王艳慧老师,她对代位继承制度的历史进行了梳理,揭示了历史上的代位继承制度与固有权、代表权说这两种理论并无必然的联系。历史上的代位继承制度是当时社会环境的产物。今天的代位继承制度设计也应当不囿于学说,而是应当立足当今社会的现实需求,注重继承人与被继承人的情感联系,反映被继承人的意志。

第三位发言的学者是中国青年政治学院的王雷老师,他提出在《继承法》修改过程中,要依据《继承法》的立法目的着重处理好三大关系:协调遗嘱自由与限制之间的关系、社会变迁与法律发展之间的关系、继承国家法与继承习惯法之间的关系。

第四位发言的学者是宁波大学的徐伟老师,他指出我国侵权责任法第36条的通知移除制度并没有有效抑制网络侵权。网络服务商采取了选择性守法的态度,这一现象的成因在于网络服务商并非中立,其有自己的利益追求,侵权收益往往远大于侵权成本,今后我们应该更加关注制度的实际运作环境。

中国计量学院陶丽琴教授对几位学者的发言做了精彩的点评,尤其对徐伟老师的论文,她结合自己到阿里巴巴公司调研的情形提出相反的意见,认为网络公司未及时删除的主要原因不是为了吸引用户而是不能确定是否是侵权,因为错误删除也要承担责任。

自由讨论阶段,福建江夏学院吴国平教授,中央民族学院唐勇老师等对几位发言人的观点做出了有针对性的质疑和批评。

最后主持人李富成处长提出,对于一些新事物,如中华遗嘱库,要先做起来,不必马上进行法律规制。他建议王雷博士启动对继承习惯法的调查,同时他非常赞同王艳慧老师提出的用理论来框现实没有多大意义的观点,指出应当在网络行业建立行业自律机制来解决相关问题。

下半场时间为1610-1800,本场讨论会由华东政法大学傅鼎生教授与中南大学法学院余卫明教授共同主持,武汉大学法学院张里安教授与华南理工大学法学院陈年冰教授进行评议。下半场有四位学者进行了主题发言,福建江夏学院吴国平教授提出应当将继承合同制度纳入我国的继承法,继承合同包括三种类型,放弃继承权协议、遗赠扶养协议、继承扶养协议。

大连海洋大学刘耀东老师提出,关于遗嘱能力和民事行为能力的关系有两种立法模式,第一种是统一模式,第二种是区分模式。在区分模式下,有遗嘱能力不一定有行为能力,遗嘱能力所要求的年龄低于完全行为能力所要求的年龄。刘耀东老师赞成区分模式,理由是民事行为能力制度有两大目的,一是保护未成年人,二是保护交易安全,而遗嘱是单方行为,与交易安全无关。刘耀东老师就精神病人及偶然失去意志者的遗嘱能力也进行了类型化。

山西大学商务学院张翼杰副教授做了关于完善我国遗嘱制度的报告,对我国当前遗嘱制度的缺陷进行了全面的分析,并提出了相应的完善建议。

黑龙江大学任江博士提出,在当前科技迅速发展的形势下,应当对遗嘱形式适当放松,遗嘱形式是遗嘱的效力要件而非成立要件。

武汉大学张里安教授点评到,要分清继承法保护谁的利益,是个人利益还是家庭成员利益,若是个人利益,遗嘱年龄可以放宽,因为死因行为并不会对他个人造成什么损失。

华南理工大学陈年冰教授认为,相对于其他制度,遗嘱继承更多地体现了我国的文化传统,继承法中遗嘱继承制度的修改,应当挖掘鲜活的本土资源,实证的分析也是需要的,符合我国国情的遗嘱继承制度才更有生命力。

自由讨论阶段,重庆邮电大学朱涛,湖南科技大学刘敏等都针对几位发言人论文中存在的问题进行了探讨。

最后,主持人傅鼎生认为,下午的会议是大胆探索、小心求证的典范,我们需要研究各国的行为能力的规定,分析其深层次的原因,比如我国台湾地区的行为能力制度迟于婚姻能力,而我国大陆却相反。关于遗嘱形式是成立要件还是生效要件,与合同形式是成立要件还是生效要件这个问题有共同之处。对之探讨可谓对民法典的制定打下基础。另外,继承时所有权什么时候变动也值得研究。我们的讨论很有价值,不是就事论事,而是上升到了一般制度。

 

【观点摘要】

民法典编纂中的重大问题小组第一场

主持人:於向平(东北财经大学法学院副院长、教授、中国民法学研究会理事)、廖焕国(暨南大学法学院教授、中国民法学研究会理事)

 

于海涌(中山大学法学院教授):我的报告主题是“中国民法典编纂中的争议与思考”,主要对有关民法典编纂的几个争议谈点自己的看法:一、人文主义和物文主义的问题。我认为,这种分歧不是原则性上的而仅仅是立法技术上的争议,对民法典并没有太大的影响。它对当事人的民事权益、法官的判决都不会产生影响,仅仅是在立法理念上的差别。我个人倾向于把人法编放在前面,这更符合以人为本。二、债法总则编的问题。我认为,债法总则编需要制定。债权是一个上位的概念,它涵盖了侵权之债、合同之债。且大陆法系的其他国家都有债权的概念。三、人格权编的问题。对于人格权是否独立成编?我认为,人格权应该独立成编,而且要放在民法典重要的位置。在民法典体例安排上,第一编为总则编,第二编应即为人格权编,以突出人的中心地位和重要性。四、民事责任编的问题。我认为侵权行为既可以产生债、也可以产生民事责任。应该设立一个独立的“民事责任”编,体现了权利遭受侵害的时候国家应该提供救济。在民法典编纂的时候,把违约责任、侵权责任等内容编纂在一起,调整后成立一个独立的民事责任编。五、民法和商法之间的关系问题。我认为制定《商法通则》既没有必要,也不可行。《商法通则》的定位模糊,它究竟是一个类似于《民法通则》的小而全的法律,还是未来《中国商法典》的总则编?这个问题必须明确。能否找到涵盖所有商法领域的规则?我认为是很难的。六、对我国目前民法典立法的基本评价是,我们现在缺乏整体规划。我认为应该先制定总则,然后再制定分则。应该先制定权利法,后制定救济法。我们现在是制定出了侵权责任法,然后再制定人格权法,这个有点混乱。七、我国未来民法典的编撰体例的问题。笔者认为:应当贯彻人文主义的观念,应当保留债权编,民事责任应当独立成编,应当贯彻“先总则,后分则”,“先权利,后救济”。我认为民法典的体例应为:总则;人格权;婚姻家庭;物权;债权;财产继承;民事责任;涉外的民事法律适用。

刘海安(中国民航大学副教授):我的报告主题是“航空秩序与乘机自由——论承运人拒载权的滥用”,我国《民用航空法》第四十六条规定了承运人在履行合同时的拒载权。依照该条规定,对于任何在飞行中破坏民用航空器、扰乱民用航空器内秩序、危害民用航空器所载人员或者财产安全以及其他危及飞行安全的行为,在保证安全的前提下,机长有权采取必要的适当措施,对此有多种不同解释,这为承运人滥用拒载权提供了土壤。机长是承运人的雇员,承运人趋利的本能为拒载权滥用提供了动因,这导致拒载权易被滥用。拒载权应保护的利益是航空安全及机上的公序良俗。在实体上,只有在危及或可能危及航空安全、严重或极可能严重违背公序良俗时,方能行使拒载权。在判断可能危及航空安全时,机长既要判断旅客违规行为与航空安全事故间的因果关系成立,也要判断旅客表现与实施危及航空安全的违规行为间的因果关系成立。机长在决定是否拒载时所依赖的信息是有限的,甚至是没有经过调查核实的,其依赖现有信息对因果关系作出的判断可以有合理程度的瑕疵。就承运人拒载权滥用的法律后果而言,在程序上,应以警示义务为核心,更多的关注空中暴行的原因,采取措施使空中暴行在发生之前被扼杀。当机组成员滥用拒载权时,承运人构成违约,从而应承担违约责任,旅客可以要求继续履行,即另外安排航班。

张红(湖南大学罗马法系研究中心副主任):我这次报告的主题是“论承揽供给合同”,承揽供给合同在我国大陆民法学界一般称之为“定作合同”,就是承揽人应定作人要求,专以或主要以自己材料制作特定物品,提供给定作人,而由定作人给付约定报酬的合同。

在这个问题上,德国民法将所制作的工作成果分为可替代物与非替代物两种类型,并分别规定了不同的法律效果:在承揽的工作成果为可替代物时,即为所谓的“非真正的承揽供给合同”;在工作成果为非替代物时,则为“真正的承揽供给合同”。而意大利民法以承揽人提供劳力的期限决定合同性质。我国合同法的立法与学理所采用的逻辑似乎更接近前者,但我们对承揽标的物(即定作物)性质的分类,却是种类物与特定物,其中“特定物”概念的多义性导致了承揽供给合同性质的不确定性。我认为,在今后的立法修订过程中,应该改采“可替代物”与“非替代物”概念。

基于关于承揽供给合同有关的法律规则,首先,承揽供给合同的性质之不同,在承揽供给合同场合,任意解除权并不一定都有适用的空间,因为定作人的任意终止权或任意解除权近适用于继续性合同领域,一时性合同并不适用。真正的承揽供给合同的本质,乃是一个真正的承揽合同,基于承揽合同是固有的继续性合同性质,因此,真正的承揽供给合同在本质上也是继续性合同,这没有任何问题。非真正的承揽供给合同在本质上为买卖合同,但买卖合同包括三种不同的亚类型:普通的买卖合同(为一时性合同)、定期或分期供给合同(为一时性合同)、继续性供给合同(为继续性合同)。

其次,对于在承揽供给合同中承揽人的工作成果所有权转移问题,我赞同通说观点,即在承揽供给合同的承揽人完成工作成果时,承揽人即取得工作物的所有权,待交付给定作人时所有权移转给定作人。再次,对于承揽供给合同中风险负担规则,除当事人另有约定的除外,适用“交付主义”规则,即交付之前由承揽人负担,交付之后归定作人负担风险。最后,我国合同法中,无论承揽合同还是买卖合同均有瑕疵修补请求权,应区分对待;但是对于承揽供给合同工作成果的瑕疵,应肯定瑕疵修补请求权优先于合同解除请求权行使。

我最近关注这方面的信息,发现我国台湾地区一些律师同仁很关切这个问题,不同的是,他们讨论的是不动产承揽供给合同的时效问题。我国有关承揽供给合同的规定比较粗陋,这也给法官和当事人都留下了过大的适用空间。

罗昆(武汉大学法学院副教授):我的文章是关于违约金的调整。违约金的司法调整长期面临较多争议,我主要从一个现象出发,通过三个问题的检讨,最后得出一个结论,主要讲五个方面的问题。

在司法实践中不难发现,当债权人起诉债务人时,无论违约金是否过高,其债务人均以其违约金过高为由来进行抗辩,各地各级人民法院在依据《合同法》第114条、法释〔20095号第29条(其实还有法发〔200940号第58条)大规模地对当事人约定的违约金进行司法调整。归根到底,其理论基础,也就是违约金的性质,即补偿性为主、惩罚性为辅,这也是每个判决书都有体现的判决理由。

实务界认为,违约金可以有惩罚性,但是不得超得过多。学界则认为,违约金要么是惩罚性的,要么是补偿性的,两者不可并存。因此,我把这种分歧,称为实务界的双重属性说和学界的单一属性说。我认为,实务界的双重属性是有严重问题的,我总结出了七个方面的错误理由。其中有一个理由,用实际损失来具体判断是何种性质违约金,不是根据当事人在订立合同时能预见的,而且损失可能随着时间的推移,其性质会发生变化,这样解释是很荒唐的。还有,这没有解释为什么只要有约定,违约金就可以超过实际损失。在单一属性说里面,区分补偿性违约金和赔偿性违约金的通说,关键在于违约金能否与损害赔偿、继续履行并用作为区分标准。这个观点来源于我国台湾地区老一辈著名学者的观点,但我认为这个观点是站不住脚。所依据的我国台湾地区“民法”第250条,在1999年被修正之前其法律条文的表述在理解上有分歧,如今这一条文已经被修改。现在补偿性与惩罚性的区分在于是否有当事人的约定。违约金的惩罚性与补偿性二分法,我认为是本身有问题的。补偿性是针对债权人受到的损失来评判的,惩罚性是债务人承担违约责任前后其给付内容是否增加为评判标准的。我认为,违约金应该用于实际损失难以计算的情况。倘若是补偿性的违约金,当事人损失能够实际计算就应当以当事人实际损失为准。

付俊伟(北京理工大学法学院讲师):今天上午,王利明老师已经提过宪法司法化的问题。这里的宪法权利通常是指国内的宪法性文件或国际人权条约当中的基本权利,包含着两层含义:第一层即表述为公民对抗国家的武器;第二层含义则体现为国家对公民基本权利的保障。在第一种表述当中,合理是国家应当恪守的道德尺度和最低标准,其主要目的是防止过分强大的国家政权对公民基本权利的侵害;而在后者情形之中,履行国家职责即防止不充分的国家干预,其主要目的则是防止公民的基本权利受到其它公民的侵害。自古罗马时期以来宪法权利和私法关系一直相分离,古罗马法学家乌尔比安提出利益说认为公法是以保护国家公益为目的;而私法则是以保护个人利益为目的。但自从上个世纪二战以后,人权运动蓬勃兴起,出现了许许多多宪法权利适用于私法的案件。

二十世纪五十年代德国的吕特案开创了宪法权利运用于私法案例的先河。该案中,纳粹体制下的一位著名电影导演,制作完成了1940年反对犹太人的宣传电影。在1950年,也就是他被赦免纳粹犯罪的几年之后,他重新导演了一部影片。吕特是一个试图拯救基督教徒与犹太人之间隔阂的积极人士,因为这位导演的灰色过去而以个人名义呼吁对该新影片进行抵制。新电影制作人担心这种呼吁会对影片的销售造成经济损失,随后基于《德国民法典》第826条以禁止与善良风俗相违背的故意损害为由而向汉堡州级法院提起诉讼,请求法院禁止吕特更进一步的抵制行为。法院判决吕特败诉。吕特上诉至汉堡上诉法院,上诉法院对该案给予了驳回。而后,吕特转向联邦宪法法院并提起宪法诉讼。联邦宪法法院认为吕特对电影抵制的呼吁受德国宪法第五条言论自由的保障,并且认为德国宪法所保障的基本权利不仅能够用于对抗国家,同时它也是包括私法在内的整个司法体系所应当遵循的价值理念。

学者指出,私法已由一个完全由个人利益为导向的推理过程逐渐转向为以公共政策为主导的法律推理过程。而在此过程的转变当中,人权保障与社会正义的理念价值和现实意义见证了它的发展历程。纵观和梳理两大法系国家的经验与成果,宪法权利可以通过以下三种路径运用于私法领域:(一)直接适用说。该学说认为公民的宪法权利是维系社会健康运行的基础,是所有社会关系赖以生存和维持的重要保障。当公民的宪法权利遭到严重侵犯时,公民能够依据宪法性文件中规定的基本权利而并非私法规则为主要依据提起诉讼,法官在作出判决时只需考量该宪法权利。私法在此过程中所起的作用只是调整该判决作出后而产生的影响。例如,在合同有效性纠纷当中,按此学说,法官仅依据宪法来判定合同是否有效,而合同法所起的作用则只是对该有效性作出后而产生的结果进行调整。(二)扩大解释说。该学说认为宪法权利无需直接适用于私法领域,公民也无需受到宪法的直接约束,仅对私法上富有弹性的基本概念(如诚实信用、公序良俗)或原则作出扩大解释即可。该学说既维护了私法的自治性地位,同时也能有效的保障公民的基本权利。在司法实践中则具体表现为:私人主体不得直接依据宪法提起诉讼,必须在有效的私法规则当中找到相应的诉讼依据;而法官在解决纠纷的时候也无需直接适用宪法权利,只需对已有私法中富有弹性的概念或原则作出扩大解释而使宪法权利在私法领域内能够占据一席之地,最终达到对宪法权利所蕴育的最高价值理念的遵循。(三)间接影响说。该学说在扩大解释说基础上又有所保留,认为宪法权利并不直接调整和规范私法领域,其作用只限于对私法的影响。

我更加愿意接受扩大解释说。即通过对私法中诸如诚实信用公序良俗这样富有弹性的概念作出扩大解释,将原本在宪法中确立、在私法中没有的价值理念通过对这些开放性的概念做出扩大的解释,进而将宪法所确立的基本权利融入私法领域当中。

点评人:李国际(三峡大学法学院教授、中国民法学研究会理事)

对于于海涌教授的观点,我主要谈三点,第一点,目前,我国的法律体系空间还缺少民法典,这是我们的遗憾,也是我们的局限,制定民法典也是我们迫切任务,于教授对这个问题做出研究,宏观上具有重大的理论意义和现实意义。第二点,于教授的文章主要对我们未来的民法典宏观上进行研究,在研究过程中,也有自己的观点,“两个先”,“先总则,后分则”、“先权利后救济”,这既是他的观点,但观点中也有妥协或者说是顾全大局,即使具有总—分结构,但在结构顺序,他也提出了强调人格权先于物权的观点。另一个方面,对于民事责任,提出民事责任单独成编的观点。这些观点对民法典的立法具有指导意义。第三点,对民法和商法立法上的三个方面:1、在立法体例上面,制定商法总则不具有可行性。2、立法原则上,制定共同的民法规则。3,从法律适用上,是适用民事规则还是适用商事规则。我们在法学研究的时候有一个问题,有些人唯派,有些人唯利(唯自己的利益),如果唯派唯利那么我们在制定民法典的过程中或多或少会遇到麻烦。如果不唯派唯利,作为一个法律人去研究法律,就会制定得简单些。

关于付博士的报告,很长时间,宪法权利适用于私法权利,或者说宪法权利与私法权利的关联,尽管在司法工作中有争议,但研究它是有意义的。第二点,付博士在研究这个问题,宪法权利适用于私法中的三条路径,直接适用说、扩大解释说、间接影响说,从三种意义上讲,宪法权利与民事权利的在司法当中联系,如果是有宪法权利,如果民法把宪法权利规范化。当宪法中的权利还没有通过民法规则规范化,通过对民事基本原则进行扩张解释,纳入到民事规范当中。通过宪法权利私法化,规范化,运用于司法当中。

点评人:叶知年(福州大学法学院教授、中国民法学研究会理事)

关于刘海安教授的报告,法律对于运输这方面的规定是很原则的,如承运合同的性质问题。承运合同在签订阶段是缔约的问题,就不存在拒载权的问题,这只涉及自由,只有在合同的履行阶段才存在拒载权的行使。刘教授认为的拒载权的行使标准之一的公序良俗,我认为他这是中庸之道,公序良俗是很难界定的,如穿拖鞋上飞机是否违背了公序良俗?对于民用航空中的格式条款的效力问题,我们国家还是很偏向保障承运人的。另外我认为文章未讲到的一点是,对于滥用拒载权的法律责任承担中,机长与机组人员有故意和重大过失的连带责任还存在一个追偿问题,但感谢刘教授对于这篇文章的用心,真的是非常不易。

张红老师讲的是有关承揽供给合同的问题,说实话我也分不清楚,真的很难界定,在对承揽供给合同的定性问题上,德国和意大利的也不一样,德国以承揽标的物性质来决定承揽供给合同性质,而意大利则以承揽人提供劳力的期限决定承揽供给合同性质。至于我国合同法中,立法与学理所采用的逻辑似乎更接近前者。但是我们对承揽标的物(即定作物)性质的分类,却是种类物与特定物。我们在上课的时候,老师讲种类物和特定物的区分就很迷惑,而对合同的继续性与一时性也很难界定。不敢说评议,只是建议,看看能不能在现有法律框架下,法官怎么才能更好适用合同法中有关在适用承揽合同时参照适用买卖合同有关规定。

    对于罗老师有关违约金司法调整的探讨,在我看来,违约金过高或者过低由司法机关来调整,其法条本身就不是一部好法。对此,法院亦非常头疼,但是司法实践中为了办案的需要必须要有一定的标准。有些规则明知不好,但因为没有更好的规则、没有更好的办法,这也实践中的无奈之举,我们应当予以谅解。

 

主持人:王利民(大连海事大学法学院副院长、教授、中国民法学研究会理事)

方新军(苏州大学王健法学院教授、中国民法学研究会理事)

 

赵秀梅(北京理工大学法学院副教授):我报告的主题是“我国台湾买卖不破租赁类推适用问题研究”,买卖不破租赁的规定起源于《德国民法典》,目的是为了保护承租人的生存利益。我国大陆民事立法和我国台湾地区“民法”也都规定了该原则。但在使用借贷契约中却没有规定。关于使用借贷能否类推适用买卖不破租赁的规定,存在两种不同观点。总结赞成使用借贷契约不得类推适用买卖不破租赁的理由主要是:首先买卖契约是有偿的,而使用借贷契约是无偿的,买卖不破租赁所保护的利益,在于避免承租人支付租金后,又无法使用租赁物而使用借贷是无偿的情形下,合同的义务与责任与有偿的契约不同。如果租赁契约和使用借贷契约采取同样的规则,不符合民法对价平衡的观念;其次承认使用借贷契约类推适用买卖不破租赁可能造成债权和物权二分法的破裂。赞成使用借贷得类推适用买卖不破租赁的规定的主要理由是:首先债权在具备一定的公示条件下可以产生对抗第三人的效力;其次为了保护占有信赖利益,无论是有偿或无偿的占有,都应当被保护,因此应该赞成类推适用。我国台湾地区“最高法院”在1319号判决中采取了个案处理的方法,以违反诚信原则保护债权契约之债权人,所强调者并非债权对于第三人之对抗效力(即扩张债权物权化之适用基础),而系第三人行使权利违反诚信原则而不得行使,并没有明确表明使用借贷契约能否类推适用买卖不破租赁的规定。不承认使用借贷契约得类推适用买卖不破租赁的做法,固然有一定的道理。但是我国台湾地区“最高法院”在 1319 号判决中显然采取了回避问题的做法,这种做法不值得赞同。

王文胜(湖南大学法学院助理教授):我报告的主题是“德国法中保护义务与交往安全义务间的关系及其对我国法的启示”,我国合同法通说借鉴王泽鉴教授所介绍的德国学说,认为合同附随义务的重要功能之一是维护合同对方当事人人身或财产上利益的功能(即保护功能),认为合同当事人所负附随义务的重要类型之一是保护义务。而对民事主体的人身或财产权益提供保护,是侵权责任法的基本功能。并且,我国《侵权责任法》借鉴德国法中的交往安全义务理论,规定了安全保障义务制度。合同法中的保护义务与侵权法中的不得侵害或主动维护他人的人身财产的义务之间是什么关系,特别是保护义务与交往安全义务之间是什么关系,在确定合同法和侵权法相互之间关系时要处理的重要问题。

对此,我主要有以下几点认识:首先,在概念上,德国法学说上对保护义务这一概念界定得非常的广,很多学者将通知义务、协助义务、保密义务、告知说明义务等归入到保护义务这一概念之下。而我国法上对保护义务这一概念界定非常狭窄,一般仅涉及对生命安全、身体健康、物权等与合同完全无关的权益尤其是绝对权的保护,从而保护义务与通知义务、协助义务、保密义务、告知说明义务等之间是并列的关系。在我们理解德国学说时首先需要注意这一用语上的差异。我在后面所讨论的保护义务,是我国通说所理解的保护义务,是一种非常狭义的保护义务。其次,按照德国学者的分析,在保护义务所发生的那些场合,同样也存在交往安全义务;并且,这两种义务的产生条件、内容和强度,在衡量因素和判断标准上并不存在什么本质的区别。再次,德国法中,学者普遍认为,适用保护义务制度处理的案件,本应交由侵权法中的交往安全义务制度来处理,只是因为侵权法在可归责性的证明、替辅助人承担责任的要件、诉讼时效等方面对受害人保护不力,德国法才另辟蹊径,在合同法中发展出保护义务制度,以借用合同法来加强对受害人的保护,其实是一种曲线救国。第四,即使德国人在债法现代化改革中将保护义务制度写入了民法典,那也是因为无法及时地系统修订侵权法、弥补侵权法对受害人保护的不足,是一种无奈之举。第五,在我国,在替辅助人承担责任的要件、诉讼时效等方面,合同责任和侵权责任并不存在重大差异。同时,普遍接受的观点是,违反保护义务的损害赔偿责任应当以行为人存在过错为要件,也就是说,在我国法中,即使承认保护义务为一种合同上的义务,保护义务的违反也不能适用合同法中关于违约责任的严格责任原则。

归纳起来,我的结论是,在我国,将保护义务作为一种合同上的义务,是没有必要的,因为我国侵权法在适用范围、责任构成要件等方面,都不像德国侵权法那样限制非常严格,在我国,对于受害人的人身或财产权益的保护,适用侵权责任法就足够了,不管受害人与加害人之间是否存在合同关系或缔约关系,原则上都应仅适用侵权责任法。在合同法上规定保护义务不但是没有必要的,而且也是有害的,因为会造成合同法与侵权法在适用范围上的大面积竞合,会造成债法的体系混乱。德国法是为了加强对受害人的保护而牺牲了体系上的合理性,在这一问题上,我国没有必要、也不应当照搬德国法。

汤文平(暨南大学法学院副教授):我来谈谈自己多年来对民法典编纂的思考。民法典就是一面旗帜,是民法共同体智慧的汇集,共同努力的方向。民法典作为一面旗帜,也不是我们法律人说了算了,还受到诸多因素的影响。

我们面对编纂民法典,要作两手准备。一方面,机会成熟,我们可以顺利成章地推出民法典。另一方面,倘若相关方面支持力度不够,这也不是民法学界的挫折,相反我们将进入一个重要的战略机遇期。通过私法史的考证,大陆法系在进入民法典之前,形成了自己的法律的溪流,也是法律实证主义的溪流,法典只是这条溪流里自然翻起来的浪花。目前,我们处的这个阶段,我们民法共同体都在各方面作出了自己的努力,当然在这个战略机遇期,我觉得应该从如下几个方面入手:

    首先,我们要认准战略目标。倘若是我们的目前仅仅是编纂一个民法典,显然是不行的。我们更重要的是需要支持民法的发展,在终极目标上是要在司法上支持法律发现。其实就法律文化而言,我国综合实力已经上来了,目前,我们要努力的是夯实基础,让我国的民法、商法成为当代共同法的先锋,现在西方争夺对当代共同法的主导,中国完全是可以加入竞争的,这应当是要拉入战略目标的。

其次,对于法律实证主义,是要以法教义学成为雄厚基础,使民法典有一个制度性的价值。我们要把法教义学作为民法内在体系和外在体系的嫁接,也就是形成了民法的三重体系,关键在于请求权基础体系。

张良(河南财经政法大学民商经济法学院副教授):我的主题是“不公平格式条款的形式性规制是研究”,银行、保险、电信等市场上泛滥的不公平格式合同条款常使其相对人尤其是消费者深受其害。可以说,不公平格式条款的法律规制既属于合同法的基础性、前沿性理论及规则问题,也属司法乃至执法实践中的棘手难题之一。

《法国民法典》采纳罗马法的“非常损失”规则,仅对不动产出卖人因低价出卖不动产的显失公平合同予以救济。在德国,主要由“暴利行为”规则调整。美国法院的代表性观点是,显失公平的要件包括,一方当事人无法做出有意义的选择,并且合同条款对另一方当事人过分有利。《国际商事合同通则》以“重大失衡”为标题规定。我把显失公平规则称为实质性规则。这种规则有不足。主要是很难证明是主观要件的成立。

我主张不公平格式条款的形式性规制方法。形式性规制方法不对合同条款的实质性进行直接评价,而是为了使合同条款有效或者具备可执行性,要求其遵守某些形式上的规则。1、“纳入”规则主要界定关于某一条款是否会成为合同一部分。德国法的纳入规则可概括为如下二条:其一,条款使用人的提示义务。其二,出人意料的条款不能纳入合同。2、“不利于提供者(起草者)”的解释规则。3、透明性原则。所谓透明性原则,即要求格式条款的用语必须明白易懂,否则,该条款将被认定为不公平,而无需进一步作实体上公平与否的考量。在2002年的债法改革中,德国立法者决定引进明确的透明性原则,《德国民法典》第307条明确规定,不适当的不利益也可以基于条款不明白易懂这一情况而发生,用这种标准作为认定存在违反诚信原则的不公平条款的判断方法。是否存在透明性很大程度上依赖指令5条确立的消费者形象:对于一个受过教育、拥有足够信息的消费者是透明的东西,对于一个未受教育的、不掌握信息的人则可能是模糊的。欧洲法院发展的规则是普通的消费者,合理的拥有信息,合理的谨慎

最后提一下我国相关法律规范。首先,显失公平的构成似需同时具备主观要件和客观要件。由于“显失公平”立法规定的模糊性,加之对该规则的演化及法理构成理解理解未深,显失公平的构成要件或判断标准已成为中国大陆民法学者之间争论最为激烈的问题。其次、有关格式合同法律规范存在过于抽象、互相矛盾乃至明显违背法理的缺陷。最后,我在论文中提出了一些立法论建议。

李宇(上海财经大学法学院讲师):债权已成为当代担保融资的重要标的,实务中多采用债权让与或债权质押形式,两者在经济功能与法律规则上高度相似。中国合同法与物权法分别规定债权让与和应收账款质押,但其间欠缺必要的衔接,适用的债权范围不一致,且各有法律漏洞:合同法未规定对世效力,物权法未规定对人效力。此种双轨制对实务造成诸多困扰,亦无法适应交易需求,减损了现行制度的效用。因此统一债权让与和债权质押是必要的,在将来修法方向上,应尽可能统一两种制度,统一债权让与和担保的法律规则,不仅合乎公平与效率,而且契合交易实践,具体方案:第一,统一适用范围。物权法未将应收账款以外的普通债权列入可出质的财产权利范围,其他法律、 行政法规亦未规定普通债权可以质押,则质押只能为应收账款所用,此种限缩不合法理与实践。理论上,一切可让与的债权均有出质的价值与可能;实践中,以普通债权出质者所在多有。另外,没有必要将某些类型的债权让与排除于登记主义适用范围之外。第二,统一对世效力,为保持体系和谐以及适应交易实践,并考虑到动产及权利担保等级制度统一化的趋势,应采取登记对抗主义,在登记对抗主义之下,数个转让或质权竞存时,依登记先后定其顺序。第三,统一对人效力。合同法第80条至第83条规定债权转让在债务人与受让人、 转让人与受让人之间的效力,其规定均可类推适用于债权质押。惟要件上略有差异而已。不过,合同法、物权法之修订会致民法典编纂之时难以预期,在现阶段,以司法解释填补物权法、合同法的漏洞,不失为可行的权宜之计。

评议人:王建平(四川大学法学院教授、研究会常务理事)

关于赵老师的报告。在制度层面上,我国台湾地区传统民法的实践中,究竟可不可以适用买卖不破租赁?对于赵老师很多观点我还是很赞成的。传统民法在买卖不破租赁在整个立法取舍上好像有一个用意,如果我们简单地将其前置关系是否有偿来判断的时候,可能又有一个逻辑,也就是说如果有偿,那么就不能破除,如果无偿就能破除,很显然就是涉及其对其前置关系权利的保护问题,不破除主要是保护承租人的权利。而在使用借贷中,对于法官乃至整个司法裁判来讲就是其偏向保护谁的利益的问题。我国台湾地区立法适应其当地情况,他们可能更过关注的在法理和学理上的构造的合理性,这点与大陆构成了关键性的差异,导致我们对某些问题的评判和取舍不一样,因此我们在借鉴的过程中应该充分考虑这些因素,我们首先要理清的主要还是偏向保护谁的利益的问题。

王老师的论文题目是,德国法中保护义务与交往安全义务间的关系及其对我国法的启示。他的整篇文章,很深入,在这我只有三点点评:第一点,他研究地非常细致,就我个人而言,我也达不到他的那种高度。第二点,就论文本身,使用了大量的德国民法文献,但是,德国法典又很古老,你在合同当中提出的保护义务,侵权当中提出的安全保障义务,它们当时提出的文化背景是什么,从文化学角度讲,它大概是一个大概涉及到交易的秩序价值和交易的公平选择问题,那把它移植到中国无非出现三种状态:完全不适应、部分适应、完全不适应。第三点,简单的制度移植是不可行的。我们说王老师的这篇文章很有深度,但是我们要考虑到我们是不是有人家的文化环境,如果能对我国的民法环境进行一种更深刻的分析会更好。比如中德两国对保护义务和安全保障义务的法律环境进行对比,然后作出分析。

    关于汤文平老师关于民法典内外体系的问题,对于司法解释到底属于外在体系还是内在体系想和大家探讨一下,我觉得民事规则更多的应该是行为规则而非裁判规则,而我国立法机关却有意把更多的法律漏洞留给司法机关,这样是不合理的。

张良教授这篇文章,这个问题研究比较透,陈述也很清楚。结论性的评述中,我个人的看法是,如果是纯粹的形式性的规制的话,在文章中也提出了实质性的规制,那么这种实质性的规制,我还不是特别清晰,这个实质性规制是不是理解成立法、司法、执法处理模式中,行政机关它涉及民事执法过程中有倾向性。举个例子:我是四川省工商局格式条款评议委员会的委员之一,对于评议结果,它可能会反向对行政机关出台一些规制产生影响。所以我认为在形式性规制的概念下面肯定会在实质性规范层面有所信息不对称,信息不对称的造成,有时是没有办法的。就像提示义务、告知义务、询问之后的告知可能不一样,主动提示和经过询问、要求说明以后的告知义务可能也不一样,对这个问题张老师可能已经抓到了问题的实质,可能需要在思路上要好好吸收一下。

关于李老师的报告,我觉得债权让与和质押制度的统一肯定是有好处的,但是统一的前提和规制必须做深入的研究,当然李老师在文章后面所附的法条建议和修改完善的建议其实已经把问题展示的非常清楚了,这点我是非常欣赏的。还有一点就是在整个债权让与的过程中,如果合同还涉及到相关第三人的时候,它那种关系的整个完善,合同法对于此的规定还是比较周全的,我们在整个细化的时候,还是需要将它考虑进去。李老师的这篇文章是做得非常到位,把学者的观点、建议、分析上升到操作层面,非常值得肯定与学习。

主持人王利民教授:自由发言,大家可以畅所欲言,除发言人以外其他人也可以发言,发言之前举手示意,通报一下自己单位即可。

朱虎(中国人民大学法学院副教授):针对两个发言人汤文平老师和王文胜老师进行提问:首先,对汤文平老师两个问题:①讨论的报批义务的问题在合同法司法解释二第八条和外商投资企业司法解释中都有很大争议,对于这个问题体现在三点,一点就是说报批义务和相关条款与整体的合同未生效之间到底是什么关系;第二个提出在于赔偿范围是什么样子的;第三个问题,如果我们承认合同法司法解释二第八条所说的我们说的违反报批义务承担的是合同法第42条第三项的缔约过失责任,而外商投资企业司法解释包括2010年的案件它体现出的是违反报批义务承担的是违约责任的话,那么它的赔偿范围究竟是什么样子的,也就是说缔约过责任的赔偿是一种信赖利益的赔偿而违约责任是一种履行利益的赔偿,那么在这里有没有一个统一的评价因素在这里面?第二,对王文胜老师的问题:①某种意义上安全交往义务与保护义务同本同源,在德国本土之内,最早在出德国债法现代化债法改革中提出原来民法典存在缺陷的Huber教授,他之后改变了自己原来的观点,他认为德国民法典并不存在所谓的漏洞,德国现代化法的观点恰恰是以他之前的观点而不是之后的观点作为一个蓝本而不是以他之后的观点作为蓝本。为什么德国在债法改革中第241条第二款规定所谓的保护义务?原因真的这么简单吗?②缔约过失义务中告知义务或者说先合同义务与所谓的保护义务和安全保障义务是什么关系?

主持人王利民教授:先请汤文平老师对刚才朱虎老师的问题进行回答。

汤文平(暨南大学法学院副教授):谢谢主持人,谢谢朱虎教授。朱虎教授提出的问题,我在论文里是这么处理的。我们的司法解释之所以紊乱,就是因为它在规定是违约还是缔约过失责任时,是莫衷一是的。所以它到了2010年第三次做出司法解释时,其实就已经采取用程序法来处理实体法的问题了,我们讲请求权基础本来是实体法上的请求权基础,我们在遭遇难题时,最高司法机关就会在无意识中折回到程序法中来。它所采取的具体做法就是,如果你采取一次打官司,你可以告报批人缔约过失责任;假如你分两次打,第一次你要求人民法院判由对方实际来办理那些报批,第二次假如他被判决应当报批而没有报批,这时就可以请求人民法院判决他承担违约责任,那么它赔偿范围就不同了。这虽然是一种倒退,但是其中蕴含着一种评价,因此我在论文里运用了评价法学,第二部分就讲评价因素考量,而评价考量因素思路有些就是和朱虎教授相同的。我在考量以后,那是国家根据不同的政策要求然后你只要提出批准就肯定获得批准的,这种就可能会导致赔偿的范围不同。当然,还要加上其他因素例如动态系统那样所处理的方式一起来综合性的效应。在实质正义角度我们综合判断以后还是要回到体系上来,如果不能回归体系那就有悖法律的稳定性要求,所以一定要回到体系上来,若果经过了动态系统或评价因素的综合考量以后,我认为对个案应该能做出确切的判断。

主持人王利民教授:接下来请王老师对朱老师的问题进行简短回答。

王文胜(湖南大学法学院助理教授):以下我就简单的回答一下朱老师提出的两个问题。第一个问题,在我刚才所做报告中,一个基本结论是德国人在债法现代化改革的时候把保护义务从一个案例法上升到法典当中,非常重要的一个原因是债法现代化改革中根本没有精力对侵权法做系统的处理,我这个结论的一个基本依据就是根据它的立法理由,仔细研究第241条增加第2款的立法理由可以看到,在起草的过程当中,包括朱老师刚才提到的Huber教授,他在上世纪80年代到90年代整个起草过程中,他是非常反对将保护义务成文法典化的,他的一个基本观点就是我刚才说的,用侵权法处理就够了,包括其他很多学者都持这种观点,而立法者根本没有对这些主流学者的观点加以回应,只是简单地提到,曾有两个教授持赞同的观点,但是他们赞同的观点,涉及的根本就不是我们现在所讨论的狭义上的保护义务,他们所讨论的是广义的保护义务之中的告知义务,我想立法者在这里有很多自己也没有想得很清楚。第二个问题,告知义务与保护义务是一个什么关系。这就回到了我最初对保护义务的一个界定,我在这里讨论的是我国合同法中的狭义的保护义务,一般来说就是对于人身财产等绝对权的保护,当然告知义务有时候也会涉及一些与人身财产紧密相关的东西,要看告知义务属于先合同义务还是侵权法中的义务恐怕要看义务具体的内容,要看告知的内容是什么,所保护的利益是什么,不能一概而论。另外,关于前面讨论的违反报批义务损害赔偿,我个人的研究是说缔约过失责任是只赔信赖利益,这不是绝对的,只是一种不完全的归纳,德国法上有一个违反报批义务的案例,是判决履行利益赔偿的。关键看违反报批义务与履行利益的损害之间是不是存在因果关系。如果交易已经很成熟了,报批的话必然会得到批准或登记,就可以对履行利益的损害进行赔偿。

曹守晔 (最高人民法院二级高级法官,中国应用法学研究所副所长):民法的发达程度是一个国家文明程度的标志。英国历史法学家梅因认为:“一个国家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就知道一二。大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,民法多而刑法少。”我国民法学家谢怀栻先生说过:“为什么要特别提出民法典?这不仅是因为民法典较之刑法、诉讼法等,更足以代表一个民族的文化高度,而且只有一个中华民族的民法典才能表明中华民族已攀上历史的高峰。”

建设法治中国,全面推进依法治国,就要贯彻中国特色社会主义法治理论,就要形成完备的法律体系——其中不能没有民法。中国民法典的制定,不仅仅是法治中国的需要,也不仅仅是中国特色社会主义法律体系完善的需要,更是人民群众权利保护的需要,更是司法实践的需要——法院、法官需要,当事人、律师需要。因为民法规范既是行为规范,也是裁判规范。民法在一定意义上,是一个国家文明标志之一,我们要为民法的法典化,在不同的岗位从不同的角度,呼吁民法典的制定。但是,罗马不是一天建成的,罗马法也不是一天制定的。在民法典出来以前,民法学者就是这一领域的英雄,为了实现民法法典化这个目标,大家都要献计献策,贡献自己的一份力量。

唐勇(中央民族大学法学院讲师):买卖不破租赁通过其标的是能体现其价值的,但买卖不破租赁的适用范围已经限缩解释到了房屋租赁,甚至商业租赁已经不再属于买卖不破租赁的适用范畴。租赁标的物的法价值应该是能识别出它的规范倾向的,那么我国台湾地区学者都从有偿和无偿这个角度来讲的话,我不知道赵老师是不是已经将它纳入了考量范围,如果纳入了的话,使用借贷的价值与买卖不破租赁是无法进行沟通,从这点上来看,恐怕使用借贷是不能类推适用买卖不破租赁的。

第二个问题是关于李宇老师的文章,李宇老师从形式上对债权让与和债券质押制度做了一个梳理,但是形式上,无论是从物权法还是合同法都无法做到合同法只规定债权、物权法只规定物权,比如说共有就有很多开放性的规定,因此我觉的这种割裂也只是形式上的割裂,我想问的是您以怎样一个实质性的内容去统一债权让与和债券质押?我认为有一个路径就是借助于处分行为,实际上他们就是处分程度的不同,债权让与是终局的处分,而债券质押是像物权一样分离出来的具有担保价值的处分。这种处分从实体上来统一可能更便于理解我们前面提到的内部体系和外部体系的控制。

李宇(上海财经大学法学院讲师):债券质押处分程度的差别实际上也体现在质权实现的规则上面有一些特殊不同于转让的地方,对于你说的开放性约定,鉴于物权法和合同法各自的漏洞都涉及到了第三人,所以难以用约定来解决,我认为最简单的方法还是国际上一些通用的方法。

赵秀梅(北京理工大学法学院副教授):实际上我国台湾地区的法律并不是以标的物是自用还是商用来区分是否应类推适用的,而是按动产和不动产来区分,不动产买卖肯定是有买卖不破租赁的规则的,而对于动产因其价值较低而且较少存在租赁行为,因此没有必要规定买卖不破租赁,再者动产的转让给第三人必须是要移转动产占有的为要件的,那么在租赁的情形下,标的物肯定是由承租人占有的,因此也很难出现第三人取得标的物而不占有标的物的情形,所以我觉得应以动产和不动产为区分标准。总的来说我的观点是动产是不适用买卖不破租赁的,更无法适用在使用借贷的合同中。

叶金强(南京大学法学院教授): 我有两个问题和大家探讨一下,一个是保护性义务的问题,在客观层面上只有一个,但是我们法学家建构了两套体系,一个是侵权法体系,一个是合同法体系,所以在对生活层面的评价,在这两个体系中是不是都能表现,这个定义上有技术问题,那么就中国现行法来讲,我们是在两个层面上,我们合同法有保护性义务,侵权法上有交往安全义务,实际上已经重叠了,重叠了就有竞合,竞合我们就有选择。如果从立法评价上,到底哪个更好,这个可能更难说。是不是说我在每个体系中要做得更完善,如果想这样的话,那么两个体系都会有表现。但这块会有个问题,刚朱虎教授已经提到,德国法这么做的话有个考虑就是辅助人的问题等等,也就是说这个体系的安排可以矫正另一个体系的缺陷,这个在德国法有正当性,在中国法有没有,这块我想可能会有,包括在有些个案当中,在一些个案形成的用某一个框架会导致不妥当的结果出现的可能性,那么选择另外的一个框架也许不一定,这种可能性存在,所以从这种角度来讲的话,也许两套体系都建立起来是可以的,但两套体系建立起来还会有其他的弊端。

另外一个问题是关于不公平条款,不公平条款实质上是判断合意度和失衡的一个综合考量的问题。失衡度越高越倾向于否定它的效力,合意度越高越倾向于肯定它的效力。合意度高到极端的时候就是争议度,那么我同意就彻底的失衡。刚才张老师的报告中“纳入”、“透明度”这里面涉及到与合意度相关的东西,充分的说明让对方了解,我了解了,表达同意,形式上的同意都有,但实质上有没有同意就无法确定,可能这时候就要看我对实质内容的了解,对我影响这么大的,我是不是应该了解,不应该表达同意,这时候合意度就会超。所以另外一个就是说虽然是这两个因素影响它的规则的效力的评判,但是它的存在类似于刚才讲的某一个方面特别强的时候,单一的要素就会影响它的效力。比如“纳入规则”这一块,虽然是形式性的,但是它如果强到一定程度,对当事人的合意度影响非常重大时,允许单一的这一块我们就可以否定它的效力,所以这里面存在着某些规制类型的固定化。

赵秀梅(北京理工大学法学院副教授):通常违反报批义务是属于一个缔约过失,应当赔偿他的信赖利益。那么讲到后来可以单方面直接申请报批这就是一个履行,这样的规制是否适用于预约?据我所看到的资料,现在在德国法上确实是没有严格区分缔约过失责任和违约责任,在有些情形下如果是缔约过失责任也会有履行利益的赔偿,我进而推论这种损害赔偿利益范围,就对于《买卖合同司法解释》第2条违反预约也同样适用,我记得汤文平老师前面也写过文章就是违反预约之后到底赔偿的是信赖利益还是履行利益。如果违反预约也能赔偿履行利益,那是不是说使得违约责任和缔约过失责任区别的界限越来越模糊,我的观点是不能一概的否定在预约情况下赔偿履行利益,如果说在预约当中能够判断出来履行利益的话,那就是可以赔偿的。

汤文平(暨南大学法学院副教授):刚才两位老师,提到了预约和生效合同的建立关联,我基本的思路是一定要划分预约、本约,还有要批准生效的合同究竟是有效还是未生效,这些概念层的东西一定要拆碎、一定要把它计入评价因素上来,进入到评价因素之上我们才能面临个案做出可靠的法律发现,得出结论才能经得起所有诉讼参与人的推敲,然后再由我们广义的发散开来,还得要做出贡献,就要回到这个体系上来。并且把这些评价因素综合到一起得出结论才比较稳妥。

主持人王利民教授:我们今天下午本单元讨论到此。我刚来的时候,都有点没信心了,我们这人太少了,但是我们后来人越来越多,各位发言人都充分表达了自己的意见。我们还有那么多的参与者提出问题,来进行讨论。

 

 

 

“民法总则立法中的重大问题”小组第一场

主持人:吴汉东(中国民法学研究会学术委员会副主任、中南财经政法大学教授)

   崔建远(中国民法学研究会副会长、清华大学法学院教授)

 

大连海事大学法学院王利民教授:历史上,中国是以自然经济为基础的非民法传统国家。近代以来,以政治民主和市场经济为基础的社会变革,必然需要建立受民法调整的社会关系体系。改革开放以来,我国用了三十多年的时间,初步形成了中国的民法体系。而民法体系形成的意义在于确立以私人生活、市场经济为主体的权利模式。同时也引导了以人格尊重与行为自由为基础的社会秩序观念与行为方式的改变。

那么,如何评价初步形成的民法体系在构造社会秩序中的作用?我想我们应当承认的一个基本事实是,非民法传统国家的民法秩序与传统的行为秩序具有文化形态上的相悖性。民法秩序还不能以普遍的文化生态秩序的形式内化于心、外化于行。所以,在民法体系已经形成的条件下,社会依旧存在严重的民法精神与信仰的缺失。所以,中国的民法秩序应当实现向文化生态秩序的转变与统一。民事立法与学术的成就之花应当在现实社会中结出社会生态秩序的文明硕果。为此,我们必须对民法现象作为社会文化生态来审视:民法现象,不是规范现象,而是人的现象;民法问题,是人的问题,也就是真正社会的文化秩序的生态问题。

过去,我们是根据社会变革的需要改革中国法律体系、制定民法,现在,在民法体系已经形成的条件下,就应当以制定的民法体系及其凝结的制度价值来改造人的秩序精神与信仰。当前,中国的民法实践,应当再走民法精神的社会秩序认知与弘扬并生成社会民法精神与信仰的漫长之路。中国的民事立法与民法研究及其成果,应当承担新的历史使命。

中国政法大学于飞教授:我写的文章所涉及的是诚实信用原则与公序良俗原则。虽然这两个原则有相似之处,但是,这两个原则为什么都要存在呢?这两个概念其实是极为模糊的。然而,在司法上经常有两个原则并用,去裁判一个案件。具体而言,法官怎么区别这两个原则并进行选择适用呢?简而言之,就是违反了公序良俗原则,法律行为就无效;但违反诚实信用不是。

关于公序良俗原则、诚实信用原则这两个术语,我的基本想法如下:第一,两个术语各自的含义。公序良俗,仅指法律行为领域中的公序良俗。其他如限制习惯构成法源的公序良俗、侵权法中的公序良俗、不法原因不当得利中的公序良俗不在比较之列。诚实信用,是指客观诚信。第二,考察它们的具体区别方式。1、这两个原则在适用的范围不一致。我借用拉伦茨关于“特别关联”的体系,以“特别关联”为工具,在适用范围上对两原则进行的区分。也就是,诚实信用原则是在当事人有特别关联时才能适用;但公序良俗原则是适用于一切领域。2、两个原则的保护对象不一致。诚信原则的主要目的在于保护当事人个体利益,故在悖信的法律效果上,只要能为受损当事人提供足够保护即可,不必刚性地宣告法律行为全部无效,当事人仍有意思自治空间。而公序良俗原则常用于保护公共利益,故悖俗才会导致无效后果,不允许当事人在此时自治。也正是因此,在公序良俗主要对个体利益提供保护的暴利行为领域,无特别情事时不再发生全部、绝对的无效,是一个发展趋势。 3、两个原则在法律的效果上也有不同。内容控制(也就是公序良俗原则)中,成为问题的是权利本身,而行使控制(也就是诚实信用原则)中,成为问题的仅仅是权利的各个具体行使行为。

我还要讨论一个问题,在格式条款中,如《德国民法典》第307条。格式条款违反了诚实信用原则,直接就无效了。格式条款是一个特殊领域。格式条款在合意度上的满足度太低,因此必须在均衡度上获得高度满足度才能有有效的正当性。为了保障这一结果上的高度均衡的实现,德国法上降低了审查标准的要件构成,由“悖俗”变迁为“悖信”,诚信标准的具体化为“任意法”,也即以一般情况下的“行使控制”标准在格式条款领域中进行“内容控制”作业。以上进一步验证了“公序良俗”与“诚实信用”两个标准的差异性及各自的独立性。

最后,在权利产生方面,公序良俗原则可以对概括性条款具体规定的不足进行弥补;而对于禁止性条款规定的不足就是需要依靠诚实信用原则进行补充。同时,我个人认为在将来的民法典中,应继续保持现有的立法模式,不能将两个原则同时适用。

武汉工程大学法学院孙文祯教授:我的论文主要包括三点:它回答了私法到底调整什么;私法到底包括哪些内容;私法的结构包括哪几个层次。

传统的民法理论对于公法和私法的区分上认为调整权力服从关系为公法,而调整平等关系为私法。但父母与未成年人子女的关系,雇佣和被雇佣者的关系,这些都是权力服从关系。我认为,私法和公法的区分标准应当是是否以非国家统治关系为调整对象。凡是以国家统治关系为调整对象的法律,就是公法;而凡是以非国家统治关系为调整对象的法律,就是私法,这样一来使得私法的范围就比较广。总之,只要不是调整国家统治关系,就是归私法领域。我们总是跟学生讲民法、私法,但总是忘了家庭关系,使得许多民法原理无法适用。在我们把婚姻法和民法并列的那个年代,勉强说民法调整平等主体之间的关系,但是现在婚姻法回归了。现在海商法规定,船长还可以命令乘客下船,如果超载乘船,船长可以直接命令而不是请求乘客下船。面对这些现象我们不能视而不见,而是应当对此重新概括为非国家统治关系,那在这里面既存在平等关系又存在不平等关系。
   
私法不仅调整财产关系,也调整财产关系之外的东西。比如,法人与非法人的区别,非法人组织没有独立的财产,不能承担独立的责任。但是,如果还记得人格性责任,就不应该这样区分。私法不仅可以有任意性规范,也可以有强制性规范。1998年崔建远教授在一篇文章提到,由于未充分考虑到程序机制而设置民法制度,结果有些民法制度就不合理,有些过于复杂,有些疑问丛生,民法应当高度重视程序的重要作用。
   
民法不仅仅包括民事权利义务关系,还包括民事权利服从关系。在此基础之上,我提出新的私法观和新的私法体系观,认为私法包括三个层次,宪法性私法,基本性私法,一系列特别性私法,特别性私法是开放的。

湖南师范大学法学院褚凤讲师:下面我就三个方面讲讲我的论文。    第一个方面,为什么写这篇文章。目前,民法典进入立法程序后,民法有很多现实问题法律没有规定,但是裁判又需要相应的法律规定,所以民法基本原则这个问题可能有研究价值。第二个方面,文章分为三大块。首先梳理了目前学者研究民法基本原则的观察视角,在看了三十多本民法总则后,我对民法基本原则进行了归纳。第一个是“民法通则”视角,认为直接根据现行法的规定决定民法基本原则。第二个“民法价值理念”视角,认为民法中最高层次价值准则即是民法基本原则。第三个是“民法权利行使”视角,认为在民事权利行使这一块将民法基本原则写进去。第四个是“立法司法行为准则”视角,认为民法基本原则是运用民法所应遵循的基本准则,是指导民事立法、司法和进行民事活动的基本行为准则。第五个是“制度”视角,认为有什么样的原则就有什么样的民法制度,民法制度的构建与民法基本原则一一对应。第六个是“不同倾向的综合视角,此种观点融合了上述两种以上视角,试图以多元视角研究民法基本原则。接着,文章的第二个内容是对这些观察视角作出了评价。每一个视角都有优缺点。对第一个“民法通则”视角,民法通则视角下,在以往条件中发挥了很大的作用,但是没有放在整体里思考。第二个价值理念现状,会导致对民法基本原则达不成共识。第三个视角的优点是对微观的权利行使有好的指导,但是由于实证法有漏洞,没有统一的适用。第四个视角的优点在于自由与约束之间的平衡,但是没有更多关注对立法与司法权限的划分。第五个视角的优点在于简便,缺点在于基本原则都无法达成,民法基本制度也无法形成。第六个视角的不同倾向的综合视角,我比较赞同。文章的第三个方面讨论了赞同不同倾向综合视角的原因。我认为,在观察民法基本原则方面,不应从单一的视角出发。首先应从历史视角,放在整体的民法发展的历史角度来看,而防止避免从每个点来看待每个问题。其次应该从哲学视角,主要是从民法整体的角度来观察。比如民法的正义价值,它的实质正义和形式正义,这样平等原则是基本原则。另外从法律与道德角度来看,是否可以形成诚实信用和公序良俗的原则。普通法研究原则法理学,实际上原则法理学我们可以借鉴,比如原则与规则的关系,以及原则与政策的关系。我认为,民法基本原则应该有以下几个:平等原则,意思自治原则、公序良俗原则和诚实信用原则。

华东政法大学张礼洪教授:我对王利民教授的《略论民法的道德精神》有以下意见:第一,民法不是纯粹法。纯粹法的理论强调法律的科学性,是脱离人的社会基本道德观念的独立运行的法,这里包括我们引进的法哲学。王老师这篇论文,强调伦理性的规范。我觉得有一些道理。第二,法的伦理性与技术性的冲突与法规范的独立性,使得法成为科学。道德规范如何上升为法律规范呢?道德是没有强制性的,法律是有强制性的。但王利民老师文章中没有提到习惯法,可以考虑补充。第三,罗马人认为法律是善良和公正的艺术。法律是一种人为的为了解决实际问题而创造的规范。现在很多法学家也这样认为。法律主要是一种纯粹的技术性、脱离社会存在的规范。

对于于飞教授的文章,我认为于飞是研究很深的。公序良俗原则是内容控制,而诚实信用原则是权利行使的行为控制;公序良俗原则是对公共秩序的保护,而诚信原则是对交易相对人的保护。这些看法我觉得基本上没有问题。但我认为这篇文章其他方面还是存在几个问题。第一,从私法来说,私法行为可以分为三种:对个人自己的行为控制,如事实行为,没有交易行为;跟别人发生法律关系的行为,涉及交易相对方;涉及第三人的行为,甚至公共利益。诚信原则到底在这三种法律行为哪个层面上适用?在对个人自己的关系上,有没有诚信原则的适用?第二种行为中,是否有诚信原则的适用?在实践中经常很难确定是诚实信用原则的违反还是公序良俗原则的违反。如高利贷的问题,有的国家如德国,它认为是当事人之间的交易行为,对私法而言,没有违反诚实信用原则交易是有效的,但违反了公序良俗原则,应用公法来制约。

最高人民法院应用法学研究所副所长、中国民法学研究会理事曹守晔教授:禇凤的文章标题是《民法基本原则观察视角的法理思考》,但内容不限于法理思考,还有历史、哲学、开放的视角,因此标题与内容似乎不太名副其实。什么是法理?法理顾名思义就是法的基本理论、基本精神和学理。文章谈到学界对民法基本原则的观察视角多样化存在不足,你主张采取多元视角。我赞同从历史、哲学、社会学、经济学、伦理学等多视角研究民法的基本原则。但是,多样视角与多元视角的区别在哪?需要考虑这两者之间的区别。民法基本原则,从方法论上来说,可以实然研究,也可以应然研究。民法基本原则研究或者表述的现状有不同的分类,有的是解释论研究,有的是立法论研究,有的是行为法学的研究,有的是司法学研究。实践上目前当务之急的,是立法学的研究——民法典总则的研究。民法学者要认真研究民法典需要规定哪几个基本原则。

如何确定民法的基本原则?我认为目前要考虑以下三个方面:第一,一定要从中国的国情出发,从中国特色社会主义制度完善和国家治理体系现代化出发。考虑中国的实际情况,这个实际情况不仅包括立法实际、司法实际和行政管理的实际,还有中国的传统文化、中国的风俗习惯、中国的市场经济、中国的全面改革开放实际。第二,一定要从中国经济社会的发展方向上出发,面向未来。第三,一定要顺应时代潮流,面向世界。如果说古代是罗马民法典的盛世,19世纪是《法国民法典》的盛世,20世纪是《德国民法典》的盛世,21世纪应该是中国民法典的盛世。我们要有这样的雄心壮志。

针对孙文桢教授《私法概念之研究---兼论私法观念的革命》这篇文章,我认为我们对私法概念的研究有必要,但应适可而止。研究这个概念,应该与制定民法总则与民法典结合起来。另外,你的司法体系中有宪法性私法,基本私法——民法,还有特别性的私法。我想,按照你的逻辑,是不是还有更多的私法?除了民事基本法民法,是不是还有行政私法?行政法学者总是谈行政合同法,老是冲进民法领域。那么,土地征收问题、公共利益问题,是不是也可以从私法角度进行研究,因为它直接涉及私法的财产分配问题。

辽宁师范大学法学院艾尔肯教授:刚才听几个老师的发言,特别是我听孙教授讲他的论文,我有一些新的体会。孙教授认为,私法分为基本私法、特别私法、宪法性私法。我听到这种划分后,我想到一个问题。像你这样说,公法和其他法都可以这样划分,比如基本型公法等,你的理论依据是什么?这个能类型化吗?你怎么能让我们信服?我感到很新,但我不太明白你的依据和基础是什么?

清华大学法学院崔建远教授: 我给学生上课总说,你抢这个学科、那个学科做什么?在行政法公法的领域,对于法律有规定的,才能做。然而在私法领域,是不是遵循着法无禁止皆可为的原则,我对这个有不同的看法。我曾批评韩世远教授的法无禁止皆自由的观点。我认为法无禁止即自由是具有前提条件的,这个条件就是这个私法体系非常完备。但是,当我们的私法有很多漏洞的时候,如果按照这个原则,就有问题的。

中国人民大学法学院杨立新教授:首先,艾尔肯说的这个,要考虑类型化的意义是什么。类型化有意义才可以成立。如果你做了类型化,没有什么特别意义,就没必要区分。有个教授认为区分公法与私法的标准不对,他就将法律区分为纵向、横向以及斜向法。其次,关于基本原则的问题。我看有时候基本原则是不是搞得太复杂了。有的写基本原则有十几个,那怎么还能是“基本”呢?民法上的原则很少,而基本原则其实很少。我认为,各论中很难抽象出来民法上通用的基本原则。所以,我认为只有公平、正义、诚实信用、公序良俗是民法的基本原则。

北京市第二中级人民法院李俊晔法官:司法上有个困惑,那就是基本原则如何指导司法实践?基本原则怎么才能补充法条?法官经常援引基本原则,例如,“公民的合法权利受法律保护”的基本原则。在司法实践中,很多当事人的权利确实是合法权利,但法律没有给请求权基础,如居住权。这些都是法定权利,因为没有具体的规定,所以导致都缺少请求权基础。像《合同法司法解释二》第26条,是不是情事变更原则的规定?最高人民法院有规定,如果法院要适用情势变更原则的话,都要报高级人民法院。这种情况下,我们法官都不敢适用,所以只能用公平原则来解决一些问题。因为基本原则在司法过程中用的特别多,我只是想抛砖引玉,认为这个问题特别值得研究,想听听大家的看法,法律原则到底如何具体进行指导和填补漏洞的。

最高人民法院应用法学研究所曹守晔教授:我认为基本原则太多就不是基本原则,太少了太抽象也不大合用。最简洁的,最高原则是一个字:“良”,两个字是:“良善”,四个字是“公平正义”。民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本法,确定原则,要考虑的是整个民法通用的原则,还是分别调整财产关系人身关系的原则,还是要区别一下。用调整纯粹人身关系上的原则,拿到财产关系上不合适;同样,用调整财产关系商品关系的原则,譬如等价有偿原则,去调整人身关系也不尽合理。因此,我认为结合法律关系的性质确定基本原则,应当有一是平等原则——在商品关系上常常体现为等价有偿,在人身关系上体现为人格尊严,二是自由原则——自愿、意思自治、合同自由、私法领域法无禁止皆可为,三是公平原则——显失公平的可以撤销,诚信原则——诚实信用,童叟无欺,四是公序良俗原则,五是合理边界原则——权利不得滥用。

华侨大学法学院兰仁迅副教授:我有一个问题,如何对违反了公序良俗原则进行评断?在我国,法院做判决时,没有说明什么是善良风俗就引用公序良俗原则。然而,一般在德国或我国台湾地区的司法实践中,都要先说明善良风俗是什么才能适用,但我国没有。

中国政法大学于飞教授:在适用善良风俗的时候,如果要先证明有这个习俗,那为什么这个习俗不能用习惯法?善良风俗的适用,只要人们观念中有这个东西就行,法官抽象出来就行。这个不是习惯法,应用起来更为灵活。一般有习惯法用习惯法,没有习惯法,才能用善良风俗。这两个是有区别的,善良风俗不需要证明的。

首都经济贸易大学刘润仙副教授:我正好有些资料可以补充。江苏省高级人民法院在2009年的时候,对于善良风俗进入司法审判工作的问题,有一个通知。这个通知包括了习惯、惯例还包括通常的一些做法。这个实际上就是成为了民事法律渊源上的习惯。但我特别想知道,在民法典的立法时,怎样的习惯可以成为民法渊源,习惯怎么上升为习惯法?

华侨大学法学院兰仁迅副教授:我认为,习惯法的认定有一个程序,而善良风俗是未知的,在一个案件中,怎么说明白它是一个善良风俗,像凶宅,它到底是迷信还是善良风俗?用基本原则来判案的话,是一个法理的层面,但如果是习惯法的话,是一个法律渊源的问题。

复旦大学法学院刘士国教授:我国民法进展到现在,到了法哲学阶段,是挺好的。我认为研究法哲学是民法繁荣的先兆。但这个相当不容易。谈两个问题。第一,良俗原则,我认公序良俗中公序的是多余的,就只有善良风俗。民法通则规定,不得滥用权利等,就已经是公序的规范了,已经不缺了。如果再规定公序良俗原则,两个是什么关系?我觉得就只缺善良风俗。第二,崔老师提到李克强总理讲的法无禁止皆可为,讲的是经济领域的改革,要大胆的做,不要约束自己。我们要从讲话的背景进行限定阐述,要实事求是的对待“法无禁止即可为”。

中央民族大学法学院李玉子教授:我还是向于飞教授请教一个问题。如果双方符合公序良俗原则,但一方违反诚信原则的时候,如何判断?

中国政法大学于飞教授:对于李老师的问题,日本法上对于以房抵债的预约合同的问题,是认为房屋价格大于债权数额,预约是无效的。如果订立预约的时候,就有暴利的意图,那是无效的;但如果订立时,双方的利益是平衡的,只是由于房屋价格上涨导致的,就不是无效的,也符合公序良俗原则。

 

主持人:刘士国(中国民法学研究会副会长、复旦大学法学院教授)

       王崇敏(中国民法学研究会常务理事、海南大学副校长、教授)

中国人民大学法学院杨立新教授:我想讲一个案例。宜兴一对双独年轻夫妻不幸车祸身亡,小两口生前在南京鼓楼医院留下冷冻胚胎。为争夺胚胎保留香火,男方、女方父母对簿公堂。一审驳回后,不服上诉,最后这个案子在无锡中院二审判决,法院最终支持双方老人共同处置4枚冷冻胚胎。看了二审法院的判决以后,我认为这是人性与伦理的一个裁判,写得很好。一审法院认为,受精胚胎是含有未来生命特征的特殊之物,故其不能成为继承的标的。而二审法院裁判书写得很人性,详细论述了在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情形下,如何确定涉案胚胎的相关权利归属的问题。我认为讲得很有道理。我觉的一审判决不妥当。我就从冷冻胚胎具有特殊的属性等方面写了这篇文章。但现在关于二审的裁判书,我还没有写文章。我现在最基本的观点就是,冷冻胚胎既不是人也不是物,是存在二者之间的。另外还有种说法认为胚胎处于第三状态,但民法上有这种概念吗?在民法上不是人就是物,如果出现第三状态,那会动摇民法的整个体系结构。

我认为二审的判决结果是值得肯定的,这个判决吸收了学说上的依据,不仅推动了司法的进步,同时司法又促进了文明的进步。

北京市第二中级人民法院李俊晔法官:在论文中,我结合了担保和融资的典型案例来研究这个问题。首先在文章中我将习惯和法律关系分为几个层次,最低层次应该是习惯。习惯在法理层面是一个权利义务,没有上升为实践中的权利义务关系。这里存在有一个关键问题,习惯没有上升为权利义务关系,就缺乏评判善与恶的标准。我认为可以借鉴帕累托标准,即在这种法律制度状态下要比在另一种法律制度状态下所有人都受益。如果有这样一种习惯或者社会关系,在这种情况下进行交易有人受益,保证至少没有人受损,就是好的。

具体来说,文章的第二部分举了两个本人亲自承办的案例,并从这个法律关系结构来分析两个案例。谈到商法,很多时候想到公司债券、保险合同,有些是老百姓创造出来的契约方式,容易别人忽视。我认为对民事和商事进行区分,意义在于在哪个语境下进行区分。如果当成民事法律行为来看,对他的认识要追究当事人的真实意思,如果当成商事行为,更注重外观行为。针对两个案例的问题,反应了老百姓可以利用现有的法律工具排列组合形成可以创造财富的东西,这应该受到重视,也应在立法中能够得到反应。物权法中缺少了让与担保制度。有学者认为担心流质、流押死灰复燃。通过这两个案例的启发,我认为这是可以避免的,经济学中科斯定理的理念可以借鉴。在实际中如果担心担保物的财产价值特别大,在乘人之危的情况下,造成物权人权利受损。我们可以给他一个权利,当他还不起钱的时候,不动产归债权人,可以不再回购,给他一个差价,也可以拍卖,但需要成本。当一方受益,一方受损,受益一方拿出一部分利益给受损方补偿,只要达到帕累托标准这种现象就可以存在。我认为应对让与担保进行修正,达到或融资或担保的效果。在交易过程中,这种转化具有主观性和客观性的统一。其实在民法交易中,从经济学视角来看,看得更清楚。最后,我认为关注民法交易行为时,可以从经济学视角来看规则的正当性。

复旦大学法学院刘士国教授:无锡中院的二审判决,我曾在电视上看到过报道。这个案子是一对年轻夫妇留了胚胎,不久两人死于车祸,双方的父母就这个胚胎的继承权提起诉讼。一审驳回,二审判决四个人都有监管权、处置权,并且在判决书中规定胚胎的处置不能违背三条限制。从二审的判决可以看出,研究成果可能对这次的判决起到了一定的影响作用。这个判决是很值得大家研究的。针对胚胎是否属于人体器官,我认为它们之间既有关系,又存在不同,胚胎是结合的产物,不是现成的,而器官是现成的。****是禁止的,对胚胎是否可以继承,法律没有规定。我认为冷冻胚胎如果****的话,从时间上来说,生父母有个时间差,这会引起很大问题。比如****后的孩子具有知情权,但是现实无法实现其权利。在这里精子捐献产生的孩子却是反过来的,他不具有知情权。****后的孩子,将来这个知情权实现不了,这有违自然法则。对于胚胎,美国少数州允许继承,其医师伦理委员会对胚胎进行了相关规定,认为胚胎是生命的萌芽,不是人也不是物。在其他国家和地区,像法国、德国以及我国台湾地区,如果男方或者女方有一方死亡,那么胚胎就要销毁掉。而日本直接明确规定不允许****。胚胎的继承最关键的是涉及到****和以后的亲属关系,****后的孩子见不到亲生父母,知情权就保护不了。

《中国法学》杂志编审朱广新研究员:我们应当从民法的价值衡量上来考虑问题,****与否不是民法考虑的问题。对此,我们应当首先要解决胚胎的法律属性。物是可以处置支配的,人是不可以处置支配的。在物与人之间有一个过渡阶段,有的离物的性质更近一点,有些离人的属性更近一些。胚胎是更类似于人的生命还是类似于物,这与以前讨论的器官是不一样,因为胚胎是具有孕育生命可能的一种物,但也存在胎死腹中的可能性,它更多体现的是人的生命属性,但是更类似于生命的物。法院也是从这个角度出发,最后得出原告具有监管权这一结论。法院认可处置权,也就意味着认可了胚胎在法律上的权利,但对这个能否处分,且具有多大程度的处分,这还是比较模糊的。我国卫生部只规定了****的相关问题,没有规定胚胎问题。对胚胎问题的争议,从现今的现实来看,自然生命的延续出现了危机,人的生殖能力在大大下降,人的生命随时有可能被剥夺,对于这个问题我们不应该回避,应该站在更宏大的角度去讨论这个问题。总之,胚胎问题,很大程度上涉及****问题,那能否****又涉及伦理性的问题。

辽宁师范大学法学院艾尔肯教授:我对杨立新教授的文章有很多心得。首先,关于胚胎的性质。胚胎是人,还是物,还是介于中间的东西?杨立新教授提出物格的概念。物可分为伦理物、特殊物等。而胚胎是属于含有未来生命特征的、有发展为生命潜能的特殊物,具有生命特征的伦理物,应受到特殊的法律保护。我赞成杨立新教授提出的“政策不能绑架法律”,这个论述是很清楚的,既然这个物作为物权法和继承法上的物,卫生部颁布的部门规章就不能限制民事基本法。我的问题是:在将来的民法典制定、修订、完善的过程中,胚胎作为特殊的物应该规定在哪一部法律中比较合理,又应当怎么去具体规定?

天津财经大学法学院陈光华教授:我深受启发,尤其是杨立新教授的文章,在法律和思维上都是很强势的。如果我们跳出法学思维,可能可以得到清晰的解决思路。胚胎是客观存在的,但是否能够定位于物,法学家各有标准,我们不必在物上纠结。作为立法者可不可以在胚胎上面赋予权利,这是一个问题。我个人认为,能不能赋予权利,我们要给出理由。在本案中,问题似乎已经解决了,有人既然想要,你干吗要销毁它。但在法理思考上,还没有这么简单。从经济学角度来说,只要人对它有需求,它就是一种资源,就应该配置给最珍惜它的人。法律无非是一种配置资源的工具。所以,立法者有责任和义务对这种争议的资源做出规范的配置。因为如果这是资源配置的话,按照帕累托定理,不损害他人的利益,又增加他人利益。不得****的立法目的是什么?争夺权利的人的指向是什么?能不能在法律上找到权利的依据?当两个法益发生冲突的时候,要权衡哪个法益在质上和量上更可取。质同就取量,质异就取质。各有不同,质量兼取。这里总是能找到一个效率与法律上的公平的价值平衡。把经济学与法学兼顾的话,这个胚胎是一个资源,应分配给最珍惜它的人。

中国人民大学法学院杨立新教授:从伦理学出发,胚胎将来可能孕育成生命。断了香火在民间是大问题,涉及是否是善良风俗的问题。先不讲民法,讲人伦,很有必要对胚胎有处置权。回归民法,这个东西的法律属性是什么,如果不是人又不是物,毕竟要靠近一方,靠近物就有继承的问题,但靠近人就可能有杀人的问题。

复旦大学法学院刘士国教授:过去没有规定过,以后能规定吗?应该对例外的情形作出限制规定。由谁****,****人资格问题值得讨论。

广东韶关学院张保红副教授:我认为,胚胎是人体的脱离体,属于人的性质。至于说怎么办,看当事人死亡后,遵循人格的统一体的意愿。因为没有留下遗嘱,我们推断他们愿意将这个胚胎保留下来,由近亲属进行监管。这样解释的好处,就是不能随意处置。这个也不算是继承,可能是一种委托的关系。以后生育出来,还有抚养人或监护人的问题。国内不允许****,但当祖父母拿到胚胎之后,拿到可以****的地方去****。

首都经济贸易大学刘润仙副教授:我国台湾地区有这样一个判决。从死亡的丈夫身上取精,做试管胎儿,法院判决不允许,说你们光是顾及了你的父母和其他亲属的利益,谁去考虑没有出生的孩子的利益呢?这个案件更甚。四位老人带这个孩子,孩子的诉求怎么解决?是不是有出生后的孩子的精神利益?关于人和物的划分,这种绝对的划分给我们带来了困惑。如果既有人的特征又有物的特征,可以用民事特别法进行解决,将其法律属性进行规定。

中国社科院法学研究所博士后、新乡医学院管理学院王丽莎副教授:关于人体冷冻胚胎的问题,我有过一些思考。2009年我在东吴大学呆了一段时间,对我国台湾地区也有一些学习和借鉴。冷冻胚胎虽然有可能发展成人,但有很多的风险。我还是赞同杨立新教授说的,是一个具有特殊人格权的物。我想回应一下刘士国教授说的****的问题。失独家庭的父母可不可以找人****?我认为可以开个例外。

北京第二中级人民法院李俊晔法官:关于冷冻胚胎我想谈我的看法。到底是人还是物的问题。在部门法的理念下,它属于物。关于法律、规章是否构成冲突,如果是解释选择,那么不是一个法律冲突问题,现在只是有****的可能性所以还没有触犯到规章中禁止****的规定。如果出现矛盾问题,可以用行政许可、行政审批的方式来解决这个问题。

(以上整理的发言稿未经发言人本人审阅)

 

 

 

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