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法学讲堂
中国民法学研究会2014年年会会议简报第五期
上传时间:2014/10/6
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“中国民法学研究会2014年年会”
“民法总则立法中的重大问题”小组第二场讨论综述

主持人:  (中国民法学研究会理事、华东政法大学教授)

       胡卫萍中国民法学研究会理事、华东交通大学法学系主任、教授

 

2014928日上午83010:30在长沙碧桂园凤凰酒店温莎厅召开了民法总则讨论会。会议由中国民法学研究会理事、华东政法大学张弛教授和中国民法学研究会理事、华东交通大学法学系胡卫萍教授主持,中国民法学研究会理事、南京财经大学法学院董学立教授和中国政法大学于飞教授针对主题发言分别进行了评议,之后,与会的各位学者围绕着研讨会的主题,畅所欲言,展开了激烈的讨论。

天津财经大学法学院陈光华教授以《负担、处分、债权、物权行为与法律行为疏议》为题,向与会学者阐述了他对负担、处分、债权、物权行为与法律行为的看法。他认为,法律行为应该是指,以当事人的意思表示并且根据意思所指产生法律效力或法律效果的行为。它的内容是立法者基于价值判断规定的而不是基于从生活中复制、提取出来的实证分析、事实判断,界定一个法律行为应当以当事人的行为目的为标准。法律行为的效果要件因法律对具体法律行为的要求不同而各不相同,从效果要件的层面观察,法律行为表现为基于一个行为目的的多个法律效果要件。中国社科院法学研究所博士后、新乡医学院管理学院王丽莎副教授接着在名为《精神障碍患者自我决定权的民法保护——以意思能力为基础》的主题发言中,和与会者分享了如何对精神障碍患者的权利进行保护的观点。她认为,精神障碍患者最重要的权利就是自我决定权,而是否享有自我决定权是依据其是否具有意思能力加以判断的。她认为在判断是否具有意思能力时,可以参考医学上对其自治力的评判。西北政法大学法学院讲师孙山博士进行了名为《民法领域中创造性司法的实现途径及其边界——以原则和规则的区分为基础》的主题发言。他指出,如何在大陆法系的语境下实现创造性司法以弥补成文法灵活性的不足,一直以来都是困扰我国民法学界的难题。在法益分类的基础上考察原则与规则的区别与联系,不难发现,应当通过严格解释部分民法基本原则的方式实现创造性司法,以此保障法益的生成。北京理工大学法学院讲师付俊伟博士在《民法典的编撰——以欧盟民法典为例》 的发言中介绍了《欧盟民法典(草案)》的立法背景与历史沿革,同时,他强调,我们国家在民法典编纂的过程中可以充分地借鉴《欧盟民法典(草案)》编纂过程中的丰富经验和立法技术,使国外先进经验为我所用。

 

“中国民法学研究会2014年年会”
“人格权立法中的重大问题”小组第二场讨论综述

主持人:李永军(中国民法学研究会副会长、中国政法大学民商经济法副院长、教授)

       彭熙海(湘潭大学法学院教授)

 

2014928日上午8:30-10:30在湖南长沙碧桂园凤凰酒店拉齐奥厅会议室召开了“中国民法学研究会2014年年会”“人格权立法中的重大问题”小组第二场讨论会。与会学者继续围绕主题“人格权立法中的重大问题”积极发表各自见解。

首先发言的是西北政法大学民商法学院张伟教授,他以自杀问题为视角,从法伦理学的角度对生命权的决定与处置进行法理分析。提出生命权的权利人对自己的生命享有有限的支配权,即在私人领域是可以自治的,然而一旦进入公共领域涉及公共利益时则应受到约束。从法律、从社会制度的设立上使人感到“温暖”:既能尊重自然人真实的意志,更重要的是减少自杀行为的发生,保障生命权。接着中央民族大学法学院王叶刚讲师认为人格权强制商业化利用构成对他人人格权的侵害,权利人因此遭受损失的,有权请求行为人赔偿。在请求赔偿时,其不仅需要证明其客观上遭受了实际的财产损失,而且也需要证明其财产损失的具体数额。只有妥当解释《侵权责任法》第20条所规定的“造成财产损失”的内涵,才能对权利人提供更为充分的救济,预防人格权强制商业化利用行为。四川大学法学院钱向阳副教授认为民法典编纂中关于人格权的争论没有抓住问题的关键,这种思维方式的不恰当导致了立法的不严谨,具体表现在两方面:第一,字符的混乱是对法律语言理解的阻碍;第二,对基本概念的理解存在错误。从法理学的角度来讨论部门法,是中国法学界所应具有的新思维。完成民法典制定的伟大事业,需要转变思维方式,提高“概念”的质量。

 

“中国民法学研究会2013年年会”
“不动产登记与物权法小组第二场讨论综述

主持人:陈小君:中南财经政法大学副校长、教授、中国民法学研究会副会长

林旭霞:福建师范大学法学院院长、教授、中国民法学研究会理事

 

2014928日上午8:30-10:50在碧桂园凤凰酒店一楼地中海厅会议室召开了“不动产登记与物权法”小组讨论,讨论会由中南财经政法大学副校长、教授、中国民法学研究会副会长陈小君和福建师范大学法学院院长、教授、中国民法学研究会理事林旭霞主持。与会学者对讨论主题不动产法的相关问题积极发表了各自的见解。

汪庆红副教授通过对宪法在经济发展与财产保护方面确立的社会主义的公共财产神圣不可侵犯基本原则的思考,阐述了新中国宪法或宪法性文献中所使用的“公共财产”概念的内涵定位与外在表现,以此来确定社会主义的公共财产的神圣不可侵权的宪法地位。袁震副教授在其文章中阐述了我国宅基地使用权制度流转的现状,论述了宅基地使用权流转的必要性、可行性并提出了完善我国宅基地使用权制度的制度基本构想。赵德勇副教授通过分析土地使用权的征收制度,来对这种征收权进行定性,又讲到了在对被拆迁人的补偿的金额问题,提出房屋所有权和建设用地使用权同时征收的模式,不仅能够恢复法律关系的真实属性,而且有利于对权利人的保护和补偿。王铁雄副教授在其文章中借鉴国外征收补偿与财产权保护法制的先进经验,梳理了我国征收补偿与财产权保护法制历史与现状,实证考察我国征地补偿与农民财产权益保护面临的法律困境和问题,并对我国征地补偿与农民财产权益保护法律制度提出了一些具有建设性的意见。朱涛副教授很有思想的提出了“业主自治组织”这个法律词语,并对其在法律的角度上下了一个定义,这是很有创造性的。她通过对现实生活中在小区存在的一些问题的分析,提出了自己的意见,那就是构建业主大会社会团体法人资格。于凤瑞博士后从一个开发商的案例提出了她的观点——自己地役权,然后通过对自己地役权设立的必要性进行了探讨,进而对地役权规则进一步释明,对地役权适用如何达到一种利益平衡进行了解释,使其具有最大限度的可接受性。李学成老师通过研究私法性指导案例,分析指导性案例是否具有法源意义,并从解释论和立法论两个方面,就私法性指导性案例所确认和发现的法规则的法源地位确认路径,然后提出建议认为在制定未来民法典时,可以在习惯之后加入指导性案例,确认其法源地位。

 

“中国民法学研究会2014年年会”
“民法典编纂小组第二场讨论综述

主持人:温世扬:(中南财经政法大学法学院教授、中国民法学研究会副会长)

 

2014928日上午8:30-10:30,在碧桂园凤凰酒店一楼的西西里厅进行了以“民法典编纂”为主题的讨论。讨论由中国民法学研究会副会长、中南财经政法大学法学院温世扬教授主持,上海财经大学法学院朱晓喆教授、湖南大学法学院助理教授朴成姬博士、中南大学法学院刘强副教授、大连海事大学法学院王文军副教授等四位学者作了主题发言,浙江农林大学法政学院马永双教授和西南政法大学民商法学院谭启平教授作了评议。在其后的自由讨论中,北京市晨野律师事务所主任沈健教授、福建师范大学法学院郑丽清副教授、辽宁大学法学院李岩副教授等围绕着主题发言人的发言作了讨论或提出了问题。

在主题发言中,朱晓喆教授结合德国法及我国台湾地区民法对加害给付与违反附随义务之间的关系,认为在一般给付障碍的层面采“加害给付加违反附随义务”可以合乎逻辑地概括债权人的固有利益损害,主张在我国民法典将来的债法总则中一方面应当以义务违反为核心来处理债务,另一方面仍应区分履行不能、履行迟延、加害给付等给付障碍类型。他以产品责任为例讨论了加害给付场合的请求权竞合问题。朴成姬博士对业主和业主团体机关之间的关系作了讨论,她分析了业主大会和业主委员会的功能以及设立业主团体机关的必要性,认为业主与业主团体机关之间的关系可归纳为设立与被设立的关系、约束与被约束的关系、监督与被监督的关系,并提出了保障业主团体机关正确、充分发挥其应有功能的几种路径。刘强副教授通过对我国台湾地区民法中关于给付迟延的构成要件与法律效果的比较法介绍,提出了三点建议,认为首先给付迟延的构成须以给付期限确定为前提,迟延给付的赔偿与补救应符合当事人的可期待性,不能一刀切的免责和责任承担,在未定给付期限情形下应借鉴我国台湾地区的区别处理说。王文军副教授主张以民事诉讼执行措施中的代位执行制度取代合同法中的代位权制度,通过完善代位执行制度完全可以达到保障债权人的目的。他指出,债权人代位权制度起源于强制执行制度不健全的法国法,在执行制度健全的德国民法则没有规定,在日本法中代位权制度的发展已经与该制度的初衷完全不同。

 

“中国民法学研究会2014年年会”
“继承法修订小组第二场讨论综述

主持人:李建华:(吉林大学法学院教授、中国民法学研究会常务理事)

 

2014928日上午8:30-10:30,在长沙碧桂园凤凰酒店一楼的维奇奥厅进行了以“继承法修订”为主题的讨论。讨论由吉林大学法学院李建华教授主持,南京大学法学院张燕玲副教授、湖南科技大学法学院刘敏讲师、北京市顺义区人民法院陆俊芳法官、华侨大学法学院兰仁迅副教授等四位学者作了主题发言,湖南大学法学院屈茂辉教授和西北政法大学民商法学院张翔教授作了评议。在其后的自由讨论中,北京航空航天大学刘保玉教授、大连海洋大学刘耀东等围绕着主题发言人的发言作了讨论或提出了问题。

首先是南京大学张燕玲教授做主题发言。她认为,在理论界,应在我国继承法中增加特留份制度已成共识,但具体的制度设计意见不一。在实务界,为数不少的法官对此制度仍有怀疑态度,由于理论和实践上存在分歧,特留份制度仍有研究的必要,今后特留份制度要从惠及亲属和子孙的功能转向抚养功能,要保留必留份制度作为特留份制度的必要补充。

 湖南科技大学法学院刘敏老师在主题发言中认为,当前发生了许多以土地承包经营权能否继承为争议点的案例,理论认识不一。主流观点认为,从立法论上,应当承认土地承包经营权可以继承。实务界的观点,最高人民法院公报案例可以看出,土地承包经营权目前不可以继承。其理由就是《民法通则》第27条,提到农村经营户才是土地承包经营权的主体。刘敏老师认为《民法通则》第27条所提到的户是经济学用语而不是法律用语,从相关的历史文件和规范体系的角度来看,应当认定土地承包经营权的主体是家庭成员而非。“继续承包”可以解释为可以继承,城市户口并不是继承土地承包经营权的障碍。但是在遗产分配方面,可以采取折价补偿的方式而不是量化分割

北京市顺义区人民法院陆俊芳法官在主题发言中提出,在遗嘱继承方面现行立法的问题是,该自由的地方不够自由,不该自由的地方太过自由,立法对遗嘱形式的限制太多,形式要件过严,法院有时只好绕过这一问题。这一立法背后的原因是立法者并未将寻求遗嘱制定者的真实意思作为立法目的,体现了对司法的不信任,司法也比较懒惰。目前立法存在的另一个问题是对遗嘱内容的限制不够详尽。今后应当增加一些遗嘱的法定形式缓和规定,缺乏形式要件的后果应为相对无效。对于公证遗嘱,应当将其证据效力和遗嘱效力相区分,可以通过分配举证责任妥善解决公证遗嘱的效力问题。在遗嘱内容的限制上应构建特留份制度和完善必留份制度。

华侨大学法学院兰仁迅副教授提出了继承法修改中的六个问题。第一,《继承法》的修改应该以中国本土资源为主,第二,关于法律的功能,法律不能改变社会。我们现在的继承方式还是按照传统的继承方式,而并不是按照《继承法》的规定。第三,《继承法》第九条关于继承权男女平等的规定是结果的平等。但按照他的理解男女平等应该是机会平等。第四,家庭主义跟个人主义相比显然家庭主义更有效率。第五,中国人不太信教的原因就是家庭有某种宗教的功能。他说在中国人不太信教的情况下,如果采用双系继承的方式女儿也要回家继承,而传统上女儿又没有权利来继承。这样就会导致家庭人员关系的破裂。第六,继承法作为私法应当体现其任意性的规范,在遗嘱继承之外考虑适用习惯,而在没有继承习惯的地区才用国家的法律。

 


观点摘要

第一组:民法总则立法中的重大问题

主持人:  (中国民法学研究会理事、华东政法大学教授)

       胡卫萍中国民法学研究会理事、华东交通大学法学系主任、教授

 

陈光华(天津财经大学法学院教授):从昨天的开幕式可以看出,大家对民法典编纂的重要问题还是念念不忘的。其中一个就是法律行为问题。这个问题很奇怪,在分则提出法律行为概念后,学界没有进行深入地探讨,但这是一个有趣的问题。

我国民法把法律行为理解为,当事人以消灭、变更民事法律关系为目的的合法行为。它特别强调当事人的目的。但这个目的就造成了后来体系构建的障碍。可以解释为,一个买卖合同中,既包括了债权行为的目的,也包括物权变动的目的。所以,不论是否赞成物权行为理论,都可以从这个界定不清的法律行为概念中得到他们想要的基础。如果法律行为概念不界定清楚,恐怕在理论上还会有这些争议。问题是,法律行为到底是基于事实实证分析的结果,还是价值判断分析的结果?我认为,法律行为应该是基于价值判断与规范分析得出的概念。法律行为应该是以当事人的意思表示并且根据意思所指,产生法律效力或法律效果的行为。它的内容是立法者基于价值判断的规定,而不是基于实证分析、事实判断从生活中的复制、提取。

董学立(中国民法学研究会理事、南京财经大学法学院教授):我觉得陈老师讲的没有太超出教科书的规定。实际上法律行为是否最终产生法律效果,这要讨论法律行为如何生效的问题。成立是事实判断,生效是价值判断,行为人的意思表示要最终产生法律效果的话一定要经过国家意志的筛选。我们知道,法律行为具有成立、不成立、不生效、生效、无效这样一些内容。在有法律行为的基础上,法律行为产生的法律效果,不仅仅是当事人追求的结果,也包括国家的意志。在谈到民法的调整对象时,我比较赞同徐国栋教授谈到的民法不仅调整平等主体之间的人身关系和财产关系,同时调整私的主体和国家利益之间的关系。对此,很多人会不同意。但是大家试想一下无效制度,为什么会有无效制度,为什么个人的意思表示会被否定,因为个人利益和国家利益有冲突,所以在这个时候调整了私的主体和国家利益之间的关系。我觉得我们应该更深入地探讨这些问题。如果没有理解错,陈老师说的物权行为的整个过程是物权变动。我把权利变动在整个的民事领域里分为一个过程的权利和结果的权利。当事人在签订合同时是有意思表示的,是有法律效果的追求的,这个法律效果不仅指物权变动。因为建立起一个债权关系才能请求对方当事人履行义务。这样的请求权和义务的关系是当事人在设立合同的时候所追求的法律效果。所以这里的过程本身就是一个权利,一种法律行为。在德国人眼里,这样的意思表示也会产生物权效果,我觉得这在理论上仍然是说得通的。

主持人张弛教授:下面进入自由发言环节,陈教授也可以对上述评议进行回应。

陈光华教授:董教授刚才的理解有很大问题,如果按照董教授的观点,那就是可以说,当事人订立合同就是为了产生履行合同的约束力。我的观点是,过程效果是当事人所追求的,但是不要等于足以成立法律行为的效果。因此这样会产生割裂事实的抽象结果的出现。任何一个买卖行为的出现,在订立合同时确实追求约束对方完成履行的法律效果。但是这个追求应当构成法律行为效力而不是效果。任何债权都不是法律行为人所追求的效果。债权是对人权的,任何人不能作为他人权利的客体。所以,所谓的债权就是董教授所说的过程效果,它不过是手段性的法律效力,它本身不是当事人为法律行为意思所指的法律效果。如果在当事人的一个法律行为中弄出两个法律效果,那势必会有两个法律行为。如果有两个法律行为,那么一个法律行为就会被腰斩,腰斩的后面那一节就缺乏它所必要的要件。

主持人张弛教授:目前讨论中真正有争议的在于,陈老师认为整个过程包括两个效果,用一个行为来加以解决,而这恰恰与你的标题是相对应的。而董老师的观点在于是否能用一个行为来解决两个效果。按照你的推论下来,私法意思表示追求的效果一个是债权效果,一个是物权效果,这样就更接近德国法和我国台湾地区学者的一些观点。我国现有的立法中一项行为中既有合同效力又有物权变动的效力,你是不是想否定现在的做法,我们应该从这个角度再深入探讨。

陈光华教授:我认为,现在的立法方法是不行的,不能在当事人的一个法律行为中人为地弄出一个债权效果和一个物权效果,他只追求一个效果。债权的发生只是产生法律上的约束力,这个约束力如果单独作为一项法律效果就会直接把它作为一个法律行为。

唐勇(中央民族大学法学院讲师):陈老师想表达的至少是方法论上的一个“企图”。您一开始提到法律行为是事实分析还是价值分析,恐怕在方法论上体现为事实价值两分法。您觉得法律行为大家有倾向认定为事实,在法技术的构造当中,比如你刚才说的腰斩,如果我们基于事实或者价值,都要具有一贯性,我基于事实分析的话,那么我的事实分析实际上是借助日常语言来操作的,如果进行价值分析的时候就要对要件有一个敏感度,那么在这种情况下你可能权衡了两边。这里我认为有一个起码的利益,把所有的法律当中涉及的事实都看成是价值判断,所以说不存在一个没有价值判断的事实。在这种情况下二者是可以沟通的。法技术的判断实际上就是先剪裁事实,剪裁前是价值判断,剪裁后的也是价值判断。那么需要比较两个价值判断的高低的时候,要在大家可理解的语言范畴内。我发现您对负担行为、处分行为包括物权行为债权行为之间关联度不是那么纯正,我认为,它们的脉络应该是有前后一致性的。还有请问您将如何比较两个价值判断的优劣?

陈光华教授:我认为,不存在两个价值的比较和优劣,因为没有两个充足的价值。仅仅是说法律行为是从事实当中提炼出来的,还是说根据价值判断之后的要件设计。同样的买卖苹果的行为,当事人约定的法律效果要件是各不相同的。所以这里本身不存在两个冲突的价值,也就不需要比较和取舍。

王丽莎(中国社科院法学研究所博士后、新乡医学院管理学院副教授)

今天在这里跟大家分享下我最近对精神障碍者自我决定权的民法保护问题进行研究后的观点。因为我的父母和丈夫都是医生,特别是我的丈夫是精神科医生,所以我也很关注精神障碍者权益的保障。现今随着精神医学的进步,保障精神障碍患者的人身基本权利,已形成一股巨大的社会潮流,相应地,精神障碍患者的自我决定权也不断地得到尊重和维护。自我决定权作为一种抽象人格权,是权利人针对自己生命、身体、健康和姓名等具体人格要素进行自我决定和塑造的权利。

2012年出台的《精神卫生法》其实贯彻了以行为能力为基础认定自我决定能力的主张。该法第三十条规定,精神障碍的住院治疗实行自愿原则。现在,人们都主张精神障碍患者对自身的健康状态缺乏识别的能力,或者虽然有识别能力但是缺乏表达真实意愿的意思能力;而在医学上,对精神障碍者的判断往往是根据其自身的自知力。自知力是精神科临床工作中运用极为广泛的概念,也是精神检查的重要组成部分。而自知力,我个人认为与民法上的意思能力相一致。所以,我认为在具体认定精神障碍者是否具有民事行为能力时,可以把医学上对其自知力判断的结论作为依据。

于飞(中国政法大学教授):我认为,通过自愿和非自愿这两种方式来认定精神病患者,是一个很好的认定机制。其次,我认为,因为每个人获得行为能力的时间都是不一样,而法律仅仅只是为了节约资本而采取一刀切,这是不太合理的。由于精神病患者是不一样的,他们是少数群体,对待他们一定要进行个案判断。接着,我谈下精神病患者的辩护人问题。因为精神病患者没有能力自我辩护,这就需要找一个具有完全行为能力并与精神病患者有一定相关度的人,来担任辩护人。在这里我们必须要注意,最好把辩护人与监护人区分开来。最后我想问,我们如何来确定精神病患者与辩护人之间利益的相关度,如何让辩护人真正愿意为精神病患者辩护,而不是把辩护当成一种负担。

主持人张弛教授:下面进入自由发言环节。

刘士国(复旦大学法学院教授):我先讲一个真实的案例。一个男性精神病患者在医院通过手机联系到律师,请求律师向法院就出院问题提起诉讼。他的情况是这样的:他有轻微的精神障碍,在医院很多年。在他住院期间,监护人父亲去世了,剩下唯一的监护人是他哥哥。他哥哥就在这个过程中,将父亲的财产占为己有,侵犯了他的继承权。基于多种原因,他想出院,但是精神病院不让其出院,他哥哥也不同意其出院。就这个案例,如果允许他出院,就会产生这样的问题,由谁来负责他以后的生活,他的工作又如何安排?在实践中这个案件不好处理。按照法律,精神病患者要先向行政机关申请出院,由行政机关做出决定。但是本案例中,精神病患者是直接诉讼到法院,跳过行政机关这一环节。另一个问题是,从法律规定来看,精神病患者只有在伤害他人、具有伤害他人的危险或自伤的情形下,才可以强制住院,显然本案中他不符合强制住院,应当要准许其出院。但是如果遵从这一规定,准许他出院后,那又应当采取什么措施来保障他的权利?针对这一问题,我国的社会保障制度缺乏相关规定。

李玉子(中央民族大学教授):首先,我通过我身边的一个间歇性精神病患者的情况提出我的困惑。我们大学一个同学,因为意外坠楼导致大脑受到一定的损伤。他的精神确实有些问题,但他不愿意住精神病院。我们同学就轮流帮助他,给他找工作,也一起凑钱给他。但是工作他也做不了,几千块钱几天就能花光。我就在想,如果我们基于充分尊重他的自我意愿不对其采取强制住院,但是这样真的是保护了他的权利吗?还有一个问题就是,村委会能否作为监护人。据我调研的结果来看,我认为这在我国是很难做到的。

主持人张弛教授:如果他有这个自我判断能力,也不能只单单考虑他个体,他生活在社会的群体当中,他的行为也有可能损害别人的利益。我还想问,如何去判断精神病患者是否具有自我保护权,如果智商不正常怎么去保护?现行的法律体系下,行为能力有三分法,但是我们现在更应该关注意思能力,而不是行为能力。

陈光华教授:在现行法律框架内我们可以找到大量关于保护精神病患者权利的依据。比如,在监护人不尽职责时,可以采取侵权责任法上的相关救济方式来保障精神病患者的权利。

王丽莎副教授:我国的成年监护制度是有缺陷。据我了解,精神病患者人数多,不可能每个人都经过法院来加以认定。

朱广新(《中国法学》编审、研究员):我认为讨论精神病患者的问题已经超出了民法范畴。意思能力在一定意义上不是民事行为能力制度上的法律概念。从民法的规定中,我们可以看出:民法一边说你有权利能力,但一方面又宣布你没有行为能力,这其实就是把这一个人在社会上从事民事行为的权利予以剥夺了。这本来是出于一种好意,但是实际上却产生消极的后果,使得我们作为一个人,却散失了作为主体的资格。所以,我们要从消极保护变为积极主动的保护,要尽可能给精神病患者一定自我行为决定的权利。还有一个重点就是,我们应该要把无行为能力这一规定予以去掉,行为能力应当分为限制行为能力和完全民事行为能力。同时,再设置一个宣告制度,法院通过一定的程序来宣告自然人为限制行为能力人。总之,意思能力认定问题已经超出民法范畴,这不是民法问题。我们民法只解决医学上提供证据来证明、法院通过一定的程序来宣告其为限制行为能力人的问题。

孙山(西北政法大学法学院讲师):法律规范为保护利益而设,规则与原则均为法益的保护方式,但各有不同的侧重点。当我们选择适用规则时就需要对规则进行法律解释。在讨论实现创造性司法这个问题之前,我们首先要认识到原则与规则的不同,主要有以下三个方面:其一是保护客体不同。规则通常用来保护权利,而原则通常用来保护未上升为权利的法益。其二是确定性有区别。其三是法律效果不同。禁止性原则旨在实现秩序这一根本价值,任意性原则的目的则在于维护效率、公平、正义等基本价值。如果违反禁止性原则的话,该法律行为绝对无效;如果单纯违反强制性规则,该行为不产生对事效力,但产生对人效力,由主体意定其存续或灭失,法律不予干预。接着,我谈一谈原则与规则的关系。它们之间的关系也包含三点:其一,二者的保护客体有重合。通常情况下,我们使用规则保护被列举出来的权利,通过解释原则来保护未上升为权利的法益。其二,二者具有价值上的种属关系。原则集中体现了立法者的价值追求,规则是对这些价值追求的个案落实。规则体现原则,原则决定规则的合理性与合法性。其三,二者在适用顺序上有交叉。在通常情况下,在保护权利时,我们应当首先寻找相关联的规则,只有在规则未做规定或者虽然规定但适用会严重违背原则时,才有适用原则的必要。

其次,原则和规则的功能。原则的功能主要包括三个方面:其一,立法准则。原则是道德与法律的交汇,禁止性规则是道德行为中对人的要求在法律上的反映。其二,行为准则。原则可以充当私法主体自由行为的准则。在规则对某类行为没有规定时,以行为是否违反充当禁止性规范的原则为标准确定该类行为的效力。其三,裁判准则。在这里需要注意的是,可以直接适用作为裁判依据的基本原则只能是作为禁止性规定存在的公序良俗和诚实信用原则,而平等、公平、意思自治原则不能直接适用作为裁判依据,而只能作为确定判决结果的考量因素,是否适用完全取决于特定情境。

董学立教授:我认为,孙老师的选题很好,但是这里面也有一些小问题。民法的基本原则是适用于法益保护,而规则适用于权利保护。如果有一个权利被法律所确认,但是在适用过程中缺少一个规则,我认为这在逻辑上是成立的。另外按照我的研究,民法基本原则由哪些构成是一个前提。如果民法所有的规则浓缩成基本原则,那么基本原则应该由哪几个来构成,这是理论上值得探讨的问题。刚才您提到六个基本原则,比如公正原则、公平原则,通常我不认为是民法的基本原则。因为它可能构成所有法律问题的理念和基本原则,而民法的基本原则应该有它的特性。还有如果在保护法益时仅仅适用公序良俗,我认为也有问题,因为有一些规则都会浓缩成一些原则,那么怎么可以仅仅适用公序良俗原则,而其他原则却不被适用,这在逻辑上是有问题的。

评议人于飞教授:我谈以下几个方面。首先是原则,孙老师在文章中将公序良俗原则经由《德国民法典》第826条扩展到反不正当竞争法中的适用,从而,孙老师认为反不正当竞争法的法律基础是公序良俗原则而不是诚实信用原则,这一点我非常赞同。一般来说不正当竞争所造成的是纯粹的经济损失,而纯碎的经济损失在《德国民法典》第826条是通过违反善良风俗故意加损害于他人来加以保护, , , 的。德国《反不正当竞争法》先是规定了违反善良风俗的一般规则,后面把违反善良风俗的行为具体化,打通了民法和反不正当竞争法这样一个路径,我非常赞成。另外,我对孙老师的文章有两个困惑的地方。如果规则本身不妥当,可以用原则来修正,我的问题是,这个和不能向一般条款逃避之间的关系如何。因为一般来说,规则是贯彻了原则的,是原则的具体化,如果有规则就一定要适用规则,不能适用原则。如果原则可以修正规则的话,这两者之间的边界在哪里。另外一个困惑是关于您提到的将规则区分为强制性规则和禁止性规则的问题。“行使权利履行义务须遵循诚实信用原则”看起来是一个强制性规则,如果换一种说法“行使权利履行义务不得违反诚实信用原则”看起来是一个禁止性规则,一般讲《德国民法典》第138条规定的“法律行为不得违反公序良俗”,这是一个禁止性规则,但《民法通则》第7条的表述听起来是对人的行为加以强制的一个强制性规定,我的疑问是,强制性规则和禁止性规则之间的界限在哪里,是不是可以这样无条件地相互转换。实际上这样是不妥当的,如果按照您的说法,违反禁止性规定无效,那这个无效就不好具体界定了。

主持人张弛教授:下面进入自由发言环节。

孙山博士:因为两位老师所提到的问题我以前没有深入思考过,所以仅提出一些自己的想法。在实际中,可能有些权利规定了但是没有办法通过规则来保护,我认为还是通过原则来保护。所以,我在原则和规则的联系中第一点就谈到两者之间在保护客体方面有重合,但是将来对其应进行更深入的研究。我还有另外一个问题想提出来请教各位。公平原则在知识产权领域中似乎很难体现。我们在著作权法三次修订的草案里面都规定了追续权,追续权的意思是假如画家生前画了一个作品,只要以后超出了原来的价格,那么作者都有权利再进行利益分配,这和物权法上的很多观念就相违背,因为其实你的权力已经穷竭了,但是出于公平的考虑,给作者或者他的继承人这样一项权利。我对于这里究竟是不是公平有一些疑问,如果公平原则不适用,是否有其他基本原则可以适用?

评议人董学立教授:在民法的基本原则中,公平原则通常作为一个基本原则,但是问题是,前面有一个私法自治、主体平等的原则。如果这两个原则都符合,而你觉得你的法律行为不公平,这在逻辑上恐怕难以成立。在合同法领域,契约即公正,所以你讲的公平与不公平在这个逻辑里是不存在的。

陈光华教授:首先孙老师文章在“法不禁止即自由”这个问题上,提到了法益和权利,尤其是通过解释原则来保护未上升为权利的法益。这个未上升为权利的法益与权利以及“法不禁止即自由”这三项东西在你的理念里是否都属于法律保护的客体?愿闻其详。

主持人张弛教授:如果想完善你的这篇文章,首先应该把原则与规则之间的关系弄清楚,明确哪些可以在我们司法创新性中所运用。另外,在缺乏规则时向一般原则逃逸的情况怎么处理,也是需要深入探讨的问题。

付俊伟(北京理工大学法学院讲师):当下民法典的编纂是各位都非常感兴趣的问题,所以今天想对《欧盟民法典(草案)》给诸位做一下介绍。法国和德国的民法典一直被公认为是近代民法典编纂的典范,但是可能大家还不太熟悉,2008年底起草完成的《欧盟民法典(草案)》应当是当下国际上最为先进的民法典之一。这部民法典草案是由欧洲的优秀学者、律师和法官在历经二十余年论证,历时四年起草之后完成的。虽然,目前它的最终效力还不得而知,但是对其学术意义进行研究仍具有重大意义。

众所周知,欧共体由上个世纪五十年代通过《罗马公约》而得以建立。此后《马斯特里赫特条约》、《阿姆斯特丹条约》使欧共体的发展得到了进一步的加强。而欧共体能够得以存续和壮大,其中一个非常重要的原因就是促进境内单一市场经济的发展。由于经济发展与私法的天然密切关系,欧盟各成员国间的多样性私法客观上对单一市场的建构带来了一定的阻碍。因此,自上个世纪八十年代开始,就有学者倡导建构一部单一欧盟民法典。

在历经二十余年的是否有必要构建和如何构建的论争之后,这部草案最终得以出台。可以说,草案具有一定的特色。共分为十编,但十编中排除了传统民法典所规范的人法和不动产法,主要原因是欧盟在颁布法律时不得触及各成员国的最根本原则和公共政策。同时,草案在术语使用和体例上都具有一定的创新,将信托作为单独的一编纳入进草案之中;在合同编中规定了八类有名合同。起草组力求展现一套能够为欧洲各国所普遍接受的最为广泛适用的规则。同时,最终出版的草案在每个法条之后,还将该条的立法理由、欧盟各国对相同问题的解决规则也都进行了阐述。相信今后这部草案如果能够付诸一定效力的话,在具体司法实践中对规则进行解释和适用时,这些立法理由还能发挥一定的参照功能。因此,今天对这部草案进行研究具有深刻的现实意义。

评议人董学立教授:我觉得,刚才您提到一个信息十分重要,欧洲所谓的统一私法典,即《欧盟民法典(草案)》,不是归到罗马法,而是归到中世纪法。我自己判断,实际上欧洲人特别害怕建构。建构起来的东西真的可以推进统一市场的发展吗?这个社会不是发明创造的社会,而是自然发展的社会。我研究过统一私法典的第9编,实际上欧洲的统一私法典是针对21世纪普遍的东西,值得我们来学习。我判断欧洲统一私法典第9编是来自于美国商法典第9编,实际上是关于动产担保的规定。它不仅是我们的抵押权、质权、留置权,更是一个动产担保物权。这样的立法模式的好处,要看我国这样一个多元化的抵押权、质权、留置权的模式的缺陷在哪里。我们把动产物权进行分类,而分类的模式容易出现一个问题,可能使立法者过分关注具体的制度而忽视共性。实际上,我们没有一个优先秩序规则,我们没有统一的动产担保物权登记制度。因为在逻辑体系里,容易忽视这些问题。在对立的结构上进行分层,容易出现制度重复。那么在重复的基础上会出现不一致,会出现漏洞。当然我们按照这样一个视角看过去的话,发现它就是有这样的问题。把抵押权、留置权、质权合并同类项搞一元化的东西叫动产担保物权。动产担保物权的设定、公示,在公示的时候一定要想到登记的统一。我们现在的优先秩序规则比较分散,并且不完整、有漏洞,而他们的优先秩序规则非常完善。我也认为,我们国家通过司法解释可能无法很好地解决动产担保这一块的问题。通过像欧盟这样搞一元化的担保物权,其实并不难,因为我们已经有一些立法制度的范本,所以我们应该加强对这一块的研究。

评议人于飞教授:我想简单地就欧洲(欧盟)民法典草案谈几点自己的想法。一个是必要性方面,多元化私法和经济持续发展之间的关系,我们一般会这样认为,如果法律统一了会有利于市场的发展。反过来想,以往法律不公示,到每个地方后规则的落实都不同。现在法律公示后,冲突不大了,科学性也大大提高了。法治的发展对经济的冲击已经不像以前那么大了。第二点是关于弱势群体的保障。德国的劳动法和中国的劳动法差别非常大,在我们看来对劳动者的保护已经推到极致了。这个东西是否值得我们借鉴已经不是一个法技术上的问题了,是思维理念的问题,主要是我们有没有能力支付这个成本。因为如果我们没有能力支付成本,那么学过来也是有害无利的。第三点在可行性方面,您关注的是,是否有权力颁布。而我更关注的是,如果真的颁布了,法律规则层面统一了,但如果没有一个统一的法律适用体系,没有统一的法律解释,就算有统一的规则适用下去,规则还是千差万别的,形式上的统一就会丧失意义。

主持人张弛教授:付老师的主题发言实际上还是涉及法典化如何借鉴的问题。如果要借鉴的话,应该看是否都关注了共性问题。如果关注一些共性问题,它就可以消除一些其他的障碍。欧盟的法律中将不动产去掉了,从这个角度来看它还是带有特殊性的,那么在我们的借鉴过程中,需要你进一步去研究。由于时间关系,今天的讨论到此结束。

 

第二组:人格权立法中的重大问题

主持人:李永军(中国民法学研究会副会长、中国政法大学民商经济法副院长、教授)

       彭熙海(湘潭大学法学院教授)

 

李永军教授:今天上午研讨会的主题是关于人格权立法重大问题的研究,根据民法学研究会年会议程的安排,每个发言人的发言不超过8分钟,评议人评议时间为6分钟,发言结束后统一进行点评,之后进入自由发言阶段,最后由主持人对本场研讨进行总结。

张伟(西北政法大学民商法学院教授):人之在世,一切价值评判、利益得失均以生命之存在为载体。生命权作为人的基本权利之一,是最重要的人格权,也是其他一切权益的物质载体。生命权的权利人对自己的生命享有有限的支配权,即在私人领域是可以自治的,然而一旦进入公共领域涉及公共利益时则应受到约束。生命有其应有价值,不同的人对于生命价值的实现有不同的理解和不同的实现方式。生命的决定与处置在某种程度上也反映着法律的价值追求。生命价值的重要性,使得法律在对生命的决定和处分行为作出评价时陷入种种困境。对于自杀行为法律不能明确作出正面或者负面的评价,如若要对生命的处分行为作出评价,应将其与立法价值导向及可能引起的社会效果相衡量。从法律上对自杀行为予以严格限制,从社会制度的设立上使人感到“温暖”,既能尊重自然人的真实的意志,同时更重要的是减少自杀行为的发生,保障生命权,尊重生命。   

生命权是一个意义深远的话题,它与每个人的利益都密切相关。对生命权的保护应是全面的,内外兼顾而合情合理的。在生命价值和法律价值的取舍间应时刻以生命利益为至高价值追求,以对生命权的保护作为最大原则。对生命权的保护一直备受各国关注,就我国而言,如今我国与生命权有关的案件相继引发了人们对生命价值的检视,也引起人们对生命权保护的反思。对生命权的保护不仅是国家的职责,也是社会的职责,个人的职责。

以敬畏、珍惜和尊重自己及他人生命为生命权践行的最高理念。在如今转型期下的社会,新的问题不断出现,并愈发受到社会各界的关注。对生命权的保护是迫切而重要的,这些始终离不开法律的保障和个人生命观念的转变,仍需要国家、社会、个人不断积极地努力。

王叶刚(中央民族大学法学院讲师):人格权强制商业化利用构成对他人人格权的侵害,权利人因此遭受损失的,有权请求行为人赔偿,但在人格权强制商业化利用的情形下,权利人对其财产损失需要负何种证明责任,其是否需要证明财产损失的存在?抑或需要证明其财产损失的具体数额?

从我国司法实践中可以看出,在人格权强制商业化利用的情形中,权利人请求行为人赔偿财产损失时,需要负担以下证明责任:一是权利人需要证明其遭受了实际财产损失,即权利人需要证明行为人的行为造成了何种实际财产的减少或可得利益的丧失;二是权利人需要举证证明其财产损失的具体数额。对于财产损失的具体数额应当分两种情形来讨论,首先,受害人对其遭受的财产损失有明确认识时,法院可以主要依据受害人提出的具体财产损害数额对其进行补偿;其次,受害人不能明确确定其财产损失时,法院可以通过行为人获利所得推断出受害人的财产损失。此外,法官也可以通过自由裁量权的行使从而确定受害人财产损失。

一般情形下,权利人请求行为人赔偿财产损失时,其既需要证明其客观上遭受了实际财产损失,也需要证明其财产损失的具体数额。在人格权强制商业化利用情形下,基于人格权受侵害时财产损失的特殊性,《侵权责任法》已经部分减轻了权利人的举证负担,即不再要求权利人证明其财产损失的具体数额,但仍需要权利人证明其遭受了实际财产损失,这仍然是司法实践中权利人请求行为人赔偿财产损失的重要障碍。因此,为对权利人提供更为充分的救济、预防人格权强制商业化利用行为,应当妥当解释《侵权责任法》第20条所规定的“造成财产损失”的内涵,以进一步减轻权利人的举证负担,即将其解释为:只要权利人能够证明行为人未经许可对其人格权进行了商业化利用,即可认定其遭受了实际财产损失。

钱向阳(四川大学法学院副教授):民法典编纂中关于人格权的争论没有抓住问题的关键,这种思维方式的不恰当导致了立法的不严谨。我主要从两个方面来探讨这个问题,首先,字符的混乱是对法律语言理解的阻碍。对于人格权而言,我们需要追问什么是人格?什么又是权利?目前以梁慧星老师为代表的通说认为,人格有三重含义,其一,人格是指具有独立法律权利地位的主体;其二,人格是指作为权利主体法律资格的民事权利能力;其三,人格被理解为受法律保护的利益。这种一词多义的现象造成了法律概念的模糊性,是民法中所不能容忍的。而我认为,一个词语只能表示一个意思。但是现阶段,无人批判这种语言的模糊性,甚至都是以其为前提条件而推导出其他结论的。我主张应该削减人格的含义,赋予其特定的含义。尹田教授曾有言“有人格就有人格权”,我认为这种说法是不能成立的,正是因为人格权与人格在语言符号上的相似性,因而导致了关于人格权的很多误解和毫无意义的争论。

其次,我认为不少学者对基本概念的理解存在错误,比如说“权利”这一民法学上最基本的概念,马俊驹教授似乎归纳了权利概念的四个基本要素:外在性、指向性、客体性和距离感。但我认为对权利概念的理解应该采用耶林的观点,不需要外在性和客体性两个要素,客体概念本身先天不足,它是利益的具体化,但它只是利益的表象,而不是利益的本体。“外在性”这三个字倒很好地说明了其不是权利要素的原因,因为它是权利的外在表征而非内在本质。我们对权利概念的再认识必须摆脱单纯的经验性观察的方法以免再受特定权利形态的误导。

我一一考察了“人格”这一语言符号所代表的三个不同的含义和指称,发现一词多义带来了种种混乱、模糊和误解。不同含义和指称的存在表明了三个独立概念的客观存在,它们本应有自己专用的语言符号,而不能混放在同一标签之下。名不正则言不顺,我们现在需为之正名,给每个概念以适合其含义和指称的语言符号,消除混乱和误解,获得更为严谨明晰的概念体系。

彭熙海教授在发言环节结束后,宣布进入点评阶段。

叶金强(中国民法学研究会理事、南京大学法学院教授):我简单地谈下我的看法,首先张伟教授关于自杀问题的探讨,对生命权的价值做了很好的梳理。但我有以下四点看法:一是对于自杀行为,如果没有危及社会公共利益,则不应该由法律作出否定性评价,规定由自杀者承担法律责任。但是张伟教授在文中提到了国外有些网站为自杀者提供相关信息,甚至使自杀者可以找到有同样意愿的自杀者从而共同实行自杀行为,对于这种网站的行为,是否可以考虑形成诱导、帮助自杀行为,从而承担相应的刑事责任?二是生命权的重要性应与人的本质相关。生命权作为人的基本权利之一,是最重要的人格权,生命是精神与物质的基础;三是生命权与其他所有权一样,其强度不是恒定的,会受到各种因素的影响,如对安乐死的有限度的认可;四是生命权在立法上被空洞化,主要是在民法这一块表现为仅仅依靠侵权责任法来保障。

其次,王叶刚讲师关于人格权强制商业化利用诉讼中财产损失的证明是一个非常细致的问题,由于人格权的特殊性,行为人未经权利人许可对其人格权进行商业化利用所造成的财产损失的具体数额是很难做出判断的,基于此,司法实践中存在着几种较为典型的损失数额判断方法:第一,根据行为人的获利所得来推断受害人的具体财产损失的数额;第二,法官也可以通过自由裁量权的行使从而确定受害人的财产损失。

最后,钱向阳副教授对人格权立法进行了批判性研究,这种研究方式是值得肯定的,然而我们对民法学的研究缺乏这种批判精神。在人格权立法上,它与其他权利在取得规范上应当平等。人格权类型的描述很困难,在其内容上只是给予了字面上的含义,而未对其进行深入阐述。

艾尔肯教授:我的发言只能算是一个探讨,不敢有太多的点评,我就从自身角度出发提出一些问题与大家一起探讨。我认为张伟教授关于自杀问题的探讨是从法伦理学的角度出发论证的,但是我们今天讨论的主题是人格权立法,应更多回归到民法而不是其他学科。将来是否通过其他规范,而不是通过伦理学来探讨人格权立法,那么张教授认为是否需要把道德规范纳入到法律规范中呢? 

在人格权强制商业化利用诉讼中涉及的两个方面,一是受害人的举证责任,二是人格权强制商业化利用诉讼中财产损失具体数额的确定。不清楚王老师是否知道有一本名为《人格权的商品化法律问题研究》的书?人格权的商业化有两种说法,分别是“人格权商品化”和“人格权商业化利用”,王老师认为哪种说法更为妥当呢?关于人格权商品化的争议,之前我参加的辽宁省民法年会上有代表提出了否认人格权的商品化,但是在司法实务中已经出现了“人格权商品化”这类案例。

至于钱向阳副教授的文章,没有小标题,摘要特别长,不太符合我国文章的一般写法。此外,这篇文章主要是从法理学视角来写的,而不是从民法学的角度出发,稍后能否请钱教授从法理学的角度再加以详细阐述?当然我们也需要民法之外的同行对民法的发展提出新的观点,使民法学者加以警醒。

主持人李永军教授:关于人格权立法的研究我有些思考,谈点自己的看法,从张伟教授的文章开始说吧!主体、客体、内容是法律概念的三要素。法律规定生命权的后果可能会导致自杀,生命权是一种状态而不是一种权利。如救助一个自杀的人,是不是无因管理或者不当得利呢?显然不是。过多的权利只会增加生活的负担,例如在文化大革命时期,我们法律虽不健全,但是人们过得很轻松。反观当下,随着权利的增加与细化,反而在特定情形下成为了人们的累赘,这与立法目的背道而驰。

王叶刚的文章对《侵权责任法》第20条所规定的“造成财产损失”进行了扩大解释,但是这种扩大解释不能扩大到经济学。例如用我的名义去办培训班,但是我并没有经济利益上的损失,因此你的这种说法值得商榷。

对钱向阳副教授的发言,人格的确是主体的意思,从罗马法的角度来说,人格包括三个方面:自由权、市民权、家父权。有人格的人才是自由的,这是从历史发展的角度来说的,法国大革命也印证了这一说法。耶林说过:“权利的本质是受法律保护的利益”。耶林是功利主义的代表人物,但是批判耶林功利主义学说的学者也很多。康德主张权利的客体是外在的,物和人是分离的,但是法律却把人和物联系起来。比如在某次人身伤害中对于嘴唇的损害,不应该以“接吻权”为由提起诉讼,主张损害赔偿。我认为权利必须包含客体这个因素,民法中的权利分类就是依照客体的不同予以分类的。中国学者确实应该适当借鉴西方科学的理论,但我感觉我们当前的文章完全倒向了诡辩主义,文章中只有价值判断,却没有逻辑分析。所以这三篇文章应加以深入的考量。

主持人彭熙海教授:非常感谢两位评议人的中肯评议,我们三位发言人的发言引起了大家的共鸣,连我们的李永军教授都不能保持主持人的中立地位,有话要说,不吐不快啊!好,三位发言人对评议人的评议有什么反馈吗?

张伟教授:十分感谢艾尔肯教授对我观点进行的中肯评议与指正,我对艾教授的问题作出如下回应:首先,我认为不能对“自杀”这一行为作笼统评价,而是应该具体情况具体分析。如果个人的生存欲望已十分薄弱,生活地毫无尊严,或者长期的病痛等肉体、精神折磨已经远远超出其可承受范围,在不对公共利益造成损害的情况下,法律不应该对这类人群的自杀作出否定性评价。近年来出现了一个与自杀相关联的新概念“安乐死”。在国外,有些国家已经承认了安乐死是一种合法的行为,但是大多数国家对自杀行为持模糊态度。我的观点并不是要求法律一定要对自杀行为作出肯定性或者否定性的评价,只是希望社会能够健全法律制度,降低社会自杀率。

艾尔肯教授:我明白张伟教授的意思。但是作为一篇研究人格权法的文章,应该探讨人格权的问题,出发点和落脚点应该放在人格权上,但是张伟教授的这篇文章更倾向于从法理学或者法伦理学的角度来分析自杀行为。这篇文章最终要回归到民法或者人格权法,但是张伟教授并没有做出这样的处理。

王叶刚讲师:至于我的题目是使用“人格权商品化”还是“人格权商业化利用”,我更赞同后者,因为“人格权商品化”有把人格权作为商品的嫌疑,而且“人格权商业化利用”也成为了学界的一种公认表述。

艾尔肯教授:据我所知,《侵权责任法》第20条只是关于精神性人格权的规定,而物质性人格权的内容主要由《侵权责任法》第16条规定。就刚才李永军教授举的例子而言,若李教授并不主张其精神性人格权遭受了损害,也不主张损害赔偿,那么《侵权责任法》第20条对于精神人格的保护则无法适用。  

王叶刚讲师:若不存在损害赔偿的救济方式,而是只能通过赔礼道歉,停止侵害等手段维护人格权,那么就不能通过事前预防的方式保护人格权。

钱向阳教授:感谢点评人对我的观点即人格权立法的肯定。那我就按法理学的思维方式来回应,我只是想表达民法学界对人格权立法方面的错误界定。我否定的并不是人格权,而是对人格权界定的方法和思维方式。关于“权利”这一概念的理解,我认为民法学界对财产权、知识产权和民法中其他权利的界定是很不恰当的。面对当前的新情况,在我们民法典的制定过程中,客体是一个非常重要的概念,如果大家能够纠正思维的狭隘性,那么将会对研究大有裨益。这就是我想到的也希望做到的。所以作为一个门外汉,我今天只是从法理学的角度探讨了人格权的一小部分内容。如有欠缺之处,敬请指正。

(此时,中国民法学研究会副会长、北京大学法学院尹田教授进入了会场。与会代表一致要求尹田教授发表下意见。)

尹田教授:我们的讨论应该务实,而不是宣扬我们的知识。钱向阳副教授认为民法学界思维方式有问题,那你能举例子证明一下吗?

钱向阳副教授:譬如“人格”这个概念在民法中可以有三个含义:主体、主体资格和自然人特定的精神利益。三个含义和指称的存在表明,这里实际上有三个不同的概念,应该拥有各自专用的语言符号。一个语言符号表示多个意思有违法律语言对严谨性的基本要求。

尹田教授:那我们怎样划分法律、伦理、政策、道德的界限呢?同一术语在不同的领域有不同的含义。钱向阳副教授看到了一种现象,法律概念应该精确而不是有几种模糊的表述。法律讨论应有它特定的法律概念,但有一些重要的法律概念有多重含义,这影响了法律的讨论,如人格。我们不怕一词多义,关键在于我们在进行民法讨论时应使用特定的有关民法上的含义。在我进来时,李永军教授谈到了人格权立法,有些观点我是支持的,但也有一些观点我持反对意见。我认为理论的对抗性是很重要的,譬如你写文章,只有存在反对的声音,你的文章才能更加深入。关于人格权立法,在我看来它对民法典体系的编纂产生了影响。人格权独立成编是一个重大的创新,在民法学研究中我们应该理智创新,研究者的观点和文章对于别人的反对意见应有充分的依据来反驳。

为了回应听众代表的提问,(有代表通过递纸条形式,请尹田教授谈谈一般人格权。)我简单谈谈对一般人格权的理解。首先,为什么有一般人格权?它是有它的来源的,一般人格权并非来源于民法,而是根据宪法来创设的。其次,一般人格权具有抽象性。再次,一般人格权与具体人格权是一种平等的关系。

艾尔肯教授:关于人格权立法,我想表达几点:第一,人格权立法是继《侵权责任法》之后又一重大问题;第二,我们民法学研究者应该具有编纂民法典的思想。我对民法学上关于人格权立法的模式归纳出四种具有代表性的观点:梁慧星教授认为应将人格权纳入民法总则中;王利明教授认为人格权应独立成编;尹田教授认为人格权是一种宪法性的权利;李永军教授认为应将人格权基本规定在《侵权责任法》中。

尹田教授:对于艾尔肯教授所说的四种观点,我认为其表述不是很准确,实际上只有两种观点,梁慧星教授、李永军教授和我的观点基本是一致的,只是从不同的角度来分析。

自由发言环节后,李永军教授针对本场研讨做总结发言。

李永军教授:时间总是短暂的,三位发言人的发言与两位评议人的评议都很认真,问题的探讨也很深入。钱向阳副教授从法理学的角度来探讨民法学上的概念,对于这种方式我很欣赏,令人受益匪浅。有些人认为出席会议学不到什么东西,其实不然,只有在会议现场,聆听不同的声音,才能更有力地促进我们的学术研究。尹田教授的到场,使现场研讨的气氛更加热烈。在此,对于钱向阳副教授的观点,我最后想说的是,对于“权利”这一概念的确定不在于民法,而在于哲学与法理学,对于民法概念的进一步确定,需要哲学与法理学的研究者共同努力。此外,民法对于实务问题具有技术性的处理,一个法律关系决定一个诉讼,当有损害发生时必须有相应的客体受到侵害,人格权的客体并不像物权等其他权利的客体那样明确,此时就需要法律对其进行抽象处理。希望在此次研讨会后,哲学、法理学与民法学的研究者能够共同探讨“人格”的概念,为人格权立法奠定良好基础。


第三组:不动产登记与物权法

主持人:陈小君(中南财经政法大学副校长、教授、中国民法学研究会副会长

杨立新(中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会副会长

        林旭霞(福建师范大学法学院院长、教授、中国民法学研究会理事

          唱(湖南大学法学院教授

评议人:  鹤(昆明理工大学法学院教授、中国民法学研究会理事

        房绍坤(烟台大学校长、教授、中国民法学研究会常务理事

    孟勤国(广西大学法学院教授、中国民法学研究会常务理事

 

观点摘要

汪庆红(浙江财经大学法学院副教授):我的文章通过对社会主义的公共财产神圣不可侵犯基本原则的思考,以建国以来的宪法性文献为分析对象,对该文献所使用的“公共财产”相关概念和制度设置及其历史背景进行分析,试图梳理新中国宪法中公共财产概念演变的基本逻辑,揭示“公共财产”概念的完整内涵和外延。在新中国成立以来所制定的历部宪法或宪法性文献中,“公共财产”的核心内涵在于其存在意义和服务功能的公共性,而非物质形态和价值体现上的权属性。在这个意义上,“公共财产”并非“公有财产”的同义词,而是相对于私有财产和公有财产来说,具有社会性与公益性的物质财富。

根据历史考察与逻辑分析,我认为有必要对国有和集体财产与“公共财产”之间的历史与逻辑关系进行重新梳理。国有和集体财产的本质特征与固有使命在于为社会秩序的稳定、社会经济的发展、人们生活水平的提升和权利自由的实现提供物质保证,因而与“社会主义的公共财产”之间有着根本意义上的逻辑关联,进而享有作为社会主义的公共财产的神圣不可侵权的宪法地位,是我国根本制度的社会主义性质的应有之义。

袁震(西北政法大学民商法学院副教授):我的论文首先对宅基地使用权设立的程序、申请主体、设立的法律行为基础及宅基地使用权设立制度现代化等问题进行了分析,提出了完善我国宅基地使用权设立制度的构想。第一,我国对宅基地使用权的设定大部分都是行政规范,应该完善该方面的民事法律规范;第二,集体成员才具有申请主体资格;第三,关于宅基地使用权是否有偿设定的问题,应该由集体成员在设定宅基地使用权时予以确定。

其次,论文评述了我国宅基地使用权制度流转的现状,论述了宅基地使用权流转的必要性、可行性并提出了完善我国宅基地使用权制度的基本构想。未来我国的宅基地使用权流转制度应当包括如下几方面的内容:第一,原则上,宅基地使用权可以自由流转。在此基础上,建立农民宅基地使用权及房屋的自主登记限制制度,允许农民可以通过申请的形式将其房屋及宅基地使用权列为不能扣押的财产,借此来达到保护农民的目的。第二,建立同等条件下,集体共同体可以优先购买该宅基地使用权的制度,但同时对集体优先权的行使条件、期限及效力等问题进行规定与限制。第三,建立宅基地使用权流转中的集体土地利益实现机制。第四,建立宅基地使用权转让的增值税收体系。第五,宅基地使用权一经流转,不能再向集体申请宅基地使用权。

赵德勇(河北师范大学法政学院副教授):有这样几个问题拿出来与大家共享:第一,在新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》当中,对土地使用权到底是不是以征收方式进行并没有专门提到,后来经过查询以及分析,其还是引用了《物权法》中“提前收回”的说法。那么提前收回的法律性质究竟是什么?作为征收来讲,被征收人丧失了权利,而国家并没有获得新的权利。再有,这种提前收回的做法的依据在何处?我认为有两种可能,一是当事人出让土地权时有约定。但如果土地使用权经过再次转让,国家和出让人如何面对另外一个受让人。那么它是不是一种法定的解除合同的权利?可是这样一来,是否经过合同的约定即有效力而不需要经过登记?因此我们只能理解为一种形成权,这样可以勉强解释提前收回的立法模式。然而它与征收相比有很大弊端,其忽视了土地使用权作为一种独立物权的法律价值。最后我还是觉得我们应当对房屋与建设用地使用权也进行征收,在立法上明确为征收了一种所有权,也征收了一种用益物权,这样也能够作为一种他物权进行合理的补偿。

王铁雄(上海海事大学法学院副教授):我的论文主要是借鉴国外征收补偿与财产权保护法制的先进经验,梳理我国征收补偿与财产权保护法制历史与现状,实证考察我国征地补偿与农民财产权益保护面临的法律困境和问题。我认为主要原因是现行的法律缺乏充分的法律基础,而地方政府往往以公共利益的需要为借口吓唬老百姓,有巨大的权力寻租空间。而公共利益又是什么?这是我们立法者和学者都应该要思考的问题。

我通过对法国、德国、美国三国进行研究,总结出各国从古代征收到近代征收再到现行征收补偿法律制度在不断发展、完善中凸显出来的特点与规律。为改革我国征地补偿与农民财产权益保护法律制度,我进一步作了以下对策研究:第一是坚持农民财产权益保护、征地和补偿三位一体,从保护农民财产权益角度改革征地补偿法律制度。农民集体和农民个人都能成为独立的补偿权主体。同时,确定集体土地所有权、土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等权利的独立征地客体地位。第二是从实体法与程序法上建构对农民财产权益的制度性保护与个别性保护,例如确立征收前先行协商程序、征收中正当法律程序、规定征地补偿争议司法裁判程序等。切实改变征地实践中“有法不依”与“无法可依”现象,确保农民财产权益的存续保护与价值保护。

朱涛(重庆邮电大学法学院副教授):“业主自治组织”并不是法律上的正式名称,而是我自己下的一个定义。其往往包括两大类,一是业主大会,还有一个是业主委员会。现在我们都公认,对业主组织的合理安排是实现业主自治与社会有效管理的前提,为此我们需要解决两大问题是业主组织的形态和业主组织的法律属性。

我认为要回答这两个问题我们必须回溯到我国业主组织的历史发展过程。首先业主组织诞生于1981年,当时叫做物业管理中的居民联谊会。到1991年,第一个业主组织天景花园业主管理委员会诞生了,当时的规范性文件对“住宅管理委员会”的界定是“群众性的自治管理机构”。直到2003年国务院颁布的《物业管理条例》确立了业主大会和业主委员会并存,业主大会决策、业主委员会执行的制度。但在司法实践中为了诉讼的便利,大量的法院都对业主委员会的诉讼主体资格进行了认可,这就产生了一个困惑,到底谁才是业主组织。直到2007年《物权法》颁布实施从法律的高度规定了业主大会、业主委员会,但却回避了业主大会的主体定位及其与业主委员会的关系问题。总结历史经验,我们认为业主组织的价值是不言而喻的。但其面临的困境也很大,我认为核心原因是业主组织主体地位不明确以及业主本身的无意识。要解决这个问题最好的方法是构建业主大会社会团体法人资格。

于凤瑞(清华大学公共管理学院博士后):本文通过引用一个开发商案例提出这篇论文的中心:自己地役权。自己地役权是指归同一主体所有之数不动产,权利人为了一定目的,主动在各不动产之间设立地役权,不受将来不动产物权变动的影响。

在民法中已有相邻关系、业主公约等调整相邻不动产关系制度的情况下,我对自己地役权设立的必要性进行了探讨。其一,相邻关系规范无法解决因新型居住形态所生之区分所有权衍生的相邻关系,自己地役权可以弥补其局限。其二,通过对自己地役权在适用建筑物区分所有权时与业主公约的比较,在对抗效力、设立门槛以及制度弹性方面,自己地役权的优势都决定了其独立存在于物权法体系的必要性。其三,从法律经济分析的视角,自己地役权通过事前设定,有利于资源实现优化配置。

在当今人们住宅性质发生极大变化的情况下,自己地役权制度成为构建“共同利益社区”的重要民事机制,对于保证产权安排在时间和空间上的稳定性意义重大。因此,地役权规则的进一步释明、适用中如何进行利益平衡使其具有最大限度的可接受性、自己地役权适用于建筑物区分所有权关系以外的其它法律关系,这些问题需要我们进一步研究。

李学成(河南科技学院法律系老师):文章首先指出案例指导思想分为公法性指导思想和私法性指导思想,主要研究私法性指导性案例,并强调法源意义是文章核心。我觉得指导性案例实际的法的依据不是相关法条,而是对相关法条进行民法解释后所得出的法的规则。法官遇到类似案例时,指导性案例可作为裁判的依据。本文探讨了两个重要问题:一是指导性案例是否具有法源意义;二是指导性案例是对法官自由裁量权的控制,还是在法解释学层面的理解。我首先以民法解释学为视角,对最高人民法院公布的私法性指导性案例进行梳理、剖析,然后从“法与法律区别”的自然法观视角,探讨私法性指导性案例所确认和发现的法规则在我国当代所应当具有的法源意义。我认为指导性案例确立的规则仅仅是补充性法源,而不会撼动成文法的法源。文章最后,我从解释论和立法论两个方面,就私法性指导性案例所确认和发现的法规则的法源地位确认路径提出建议,从解释论角度明确此规则具有作为裁判依据的法源地位。从立法论角度出发,我认为在制定未来民法典时,可以在习惯之后加入指导性案例,确认其法源地位。

评议人评议

张鹤(昆明理工大学法学院教授):第一篇文章将公共财产和公有财产进行了区分,并提出不能将国有财产和集体财产视为公共财产,并不是一切的公共财产都要给予特殊保护。同时,汪老师梳理了相关概念在宪法中演变的历史并进行了解读,此文简洁有理论深度,对国有企业财产管理有很好的启示作用。

第二篇文章是关于宅基地使用权的设定和流转的法律问题,这篇文章就设定和流转中出现的具体问题进行了分析,对应然的制度设计给了一个构建。我认为本文从法律社会学和物权法等多元化视角分析了制度设计,同时论文基于大量的社会调查,有较好的针对性和可行性。

第三篇文章写的是城市房屋征收中的土地管理问题。对于如何处理房屋征收时房屋基地的权属问题,本文创造性的提出了土地使用权和所有权同时征收的观点,对土地使用权的提前收回进行了比较分析。我认为赵老师是不是把土地使用权和土地所有权的概念混淆了,可以再考虑一下。

第四篇文章就如何解决征收补偿进而保护农民财产权益提出了自己的看法。本文从比较法的角度探讨了德、法、美的制度,提出了三位一体的观点,为规范征收补偿提供了新的思路。不过遗憾的是,我觉得征收补偿的问题就是标准问题,本文没有给一个关于标准问题的解决方案,可以再进一步研究。

第五篇文章提出了业主自治组织这个概念,不过法律没有明确给予其法律上的地位,制约了这个组织对小区的管理。本文建构业主自治组织的主体地位观点,较有新意也比较迫切,业主自治组织若有合法的法律地位,可以更好的维护业主的利益。

第六篇文章提到自己地役权,这是一种特殊类型,我国物权法没有给予承认。这篇文章从立法论的角度指出基于自己地役权的制度优势,要增加这个制度。我认为其弥补了建筑物区分所有权的局限性,给权利主体的相邻关系提供了一个意定的法定的民事渠道。不过我认为这篇文章把一般的地役权和特殊的自己地役权混淆了,一些情况不需要设立自己地役权就可以用其他的方式解决。

房绍坤(烟台大学教授):听完各位学者的报告很受启发。物权法领域出现的使用权与征收问题,我认为如果我们能用现有理论解决问题,就不要再创新了,如何将新的问题与原有理论结合起来才是我们应该做的。立法这块也有两个问题,一是民法理论能否适应改革当中新出现的问题,比如土地改革;二是法律实施,学者更多是批判现有法律,导致法官在使用法律的过程中出现了混乱。所以,我们应在对现有法律规定的适用和理解方面作出更大努力。

孟勤国(广西大学法学院教授):关于李学成老师的文章,在中国这种成文法国家中是不应该有指导性案例的,这说到底只是说明我们国家的法律不够完善。其实,研究指导性案例最终都要落脚到法律规则的明确化上。我不赞成房教授应更多地研究法律规则操作问题的观点,我主张民法研究主要应研究法律规则的不合理性。实践中,个案可能有多种不同的判决,这表面上看是适用法律的不适当,其实是法律规范的不合理。民法规则的立法研究是我们研究的主要任务。

杨立新(中国人民大学法学院教授):关于创新问题,我赞成房教授的观点,即原有法律理论能解决的问题就不需要创新,只有在原有法律理论不能解决现实问题时才有创新的必要。其实,民法立法最主要还是操作问题,如何与中国的现实结合起来以解决实际问题值得思考。我认为我国的民法研究存在一个问题,就是学者总是喜欢研究看起来比较高深的问题,而忽视了小问题,其实小问题能解决好也很重要。

第四组:民法典编纂

主持人:温世扬:(中南财经政法大学法学院教授、中国民法学研究会副会长)

 

朱晓喆(上海财经大学法学院教授):我报告的主题是“加害给付与请求权竞合”。在合同的履行过程中,如果债务人造成了债权人的人身或财产权的损害,我们称之为固有利益的损害,从请求权基础上来说,会出现两种现象:第一种现象,造成的固有利益的损害与给付有关,先是有瑕疵的给付,然后导致固有利益损害;第二种现象则被称为违反保护义务或违反附随义务。在此,附随义务和加害给付是什么关系,在给付障碍一般的层面上应该怎么处理,我对此作了探讨。

我的文章由三部分组成:第一部分介绍了固有利益、履行利益与信赖利益的区分。我赞同缔约过失损害赔偿区分为信赖利益赔偿与固有利益赔偿,并将三种利益并列。第二部分,债务人在履行债务的过程当中造成损害,如果瑕疵仅涉及给付本身,称之为“瑕疵损害”,但实践中常发生因给付瑕疵造成超出履行利益以外的损害,此类损害也是由瑕疵导致,但并非本来意义上的瑕疵损害,而是债权人固有的权利或法益遭受侵害,称为“瑕疵结果损害”。对此应该在体系上如何安置。这里运用比较法学的方法,结合德国和我国台湾地区民法有关学说进行分析。第三部分,在加害给付过程中(以产品责任为例),如果按违约,可以承担违约责任,如果按侵权,可以承担产品侵权责任。如果发生加害给付和产品侵权责任竞合时应该如何处理,就加害给付与产品责任涉及的合同法与侵权法规范以及相应的请求权,究竟是否应该相互影响,以及如何影响,须就具体问题分析,并应分别从归责原则、损害赔偿和责任限制或免除来讨论。

我国在制定民法典的时候,在债法总则中,一方面应当以义务违反为核心来处理,这是各国潮流。另一方面,还是要区分履行不能、履行迟延、加害给付等,这些类型之间还是存在很多其他的不同。

朴成姬(湖南大学法学院助理教授):《物权法》第六章中出现了业主、业主团体机关,即业主大会和业主委员会等主体。虽然业主团体机关是由业主设立的,但一旦被设立以后,就成为了一个独立于业主的主体。《物权法》对于业主与业主团体机关各自所享有的权利和所负的义务进行了比较详尽的规定。但是,业主与业主团体机关之间具体存在什么样的关系,仅从法律条文的规定来看的话,并不清楚。

我分析了业主大会和业主委员会的功能以及设立业主团体机关的必要性。第一,业主团体的成立是业主共同生活在一个社区里的必然结果,是建筑物区分所有权自然产生的主体;第二,建筑物区分所有权的行使涉及的主体很多,法律关系比较复杂,需要由业主团体机关代表业主处理这些复杂的法律关系。第三,如果没有业主团体机关的辅助,很多法律条文中的业主的权利将无法得到实现,最终就会形同虚设。

业主与业主团体机关之间的关系为三种关系,包括设立与被设立的关系、约束与被约束的关系、监督与被监督的关系。我提出了保障业主团体机关正确、充分发挥其应有功能的几种路径。首先是需要完善相关法律制度,最迫切的问题是对有关业主团体机关的性质需要作出明确界定。在今后的立法中应正式确立业主团体机关的法人或其他组织的地位,使业主团体机关能够以独立的名义进行诉讼;其次就是需要加强业主、政府部门、媒体等主体对业主团体机关的监督;最后一个路径就是业主团体机关需要不断地自我完善,主要是提高机关成员的素质和能力、制定出既详细又不失灵活性的管理规约。

刘强(中南大学法学院副教授):我国台湾地区民法的迟延给付与我国民法中迟延履行规定大致相似,但我国台湾地区的民法还有一些值得我们借鉴的地方。

其次给付迟延的构成要件上,我国台湾地区民法规定为:(1)依照有效合同或者法定债务关系有给付义务的存在。(2)须债务人的给付期限届满,如给付期限为届满,则无迟延的问题。给付期限又分为给付有确定期限、给付无确定期限,给付无确定期限应经催告而未给付才构成迟延给付。(3)给付须为可能。(4)迟延给付可归责于债务人。

对于给付迟延的效力:(1)给付的履行,只要债权人未解除合同,则可以要求继续履行。(2)债务人应赔偿迟延而生的损害。(3)债务人对于不可抗力所生的损害,依据不可抗力与所生的损害直接的因果关系所决定是全部还是部分赔偿。不同于我国依据不可抗力的影响分为部分免责和全部免责。(4)债务人应赔偿不履行或履行不能所生的损害。(5)迟延给付金钱债务所生的利息赔付。最后,我讨论了关于迟延给付制度中给付的催告与合同的解除,没有确定期限的,债权人必须催告,催告之后,是否须留有适当偿还期还是直接成立给付迟延,则还有不同观点。

最后,我提出了对我国民法的几点建议:1、给付迟延的构成,须有给付期限确定为前提;2、对迟延给付的可期待性的进行补救,在个案中要灵活处理,不能一刀切的全部免责或承担责任。3、在未定给付期限情形下,我国台湾地区的区别处理比较合理,这方面可以对我国合同法进行相应的修改。

王文军(大连海事大学法学院副教授):债权人代位权制度起源于法国民法,而在德国民法中没有类似规定,其原因在于,德国法关于强制执行的规定已经很完备,没有特别承认债权人代位权的必要,而法国法其时还没有一套完善的民事强制执行制度,为了弥补这种缺陷,民法上规定了债权人代位权。日本于民法典起草当时,在实体法上仍保留以法国民法为蓝本的旧民法规定的债权人代位权,同时程序法又模仿了德国的相对完善的强制执行制度。日本的民事诉讼法学者就批判日本实体法的学者,认为他们不理解程序法。因此,我们也要思考,我国在合同法立法上是否结合了程序法制度而做了通盘考虑?

我在论文中论证了代位执行制度取代代位权制度的可能性。虽然给予了当事人自由选择两种制度的可能,但是通过完善代位执行制度完全可以达到保障债权人的目的。因此,债权人代位权制度应当为执行程序所吸收。代位权制度的问题很多。在代位权行使的方式上,日本旧民法中代位权的行使必须以“裁判上的代位”为原则,而现行民法则只有在债权期限届满前行使代位权时,才例外地需要通过裁判上的代位。此外,债权人应该请求次债务人向债务人清偿,这也说明在早期日本法上代位权的立法目的不在于债权实现,而在于债务人责任财产的保持。但判例后来允许代位债权人直接受领次债务人的给付,使债权人可以得到优先受偿的行为引起了争论。也就是说日本代位权制度的发展已经变得与其初衷不同。从我国的司法实务来看,也是如此,这冲击了权利的分类。代位权到底应当归属为什么类型?有的把它归入管理权。但这个概念不够精确,很多种情形中都有管理他人财产的权利。代位权打破了债的相对性原则,并且干涉了债务人的自由。而代位执行在逻辑上是自恰的,代位执行的执行名义是法院作出的执行裁定。因此在立法论上,我认为应当完善代位执行制度,取代代位权制度。

评议人马永双(浙江农林大学法政学院教授):朱老师、刘老师、王老师三人都是针对民法典编纂问题中债之履行的问题,在逻辑上都是非常严谨的。首先,三位都是以比较法为视角展开分析的。通过以德国、日本或我国台湾地区法律为参照,对我们未来民法典的编纂提供了很好的参考。其次,三位老师的研究成果都是非常细腻的,把对民法制度的构建设想以朴实的语言表达出来。同时,我有一个想法,就是希望各位民法学者要打通诉讼法与实体法的界限,这样才能将理论与实务紧密结合起来,不至于理论界与实务界越来越泾渭分明。

评议人谭启平(西南政法大学民商法学院教授、中国民法学研究会副会长):关于朴成姬老师的文章,首先我认为她的选题是很有意义的,是物权法中的一个非常重要的问题,也是与民生紧密相关的一个问题。但是我对朴老师的文章有几下几点不同的见解:第一,论文中的标题和正文中提出了“业主团体”这个新概念,并定位为业主大会和业主委员会的上位概念,我认为这是需要进一步探讨的。因为虽然业主大会是由业主组成的,业主委员会是业主大会的常设办事机构,但是业主大会和业主委员会不是必然存在的,因此如此定位是值得商榷的。第二,对于朴老师在论证业主与业主团体机关的关系,我从形式上是认可的,但从规范严谨的要求来讲,他们这种内在本质关系,在高度上可进一步上升,应该用更加专业的规范来称谓。对于约束与被约束的关系,我认为是不存在的,一般情况下,业主是无法约束业主大会和业主委员会的,因此这点上我觉得还可以继续商讨。

对于王文军老师的文章。我们讨论一个法律制度的产生都是一个发展的过程,但代位权是一个例外。我对于该文章提出几点建议:第一,《合同法》中的代位权制度的产生是有一个特殊的立法背景的,即三角债的盛行,是为解决三角债问题而制定的。第二,最新日本债法的修订,对代位权并未明确否定,而是严格了其适用范围,论文在这点上与实际立法状况是不一致的。第三,关于代位权制度的相应的司法解释出台之后,它究竟是纳入债的保全制度还是清偿制度还需要进一步讨论。第四,王老师主张的代位执行制度,它确实是一个便捷制度,但是实际上这个制度是一个万恶的制度,在实践当中债务人和次债务人之间争议还是很多的,很多纠纷实际上就是因为未经裁判而直接根据执行官的裁决执行第三人的财产而引起的,而且现在学术界和实务界大部分都主张废除王老师所支持的代位执行制度。

主持人温世扬教授:下面进入自由发言阶段。

沈健(北京市晨野律师事务所主任、教授、中国民法学研究会理事):第一,应当把理论和实务结合起来。研究成果将来作为法律的内容出台的时候,它的可执行性究竟如何?法律如果制定出来以后,在法律裁判上可执行性不强,此时法律反而造成了很多的不良的诉讼发生。

第二,关于前面的几个报告。比如说催告的问题,实践中我处理了两个案子,一方当事人催告解除了合同,另一方当事人不服,打官司,一赢一输。如何催告?催告的形式、催告的方式、催告的合理期间,怎么来确定?特别是通过什么方式让被催告方进行签收?有一个案子中,是通过快递进行催告,对方当事人在律师的指导下,看了内容不签收,然后退回去。从法律上研究催告是非常简单的,但在实践操作中,就比较麻烦。关于代位执行的问题,第三人可以提出异议。这有很多问题,所以有时学者长期研究别国的理论,或者移植,研究实务当中问题的还是比较少。

最后,我想呼吁两点,一是应当重视学术团队的共同努力,比如研究基地,共同研究,提出草案出来,这样可以实实在在地推进民法典的立法进程。二是学术研究应当与实务相结合。比方说我们侵权责任法颁布几年了,有没有人去做过调查我们法院是怎样去对侵权案件进行审判的?我们的研究应当从书斋、学院里走出来,结合我们国家的生活实践,把实践中的问题归纳出来,把它总结出来,把它和我们研究结合起来。

郑丽清(福建师范大学法学院副教授):我针对刘强教授的文章,想商榷一下,第一个问题是,给付迟延场合,是否要解除都要经过一个催告,如果再不履行才可以解除契约?那么我国台湾地区民法对有定期限的合同是不是也要催告?我们的合同法的法定解除有分两种,如果时间对于履行合同有一个决定性因素,只要你迟延了,就会构成一个根本的违约,那么即使在这种情况下,不需要经过催告就可以解除合同。所以我就感觉到我国台湾地区是不是没有这方面的规则,是不是有确定期限合同的解除的也要先催告?第二个问题,你在讨论有确定的给付期间时,当事人约定债务人在某年某月某日要履行完,如果说这个期限一届满是不是就构成了迟延给付?然后因为构成了迟延给付,如果构成了根本的违约,按照法律的规定就具有法定的解除权,这里面我看不到作者有区别对待,对确定有给付期限的情况下是否意味着不需要催告呢?我认为要区别对待,因为有些合同中时间是一个非常重要的因素,比如购买一些比较特殊的商品像生日蛋糕、月饼等等这一类的,这种情况下,期限一届满,就构成一个根本的违约,但是其他的合同,时间对它的影响不是根本性的时候,迟延履行是不是构成一个根本违约,是不是可以解除?这是我的困惑。

李岩(辽宁大学副教授):我想问一下朱老师,为什么文章中没有针对中国的具体实践情况加以讨论?

朱晓喆(上海财经大学法学院教授):我们的研究方法可以分为立法论和解释论,我认为比较法可以澄清一些根源上的问题,案例研究可以让我们接地气,所以尽量想把两者结合,这篇文章主要是从立法论的角度,将来我们制定民法典涉及给付障碍的时候应当怎么去设计它。所以没有直接引用一些案例,进行实证研究。

李岩(辽宁大学副教授):过分重视某种概念是不是对司法实践有影响?

朱晓喆(上海财经大学法学院教授):对实践的影响,最大的是法律适用的问题。比如,一般违约责任适用合同法第107条、合同法第112条的补救措施,这就是请求权基础,然后再结合保护义务的前提即合同法第60条第2款。

主持人温世扬教授:三位发言人主要是从债法的角度提出问题,还有一位从民事主体即业主与业主团体机构提出一些问题,会务组把我们安排在“民法典编纂”这样一个大的主题下,两位评议人的评议也很中肯。最后,我提出一个建议。我们这个分会场是以民法典编纂为主题,王利明会长在开幕式上也谈到了他在前不久在一个高级别的“第九届中国法学家论坛”上代表民法学界发声,说要推进民法典的编纂,我们今年的年会实际上也在某种意义上说再一次吹响了我们民法学界向民法典进军的号角,因此,我倡议,在座的老师们、同学们将来在学术研究方面可以更多地关注民法典的体系化的构建,以及在民法典的视域下研讨民法的各项制度。

 

第五组:继承法修订

主持人:李建华(吉林大学法学院教授、中国民法学研究会常务理事

评议人:屈茂辉(湖南大学法学院教授、中国民法学研究会常务理事

         张 翔(西北政法大学民商法学院教授、中国民法学研究会理事

主题发言

张燕玲(南京大学法学院副教授):各位老师同学们大家好,很感谢民法学年会给我这个发言的机会。在继承法中增加特留份制度基本形成了共识,但是对制度的修改意见不一,我从比较法方法对此进行研究,特留份制度平衡了遗嘱自由和继承人的继承权的保护之间的冲突,这是他国通例而我国暂时没有。我国特留份制度的理论基础可以从三个方面切入:一是维持基本亲属伦理,对任何人都“一视同仁”,与中国传统的亲属伦理关系是相违背的。二是促进社会全体的利益,对于如何在制度的设计上保护社会全体利益,我们可以借鉴俄罗斯民法典、英美的继承法律的相关规定。三是利益的平衡,遗嘱处分自由与法定继承人继承权保护二者之妥协催生了特留份制度。从域外法范围来看,各国关于特留份权利人的规定并不一致,其中《俄罗斯民法典》比较有创新,其规定除被继承人的未成年子女外,丧失劳动能力的成年子女、配偶、父母及被继承人扶养的被视为其法定继承人的人享有特留份。美国无统一的继承法,作为各州继承法样本的《统一遗嘱检验法》集中体现了美国继承法的精神和内容。德国、瑞士、我国台湾地区均重视扶养义务人的继承权保护,均规定了扶养义务人对被继承人享有的特留份。基于以上看法,我在文中建议部分中提及了一些观点,我认为我国的特留份制度的主体应在第一顺序、第二顺序法定继承人基础上,增加“有扶养需求”这一前提条件,即“被继承人的未成年子女除外”,增加扶养需求顺应这种特留份制度功能的转向,可能更与此项制度设立的目的相吻合。扣减权作为继承法中特留份制度的救济措施,是特留份制度中必不可少的内容,应当在特留份制度的构建中予以规范。同时增加特留份权的剥夺与限制情形,在某些情况下为确保其他遗嘱继承人基本生活的维系,立法应考虑授权法官对特留份额进行调整。保留必留份的条文,以使其发挥积极的社会扶养功能。

刘敏(湖南科技大学法学院讲师):谢谢各位老师,首先谈谈我为什么要写这篇论文,我们发现司法实务中发生了很多关于土地承包经营权继承的案件。在理论界,土地承包经营权在立法论上作为一种财产是可以继承的,但在司法实务中如最高人民法院等的做法来看,是否定其可继承性的。这样判决的法律依据主要有,一是认为以家庭形式承包的土地,其权利主体为农户,二是认为依《继承法》第3条,继承的财产应为被继承人的个人财产。土地承包经营权,其权利主体为农户,其成员并非权利主体,三是依《农村土地承包法》第31条、《继承法》第4条,可以继承的情形仅发生在承包所获得的收益以及林地承包经营权。而我们对这些案件的判决应当反思其解释是否合理。首先对于承包经营户的主体问题,从《民法通则》第27条的逻辑构造上看,采取的是“农村集体经济组织的成员……为农村承包经营户”。这一表述方式,在逻辑上欲表达的内容是,农村集体经济组织的成员,可以具有从事农村商业经营的资格。至于,是单人从事商业经营活动,还是全体家庭成员一起从事商业经营活动,在所不论。而追根溯源,在1982年《全国农村工作会议纪要》中亦明确承包是可以到户、到组、到人的,承包只是一种生产经营形式。另外,从实际调查来看,发包不是按户,而是按人口来分配土地的。其次,从体系上看,第27条仍然处于《民法通则》所设定的自然人这一法律主体范围内,所以承包经营户仍然处于自然人的涵摄范围。

在实务中对于两个规则有争议,一是继续承包问题,基于合同的视角,立法将承包地的权利是否可以继承的问题处理为合同的继续履行问题,具有一定的合理性。然而,在《物权法》制定实施以后,仍然将“继续承包”理解为“合同的继续履行”,就已经明显地违反了物权法与继承法的基本原理。二是在实务中,有部分法院引用“增人不增地,减人不减地”的政策,作为论证“土地承包经营权不具有继承性”的依据。但其只是一种倡导性条款,在民法规范体系中,是倡导性规范而不是强制性规范。另外“增人不增地、减人不减地”的提出,在目的上是为了限制发包方随意调整承包地的权利,同时其提出容易引起误解。

在实际操作中,根据《农村土地承包法》第26条第3款的规定,不能解释为该法禁止非农人员或者非本集体经济组织成员成为土地承包经营权的继承主体。对于实际分配的问题,在对被继承人之遗产进行分配时,不适合进行量化分割,而宜采取折价补偿的方式。

陆俊芳(北京市顺义区人民法院法官):各位老师各位同学们大家上午好,我是顺义区人民法院一名法官,写这篇文章是因为处理过一个案子,案件大致是一位老太太根据自己的意思立了一份遗嘱,但是遗嘱的形式却不符合法律规定的要件,虽然最终判决还是从曲线判决老太太一方胜诉,却不能直接确定该遗嘱是有效,导致判决很别扭,于是我和同事一起写作了这篇文章。在文章的开头我列举了两个实例,一是杭州小保姆案,二是泸州“二奶”案件,这两个案件都反映了我国司法的困惑:遗嘱自由的边界在何处?从世界范围内看,相对遗嘱自由成为各国立法的共识。研究遗嘱自由的前提就是,民众的自由是一种相对的自由。我国在这一方面存在的问题用一句话说就是该自由的不够自由、不该自由的过度自由,前者指对录像遗嘱、打印遗嘱、自书遗嘱和代书遗嘱、夫妻共同遗嘱这些比较急迫的订立遗嘱的方法没有做出规定;后者是指某些形式要件过于严苛,在我曾做过的一次关于遗嘱争议原因的调查中,百分之六十的遗嘱案件是因为遗嘱形式,这表明严苛的遗嘱形式是妨碍了遗嘱人真实的意思表达的。这归根到底,是因为立法时没有将保护真实意思表示作为首要目标。另一个角度来看,司法懒惰其实也有一定的责任,《民法通则》第五十五条和《继承法》第二十二条的规定,使得司法实践中按照法定继承处理要简便很多。在此我也提几点建议,由于张老师和刘老师在他们的文章中都有很深的研究,我这里就不再赘述了,主要是全面保障遗嘱自由:一是增加遗嘱法定形式,二是缓和遗嘱形式要件主义,三是取消公证遗嘱优先效力,第三点我同意梁慧星先生的观点,因为在遗嘱人想修改或撤销遗嘱的时候,遗嘱人可能在病床上或者是危机情况下不能公正,这时候就缺乏制度保护遗嘱人的意思表达了。同时遗嘱自由要以公平公正为底线,增设特留份制度,完善必留份制度,以特留份制度为主,以必留份制度为补充。我要说的内容就到这了,平时在实务当中很少触碰这么庞大而深入的理论研究机会,非常感谢民法学研究会年会给的这样一个机会。

兰仁迅(华侨大学法学院副教授):谢谢各位老师和同学,感谢中国民法学研究会给我这个机会。就论文中我认为比较重要的几点向大家汇报一下。第一个就是继承法的修改是以中国本土资源为主还是以移植西方的继承制度为主,在我国赡养和继承是联系在一起的,但在西方两者是剥离开的。第二个问题就是关于法律的功能,立法者或学者总是认为法律能够改变社会,希望能够通过制定继承法来改变社会,但我们都有体会,我们现在的继承方式还是按照传统的继承方式,而并不是按照《继承法》,也并不是没有法律意识。如男女平等继承规定了很多年,但我国台湾地区司法部有个调查,到现在为止,八成女子都不会回家继承这是根据他们的习惯来做的。第三个问题是对《继承法》第九条关于继承权男女平等的理解,我认为这是一个结果的平等,但按照我的理解,男女平等应当是机会平等。第四个问题就是继承要采用什么文化,传统上采用家庭主义,家庭主义这样一个团体意识跟个人主义相比,显然家庭主义更有效率。比如我国改革开放后很多人办企业就是用家庭的财产办企业,我所在的泉州家族企业就非常明显。第五个问题就是关于家庭本身的功能,中国人不太信教的原因,就是家庭有某种宗教的功能。在中国人不太信教的情况下,如果采用双系继承的方式,女儿也要回家继承,而传统上女儿又没有权利来继承,这样就会导致家庭人员关系的破裂。第六个问题,就是继承法作为私法,就要体现其任意性的规范,合同法就主要是任意性的规范,就是合同双方有约定按约定,无约定可以协商,不行再按照习惯,那么继承法作为私法,其任意性的规范能不能多一些,在遗嘱继承之外能不能适用习惯,而在没有继承习惯的地区才用国家法律。我们在处理传统文化习惯与法律规定相冲突的时候,我们如何去让法律规定与社会现实相适应。现在计划生育后,家庭结构简单化,在这种情况下可能会对传统习俗产生改变。通过以上五、六点原因的讲述,我个人认为我们现在制定《继承法》的时候应该注意传统文化和民间习俗对法律的影响,而不是由法律学家坐在研究室里参考国外的法律和制度来制定一部完全不符合中国实际情况的在现实社会中空转的《继承法》。

评议人评议

主持人李建华教授:谢谢四位发言人的精彩发言,下面请西北政法大学民商法学院张翔教授作点评。

张翔教授:四位的阐述都是很详细很清晰的,这四篇论文都是以继承法为主题,且都指向了我们怎么看待家庭这个问题,家这个问题可以从两个角度来看待,第一个角度是家是一个团体,第二个角度是家是由有民事主体资格的人组成的团体,它的一端是一个组织,另一端是个人。我们常说家庭是社会的细胞,实际上就是从团体上来说家庭的,这就是这四位老师给我们的启迪。我们在对涉及家庭的法律进行理解分析的时候,能不能多方面分析得出结论呢?比如说刘敏老师对于土地承包权的继承的问题,创设权利的权利人是否是“户”,刘老师都进行了详细的阐述。在这里我提出一点个人的想法,是否能从团体角度来分析这个问题,我们将家庭比作合伙企业,家庭里的成员就是合伙里的个人,这样户的权利能力会落到人的头上,如果作为个体的人发生了变更,比如死亡等,“户”这个整体的权利总量是不会增减的,应该是内部应该发生继承。所以我对刘老师的看法是十分赞同的,也就是土地承包经营权的继承问题时不能仅考虑经营权的继承,而要考虑承包权的问题。当“户”中的个体放弃承包权的时候,应该获得承包权所相对应的价值权利。接下来就是张燕玲老师和陆俊芳老师论述的特留份制度和遗嘱自由,我也是抱着学习的态度来谈谈自己的看法,就是对于如何认定家庭中的财产,我们是否应立足于团体主义,如果是这样的话,家庭成员获得财产的期待也应当受到法律的保护。如果是立足于个人主义的话就应当受法律行为自由主义的约束。当保障家庭成员继承的期待时,比如说特留份制度,我们的出发点是否立足于团体主义才能得出此结论?我觉得个人主义与团体主义这两种观念并存并没有什么对错,反映出的仅仅是一个度的问题。然后,从这个问题中引申出公序良俗的问题。公序良俗对继承的限制是由风俗习惯决定的。如果特留份将由惠及亲属功能到抚养亲属功能的改变,必留份就将特留份覆盖了。在我看来如果不再要求特留份人员是“两无”人员,那么对有劳动能力、有生活来源的人的继承权的剥夺是否违背了公序良俗。这些都值得我们去探讨和摸索。同时也应当区分社会正义和个人正义,社会正义受法律强制保护,个人正义只牵涉到个人的情感价值。法律能否对某些亲属之间的法定义务做强制性规定?比如说回家探视父母这种情况,法律是否应当强制,这涉及到国家强制与自治的边界问题。总得来说法律要改变社会是有难度的,但是法律对权利的归属进行界定又是不可或缺的。

李建华教授:谢谢张翔教授,有请湖南大学法学院屈茂辉教授作点评

屈茂辉教授:我对张翔教授的意见比较赞同,四位作者都从各自角度讲述了继承法中重要的问题。就方法来说,用到了解释论方法也用到了实证方法。我认为“社会主义法律体系形成以后对继承法修改的作用”这样一个话题,在研究上单纯的从一个判例或一件个案总结出来的结论过于单薄,是否应该提出更有分量的成果?对于兰教授提出的问题,我们必须要了解到农村、城市实际是什么样的状况,应该用实证方法来研究,来提供一个标准规范。然后,我想就以上观点对刘敏博士、兰教授的文章提一点建议,刘敏老师的有些问题已经脱离了案例,应当适当注意。兰教授的文章很充实,但是引述过多了需要适当精练一点。张燕玲教授的问题也是很有深度的。陆法官对遗嘱自由的探讨特别有意义,我倾向于只要不违反公序良俗,尽可能的尊重遗嘱自由。立法者可能希望在自己的层面上实现立法的目的,应当考虑让民众自己去实现。这些都值得我们民法学者进一步思考。特留份制度很有意义,也有进一步研究的空间。希望我们学者研究的时候能对立法、司法提出更有建设性的问题。

自由发言

李建华教授:非常感谢两位教授的评议和建设性的建议,对我们做学问有很多启发意义。下面还有一些时间,我们进入自由发言阶段。

刘耀东教授:我对张燕玲老师的论文非常感兴趣,想提出自己的一些看法。首先必留份制度是有缺陷的,我觉得应当把双缺乏也就是缺乏劳动能力、缺乏生活来源,改为单缺乏,只用符合一个条件就会受到必留份制度的保护。第二点就是,具体操作起来范围是什么?能否参考最高人民法院院《关于人身损害赔偿司法解释》关于被扶养人生活费的标准。第三点就是并行模式这点我和张老师的观点一致,但我认为必留份应当仅适用于遗嘱继承,特留份只适用于遗赠。

刘保玉教授:我觉得我们的继承法、婚姻法带有很强的本土色彩,法律上允许有关地方制定细则,而且已经考虑到了民族习俗。另外关于承包经营权的继承问题,在解释论方面,从现行法律来看是不存在继承的问题的。我主张在土地承包人之一死亡后,农村土地承包经营权是户内其他成员的权利的自然扩张。目前我们的农村土地承包经营权是带有社会福利性质的权益,只赋予具有特定社会关系的人,但是将来如果城乡二元差别打破,不存在城市农村户口的时候也许会有所改变。

 

 

 

 

(以上整理的发言稿未经发言人本人审阅)

 

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