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| 安全保障义务的扩展适用与违法性判断标准的发展 |
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刘召成 首都师范大学 讲师
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| 上传时间:2014/9/11 |
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| 关键词: 侵权法，安全保障义务，不作为侵权，间接侵权，违法性判断 |
| 内容提要: 我国现行立法和司法实践将安全保障义务的适用范围限定于公共场所和群众性活动侵权两种特定类型，这样的做法并不合适。安全保障义务是为了克服传统的以直接侵权为原型的侵权法理论体系在不作为侵权的责任构成上的不足而发展起来的，适用于不作为侵权。随着社会和侵权法的发展，安全保障义务具有解决间接侵权行为的责任构成和认定问题的重要功能，可以适用于所有的间接侵权领域，不作为侵权只是间接侵权的一种类型。安全保障义务的具体适用范围包括物的支配管领领域和特定社会活动领域。间接侵权的发展与安全保障义务的适用范围的扩展，使得侵权法中违法性判断标准从一元结构转变为结果不法与行为不法并存的二元结构，并由此使得间接侵权中违法性与过失的关系呈现一定的交错之势。 |
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在我国，随着社会的发展，在餐饮、住宿、娱乐等公共场所以及群众性活动中出现了一些特殊的侵权行为类型。具体表现为或是这些场所的设施设备存在隐患致害他人，或是其他第三人进入该场所实施侵害行为致害他人，或是群众性活动中发生拥挤踩踏等侵害事故致人损害。这些侵权行为类型共同的特殊之处在于，侵权行为并非公共场所经营者或群众性活动组织者的积极的和直接的行为，而是其未防止危险发生的消极不作为。不作为侵权在侵权责任构成的认定方面存在很大困难。为了克服这一困难，最高人民法院借鉴德国法上的交往安全义务(verkehrspflicht)理论，在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条中明确规定了安全保障义务。{1}此后，在司法实践经验以及学界学说的推动下，《侵权责任法》第37条最终以立法的形式对其予以确认。由此，安全保障义务这一“舶来品”在我国立法上获得了肯定与确立。
从我国相关立法和司法解释的规定来看，目前安全保障义务的适用范围限定于公共场所与群众性活动侵权。由于引进安全保障义务的主要功能是为了解决不作为侵权中责任认定的困难，那么安全保障义务被限定于这两种侵权行为类型是否妥当，能否适用于其他类型的不作为侵权？除了不作为侵权之外，安全保障义务是否还有进一步适用的空间？此外，安全保障义务是在传统侵权法之外发展出来的，而侵权法又是一个价值和逻辑的融贯体系，安全保障义务的确立对于侵权法既有框架会产生何种影响，它该如何融入既有体系成为其内在组成部分，这些都是值得研究的问题。
一、安全保障义务的制度定位与价值根基
(一)以直接侵权为原型的侵权法构造的局限与安全保障义务
在罗马法中，关于侵权行为的规定虽然绝大部分针对的是直接侵权行为类型，但不作为侵权也有一定的适用空间。具体来说，在早期，阿奎利亚之诉和不法之诉规定的基本上都是直接侵权行为，包括违法杀害他人奴隶或家畜，违法烧毁、粉碎或破坏他人之物；{2}故意殴打他人、故意编造歌曲侮辱他人、骚扰侮辱妇女等。{3}这类侵权行为的共同特点是，侵害行为直接作用于被侵害对象并导致损害的发生。后来，阿奎利亚之诉和不法之诉又发展出有关不作为侵权的零星规定。例如，马匹在马棚里未被适当固定，在其挣脱后导致他人严重损害的，在伐木过程中行人被倾倒的树木砸伤的，当事人都应当承担责任。{4}这类侵权行为的特点是，行为人未采取必要且适当的措施防范危险的发生，从而对他人造成侵害。
但是，在德国继受罗马法的过程中，注释法与汇编法学派的学者在对罗马法上的侵权诉讼进行体系化归纳和整理时，更倾向于充分保障一般的行为自由，于是采取了严格限制不作为侵权适用的立场，即不作为仅在被先前危险行为或伴随行为所要求的积极作为未被实施的情况下才被课以侵权责任。{5}而这种立场在立法层面的体现就是，《德国民法典》第二草案明确限制不作为侵权的适用，不作为侵权仅在存有不法的具危险性的先前行为的情况下才被承认。{6}受这些因素影响，此后的德国学界一直将作为侵权法一般条款的《德国民法典》第823条第1款所指的故意、过失侵害他人的行为解读为直接侵害行为。{7}因而，针对该条文法律适用的具体学说都是以直接侵权为原型予以构造的，并由此形成了德国学界仅关注直接侵权的学说传统。{8}
在我国，由于对德国侵权法及与其一脉相承的前苏联侵权法的继受，侵权法理论和结构也同样存在这一问题。虽然不作为也属于侵权行为的一种，但是一般侵权行为的责任构成理论主要是以直接侵害行为为原型构建的，不作为仅在极其特殊的例外情况下才被纳入侵权法予以调整。然而，随着社会的发展，致害行为逐渐多样化和复杂化，在直接侵害行为之外存在大量的不作为致害情形。以直接侵害行为为原型构建起来的传统侵权法理论表现出极大的局限性。
1902年发生在德国的“枯树案”典型地反映出前述传统侵权法理论的局限之处。一棵长在公共道路旁的枯树倾倒，砸坏了一栋房屋，房屋所有权人通过法院向枯树管理人提出了侵权损害赔偿之诉。{9}这一案件的特殊之处在于，直接致害他人的并非某人的侵害行为，而是枯树倾倒这一自然事实，唯一可谴责的就是枯树管理人未对枯树予以适当管理的不作为。但是，要让其对此不作为行为承担责任，却存在着重大障碍。因为致害危险并非由人的“行为”引起，而是由树木枯朽这一“自然现象”所产生。因此，按照传统侵权责任构成理论无法认定祜树管理人的不作为侵权责任，但这与人们的法律价值观念和法律情感相抵触。于是，必须发展出针对不作为侵权的特别理论。为此，德国帝国法院基于社会连带理念改变了传统的侵权法理论。该理论认为，特定树木的占有人对于树木的危险具有注意义务，为了他人利益应当采取适当措施避免危险的发生，未履行该义务造成损害的，应当承担责任。{10}德国帝国法院的这一理据在随后的另一个案件判决中得到继承和发展。在该案中，由于下雪且没有照明设施，一个行人傍晚在一段供公共通行的摇摇欲坠的石阶上跌倒受伤。帝国法院认为，供公共通行土地的所有权人有采取与交通安全相适应措施的积极义务，更具有进一步的照顾义务。石阶的所有人未尽到该安全注意义务，应当承担损害赔偿责任。{11}在上述这两个案例中，安全注意义务仅限于物的支配领域，此后数十年，通过德国帝国法院和联邦法院的多个案例判决，安全注意义务的适用范围又扩展至社会活动领域，尤其是职业活动领域， {12}交往安全义务理论由此发展成熟。
而在我国，对同一问题的回应却是在约一百年之后，作为其导火索的案件是类似于德国却又有所不同的“银河宾馆案”{13}。在该案中，王某在上海银河宾馆住宿，加害人仝某在王某房间将其杀死，并拿走其财物。该案被告上海银河宾馆并未对受害人实施直接的加害行为，但是被告的不作为行为导致其所管领场所中的危险发生，对于受害人的损害具有间接作用。按照前述传统侵权法理论，由于银河宾馆并非直接侵害人，其侵权责任认定存在障碍，需要借鉴德国法上的交往安全义务理论予以克服。遗憾的是，法院在该案中依据合同关系进行了判决，但是该案直接促使最高人民法院在司法解释中借鉴了德国法上的交往安全义务理论确立了安全保障义务。
(二)安全保障义务的制度定位
虽然侵权法关于一般侵权的法律规定并未排除不作为侵权的可能性，但受限于传统认识，对于一般侵权的抽象规定予以具体化的学说并未形成不作为侵权责任认定的一般理论。安全保障义务的主要功能在于弥补这一不足，其促使不作为侵权责任构成理论得以确立。在德国，交往安全义务也被认为是对于《德国民法典》第 823条第1款规定的责任构成要件的补充性填充，以解决不作为侵权和间接侵权的责任构成问题。{14}具体来说，安全保障义务对于不作为侵权的责任构造主要表现在对不作为侵权中不法侵害行为和因果关系的认定两个方面。
第一，关于不法侵害行为的认定。安全保障义务的作用首先在于确立了可资评判的行为，不作为在违反安全保障义务的前提下才成为侵权法评价的对象——行为。更为关键的是，安全保障义务为不作为侵权提供了判定其违法性的具体标准。在直接侵权中，侵权行为与损害结果之间表现为直接结合的样态，正是这一特性使得该行为可直接被认定为不法侵害行为。而在不作为侵权中，与损害直接结合导致损害发生的并非行为人的不作为，而往往是物的自然属性(树木腐朽或道路老化) 或其他第三人的行为(他人的伤害行为)，不作为对于损害仅具有间接作用。因而，不作为的不法性不能像直接侵权那样被直接认定，而必须另辟蹊径，即通过其是否违反法定义务来判定。安全保障义务确立了开启并主导社会交往之人注意并关照他人安全的法定义务，对于该法定义务的违反使得不作为获得违反法律秩序的否定性评价，成为一种不法侵害行为。
第二，关于因果关系的认定。侵权法上侵权行为与损害后果之间的因果关系认定包含事实判断和法律价值判断两个层面，前者判断侵权行为与损害后果之间是否存在事实上的因果联系，后者进一步在法律价值上对前者予以修正和补充，并最终确定侵权行为与损害后果之间的因果关系。{15}在直接侵权中，积极行为直接导致损害发生，具有直接的事实性的引起与被引起关系。只要该种直接的事实因果关系属于社会常态，而非在正常情况下不予考虑的特殊情况，就可依据传统的相当因果关系理论在法律价值上认定直接侵害行为与损害后果之间的因果关系。
而在不作为侵权中，导致损害发生的最终的直接原因是物的自然属性或其他第三人的行为，行为人的不作为在其中仅具有未切断该因果关系链条的作用。也就是说，在事实因果关系方面，不作为仅是损害发生的“间接条件”而非直接原因。因而，按照传统理论，不作为与损害后果之间因果关系的认定存在一定的困难。但需要指出的是，因果关系虽然以事实因果关系为基础，但其关键却在于法律价值评判，事实因果关系的不足完全可以法律上的规范性因果关系予以弥补。安全保障义务的作用就在于以法律规范的价值判断弥补不作为侵权中因果关系在事实性和相当性方面的不足。具体来说，安全保障义务以切断特定危险发生的因果关系链条为目的设定了规范性的作为义务，未履行该义务的不作为，虽然在事实因果关系中仅为间接条件，但因其未达成法律要求其切断危险发生的因果关系链条的目的，在法律价值上可认定其对危险发生的后果具有规范性的直接因果作用。不作为与损害后果之间的因果关系据此得以判定。
综上可见，安全保障义务并非确立了一种新的侵权行为类型，也非一种独立的责任成立基础，更未扩张侵权法保护利益的范畴。其体系定位在于在责任构成方面建立了不作为与一般侵权责任的连接点，将不作为侵权纳入侵权法体系。因此，安全保障义务不能被限定于特定类型的侵权行为中，而可以适用于所有的不作为侵权。那么，到底在哪些情况下可存在安全保障义务并构成不作为侵权，安全保障义务的根基与正当性基础何在，这些问题均涉及安全保障义务的来源和本质。
(三)安全保障义务的来源与本质
在传统社会中，人们的社会交往非常有限，而在现代商业社会中，人们的社会交往日益频繁，科技的发展又在不断地拓展社会交往的范围与深度，因此人们之间的相互依赖程度和相互影响程度非传统社会可比拟。在这种情况下，每项社会交往的开启都会对他人产生影响，其中潜在的危险也会对他人产生危害。因此每个开启或主导社会交往之人都应适当注意相关人员的安全，安全保障义务就来源于这一理念。也就是说，安全保障义务其实是一种危险防免义务，开启、维持或主导社会交往之人，应当积极采取适当与合理的措施对交往中的危险予以控制或尽可能地降低危险发生的可能性。{16}违反该义务致害他人的，构成违反安全保障义务的不作为侵权。需要注意的是，安全保障义务所防范的危险是一种社会交往中的普通生活风险，而非高度危险，属于一般侵权责任的范畴。如果社会交往中的危险超出了普通程度，构成一种特别程度的危险，那么就属于危险责任的调整范畴而不能适用安全保障义务。
二、间接侵权的发展与安全保障义务的扩展适用
(一)间接侵权的同质性与安全保障义务的范围扩张
既然安全保障义务的功能在于补充传统侵权责任构成理论，那么，除了解决不作为侵权的责任判定难题之外，是否还有其他种类的侵权行为是传统侵权责任构成理论未予关注的而可适用安全保障义务呢？随着现代社会的日益复杂化与侵权法理论的发展，人们发现间接侵权与不作为侵权具有高度的同质性，其责任认定需要借助于安全保障义务理论。
随着侵权法的发展，不作为侵权之外的一些特殊案件逐渐为人们所关注。例如，行为人将某种药剂装入啤酒瓶并放在冰箱里，被他人当作啤酒误饮造成健康损害；商店(行为人)将打火机卖给孩子进而导致火灾发生等。这类侵权与不作为侵权具有高度的类似性，即行为人的行为并非损害发生的(直接)最终原因而仅具间接因果作用。{17}因此，德国学者将其与不作为侵权进行综合，提炼它们的共同之处，提出了间接侵权的概念，即指并不直接作用于被保护对象，而是通过因果关系链条间接导致损害后果发生的侵权行为。{18}按照这种界定，不作为侵权其实也是间接侵权的一种，只不过其具体侵权行为表现为不作为形态而已。无独有偶，我国也有学者在研究中发现了间接侵权，认识到它是对于损害后果的出现起到间接作用的侵权行为。{19}需要指出的是，在间接侵权中，对损害后果具直接的和决定性作用的往往是受害人自己的行为(误饮啤酒)、他人的行为(孩子乱用打火机的行为或宾馆侵入人的行为)，或者自然因素(树木腐朽倾倒)，行为人的侵权行为仅通过这些因素对于最终损害间接产生作用，表现为未采取合理措施防范这些危险因素或措施不当，因而间接造成损害发生。这与直接侵权中最终损害是直接侵权行为依其客观属性所导致的直接结果和必然包含的直接内容的特性截然不同。
不作为侵权需要借助安全保障义务在责任构成方面予以填充的根本原因在于，侵害行为(不作为)并非导致损害后果的最终的直接原因，而仅为其间接原因。简言之，正是由于不作为并非损害发生的直接原因，因而其不法性不能直接得以认定而需要借助安全保障义务予以判断；也正是由于不作为并非损害发生的直接原因而仅为条件，因而其因果关系的认定需要通过安全保障义务所体现的法律价值予以强化。因此，虽然从学说发展史上看，安全保障义务首先是用以解决不作为侵权责任认定的困难，但从根本上来说，安全保障义务其实是用以解决侵权行为是损害发生的间接原因时的责任认定困难。故此，安全保障义务同样对于间接侵权行为的责任认定具有关键性作用，可以适用于间接侵权。在德国法上，交往安全义务可适用于间接侵权已是学界通说。{20}
在间接侵权行为中，虽然行为人的行为可能蕴含一定的危险性，但该行为往往是合法的，这一点不同于直接侵权行为。例如，用啤酒瓶装药剂的行为、卖打火机的行为以及保有树木的行为本身都不具有违法性。但基于这些行为所蕴含的危险性，行为人在实施这些行为时必须按照安全保障义务的要求予以适当处置，未适当履行该义务或者未履行该义务时才具备不法性。因而，间接侵权行为不法性判断的关键在于该行为是否违反了安全保障义务的要求。在因果关系方面，由于行为人违反安全保障义务的行为未切断潜在危险发生的因果关系链条，对于损害的发生仅提供了条件而非直接促成原因，因而两者之间因果关系的判定需要安全保障义务的法律价值予以强化。
从适用范围来说，安全保障义务适用于一般侵权中的各种间接侵权领域，主要包括物的支配领域和特定社会活动领域。在这些领域中，行为人作为活动的开启者或主导者对该领域所潜在的危险负有防免义务即安全保障义务，包括物的安全保障义务和特定社会活动的安全保障义务，而违反安全保障义务的作为或不作为对于危险发生的损害后果构成间接侵权。具体来说，物的安全保障义务包括动物园动物管理的安全保障义务、物件管理的安全保障义务以及其他物的安全保障义务；特定社会活动的安全保障义务主要包括雇主组织活动的安全保障义务，医疗职业活动的安全保障义务，媒体职业活动的安全保障义务，体育运动、校园活动等社会活动的安全保障义务。我国《侵权责任法》第37条所规定的安全保障义务，其中公共场所经营者的安全保障义务是对于物的安全保障义务和特定社会活动的安全保障义务的综合，同时包含了这两种安全保障义务；而群众性活动组织者的安全保障义务则属于特定社会活动的安全保障义务。由于这两种责任被立法明确为安全保障义务的适用类型，且得到学界充分研究，故笔者不再赘述。
上述这些间接侵权领域的责任构成基础在于安全保障义务，但在我国却并未通过安全保障义务理论予以构造，因而在学说体系和法律适用上存在诸多模糊和疑难之处。
(二)物的安全保障义务
1.动物园动物管理的安全保障义务
我国《侵权责任法》第10章有关饲养动物的损害责任的规范基本上将动物作为一种高度危险源对待，采用的是危险责任的法律规则。也就是说，只要动物造成损害，不管动物饲养人是否具有不法性与过错，均要承担责任，只有在受害人存在故意或重大过失的情况下，才可减免责任。但是该法第81条对于动物园饲养动物致人损害的情形作出了特别的规定，即动物饲养人在已经尽到管理职责的情况下不承担责任。因而，动物园动物致害责任被设定为过错推定的一般侵权责任而非危险责任。{21}我国侵权法上有关动物损害责任的这种区分对待与德国法类似。《德国民法典》第833条也将动物损害责任规定为危险责任，但同时又规定，如果饲养动物是职业活动或生计所需，动物饲养人已经尽到必要的交往安全注意义务的，或者即使尽到该义务损害仍不能避免的，不承担责任。
以此立法规定为基础，动物园动物致人损害的，导致损害的直接原因为动物的本能举动，动物园仅对该损害的发生具有间接作用，属于间接侵权。其责任构成理论的基础其实在于安全保障义务理论。动物园的动物经过专业驯化和管理，其危险性有所降低，被作为一种普通的危险源对待。但由于其仍然具有相当的危险性，因此管理人应当按照安全保障义务的要求采取适当措施对其予以管理，尽可能避免其致害危险的发生。未采取管理措施或采取措施不当的，动物园的管理行为具有违法性并被推定为有过错，应当对由此造成的损害承担侵权责任。
2.物件管理的安全保障义务
我国《侵权责任法》第11章关于物件致害责任的规定显得非常特殊。由于该章针对的并非是具有高度危险性的物品而仅是具有一般生活风险的普通物件，因而立法和学界的主流观点均将物件致害责任认定为过错推定责任而非危险责任。{22}但现有规定却体现不出其作为过错责任以侵害行为为核心的特点。从法条表述来看，当事人归责的基础在于其管领下的物件坠落或倒塌并致人损害这一事实，而非其不当的不法行为。然而，物件致害责任中可谴责的果真是物件管领人所管领物件的坠落或倒塌这一事实而非管领人的特定行为吗？
在德国，物件致害责任的规定与我国大为不同。《德国民法典》第836条明确规定，建筑物或构筑物及其组成部分倒塌或坠落致人损害的，占有人承担责任的前提是倒塌或坠落系由其建筑行为或维护行为的瑕疵造成，如果其已经在防范建筑物或构筑物及其组成部分倒塌或坠落的危险方面尽到了交往上必要的注意义务，不需要承担责任。由此可见，德国法上物件致害责任中可谴责并可被归责的是物件管领人的违反安全保障义务的行为而非物件倒塌或坠落的事实。
由于物件致害责任在我国是一种过错责任而非危险责任，因而其注定不能像危险责任那样以物件所潜在的危险及其实现作为归责的基础，而应当将行为人的行为作为归责的基础。因为能够承载过错评判的只能是人的行为而非物的危险。在物件致害情形下，由于对物件的支配或管领开启了一种社会交往活动，其中具有潜在的危险，而且物件管领人的行为并非直接作用于被保护权益并导致损害的直接原因，是一种典型的间接侵权行为，因此，物件致害责任满足安全保障义务的适用前提，在学理上应当以安全保障义务为主线予以梳理。具体来说，物件管领人在物件管领过程中违反安全保障义务的要求，未采取适当措施或采取措施不当导致物件潜在危险发生(倒塌或坠落)而造成他人损害的，管领人应对该损害承担责任。如果已尽安全保障义务的，则不需承担责任。出于保护受害人的考虑，应对违反安全保障义务采用表象证据，根据一般生活经验予以认定，而且只要物件管领人被认定为违反安全保障义务，其就被推定为具有过错。但也应允许当事人举证证明自己没有过错，从而免责。如此，物件致害责任才与其作为一种过错责任的定位相适应，才真正揭示了物件致害责任的本质。
3.其他物的管理的安全保障义务
除了上述两类受到法律规范的物的支配领域外，安全保障义务还存在于其他具有潜在危险的物的支配领域。其中一个重要方面就是土地管理的安全保障义务，土地管领人应当采取合理的措施管理土地，例如保持土地平整，对于土地坑洞等固有的危险予以隔离并明确警示等，从而防范其对他人造成损害。我国《侵权责任法》第91条对其中的地面挖坑等的安全保障义务和责任进行了规定，但并不全面。此外，物的安全保障义务还包括对于一些具有一定危险的其他物的安全保障义务，例如对家中药剂、热水容器等的妥善管理，防范给孩子造成损害。物的管领人违反上述安全保障义务的行为具有不法性并被推定为有过错，应当对由此产生的损害负责。
(三)特定社会活动的安全保障义务
除了物的支配领域之外，职业活动及其他特定社会活动也具有一定的潜在危险，而且社会公众对这些活动的专业性产生了合理的安全信赖，因而这些活动的主导者应当采取合理措施防范危险发生，保障相关公众的安全，基于此形成了特定社会活动的安全保障义务。以安全保障义务理论梳理这些侵权领域，不仅有利于对责任本质的澄清，而且通过对安全保障义务的强调，有利于平衡相关当事人的利益，防止不当加重行为人的责任。医疗领域侵权责任尤其如此。
1.雇主组织管理的安全保障义务
在我国，关于雇主责任的责任基础和责任构造主要存在两种不同的观点。一种观点是绝对的替代责任论，认为雇主责任的前提是雇员的行为构成侵权责任，在此基础上，基于雇主与雇员的特定关系该侵权责任转由雇主代为承担，因而雇主责任是一种无过错责任。{23}另外一种观点是相对的替代责任论，虽然也认为雇主是为他人的行为负责，但却坚持认为雇主责任的基础是雇主自己的过错行为，雇主在选任、监督、管理其工作人员等方面存在过错，因而是一种过错推定责任。 {24}
绝对的替代责任论存在的问题在于，如果没有雇员的侵权行为和侵权责任，就不存在需要雇主代为承担的侵权责任，雇主责任就无法成立，因而受害人的损害也就无法得到救济。例如，医院在手术过程中突然断电，而负责紧急供电的工作人员因为突发疾病无法及时提供备用电源，由此导致手术中的患者遭受人身损害。这里根本不存在因雇员的行为构成的侵权责任，因而按照绝对替代责任理论医院也就不需承担责任。由此可见，绝对替代责任具有非常严重的缺陷。而相对的替代责任理论可以避免这一缺陷，因为依据该理论，问题的关键并非雇员的过错行为而是雇主的过错行为。也就是说，即使没有雇员的侵权行为，雇主也会为自己的过错行为承担侵权责任。但是该理论仍然存在逻辑和价值上的不一致：其一方面认为雇主责任本质上是雇主对于自己过错行为的责任，另一方面在侵权责任的构成要件上却要求存在雇员的不法行为。其实，对于雇主责任来说，雇员的不法行为并非必要。雇员不法行为的存在只是表征了雇主在组织、管理以及选任、监督等各个环节上存在疏漏，由此表明雇主不法行为的存在。在某些情况下，即使不存在雇员的不法行为，只要雇主在组织、管理方面存在疏漏和不当，就构成雇主的不法行为，因此致害他人的，雇主就应当承担责任。
因而，雇主责任虽然体现为雇主对于他人的行为负责，但其实质上是一种自己责任而非替代责任，这也是比较法上雇主责任制度的最新发展趋势：雇主责任不再是第二位的、派生的责任，而是一种自己的直接责任。{25}雇主自己责任的鲜明特点是，并非雇主自己的行为直接导致了损害的发生，而是组织经营活动中其雇员的行为或其他潜在危险因素直接导致了损害的发生，雇主的侵权行为在于没有采取适当措施或者采取的措施不当因而未防止损害发生，是一种典型的间接侵权行为。因而雇主责任的判定基础在于安全保障义务，其内容主要是雇主对于经营等活动的妥善组织和管理，以此防范经营活动中潜在危险的发生，因而被具体称为组织义务。{26}
具体来说，雇主在进行经营活动时的安全保障义务是一种全面的妥善建构、管理与协调的义务。其包括对于雇员的选任、培训、告知、监管等义务，此外还包括在制度安排、人员分工与合作、设备购置与搭配等方面进行全面的合理组织安排的义务，使得整个经营活动能够安全、有效地进行。雇主违反这些义务造成损害的，应当承担赔偿责任。雇主违反安全保障义务大致表现为两种形态：一种是对于雇员的选任、培训、告知和监管等方面组织义务的违反，违反这种组织义务的结果往往表现为雇员侵权行为的实施，因而雇主未尽上述安全保障义务是通过雇员实施侵权行为得以认定的。{27}另外一种是对于与雇员无关的纯粹整体性组织方面的义务的违反，例如，对人员交接制度、紧急后备措施安排、充足人手安排等义务的违反并不表现为特定雇员的具体侵权行为。也就是说，第一种违反安全保障义务的侵权责任以雇员实施侵权行为为前提，如果不存在雇员的侵权行为和侵权责任，就谈不上雇主对于这种安全保障义务的违反和责任承担；第二种违反安全保障义务的侵权责任则不需要存在雇员的侵权行为，是由纯粹的雇主的组织缺陷而造成。
雇主违反这些安全保障义务的，行为构成不法性，并被推定为具有过错，其对由此造成的损害应承担侵权赔偿责任。虽然过错是被推定的，但在司法实践中雇主的过错很难通过举证被推翻，因为法院一般认为只要存在违反安全保障义务的情形，雇主就存在组织上的过失，接近于严格责任。
2.医疗职业活动的安全保障义务
作为治疗疾病的专业性活动，医疗活动蕴含着由疾病、病患个体特异性及医疗效果不确定性等因素造成的风险。因此，病人的损害仅在极少数情况下是由医生的侵害行为直接导致的，例如误伤健康器官、将纱布等遗留在病人体内等直接侵权行为；在绝大部分情况下，病人的损害都是由医疗活动所固有的风险直接造成的，医生的侵权行为仅在于未采取合理措施或采取的措施不当因而未防范危险发生，属于间接侵权行为。这类医疗侵权行为的责任基础在于安全保障义务，具体责任的认定应当依据安全保障义务予以判断。具体来说，医疗活动属于被期待的行为且得到病人的同意，因而医疗行为本身并不构成不法侵害行为。医生的医疗行为仅在违反安全保障义务，未按照医疗规程以及其他标准实施必要的诊疗措施或采用不当措施时，才构成不法侵害行为。如果医生和医疗机构已经尽到合理的安全保障义务，疾病本身或治疗仍然造成损害的，不构成侵权责任。这就是我国《侵权责任法》第7章“医疗损害责任”第57条和第60条第1款第3项的法理根基与适用依据。
医疗活动中的安全保障义务主要包括诊断安全保障义务、治疗安全保障义务和组织安全保障义务。首先，医生在医疗活动中负有按照医学常识和医疗规程对患者进行合理检查并综合诊断的义务。只要医生尽到了这一义务，进行了合理的检查和诊断，即使某些疾病并未被发现或被误诊，也不需要承担侵权责任，违反该义务的行为才构成不法侵害。其次，医生在治疗过程中负有按照一个熟悉医学专业知识的理性医生的标准实施医疗措施的义务。其内容不仅包括采取适当措施进行疾病治疗，还包括采取措施防范感染其他人员，医生仅在未履行该义务的情况下承担侵权责任。最后，医疗机构负有妥善进行整体活动安排和组织管理的义务，使得各项医疗活动都能正常、有序地进行。医疗机构违反该项组织义务造成患者损害的，应当承担侵权责任。{28}例如，医疗机构没有雇佣足够数量的专业医生，导致某医生在一天内进行了十几台手术后终因体力不支昏倒在手术台上，这属于典型的医疗机构违反整体性的组织和安排的安全保障义务的侵权行为，由此给患者造成损害的应当由医疗机构承担侵权责任。
需要注意的是，在医疗活动中的上述三种安全保障义务中，前两种专门用于判断医生的医疗侵权行为，如果医生违反这两种安全保障义务造成损害的就构成侵权行为，当然，该侵权责任在外部关系上通过雇主责任的规则由雇主医疗机构来承担；而第三种安全保障义务是针对医疗机构的，用于判断医疗机构的侵权行为和侵权责任。
3.媒体职业活动的安全保障义务
媒体刊登作者投稿，或者用户利用媒体平台发布言论或图片等，存在诋毁、侮辱他人或者其他侵害他人人格权情形的，直接侵权行为人是稿件或言论的作者，但是媒体为该侵权行为提供了平台，属于间接侵权。虽然法律没有予以明确规定，但媒体间接侵权责任其实也是需要通过安全保障义务予以判定的。也就是说，在上述活动中，媒体负有一定的安全保障义务，应当对于稿件或言论进行适当程度的审查，只有未尽该审查义务的，对于所致损害才负有侵权责任。需要注意的是，在不同情况下媒体的审查义务不尽相同。在刊登作者投稿的情况下，媒体负有较高的审查义务，未发现侵权内容的即构成对安全保障义务的违反。而在用户利用媒体平台自主发表言论时，媒体的审查义务较低，实践中普遍采用的是“通知规则”和“红旗规则”。也就是说，对于一般言论，媒体在接到被侵权人的通知后负有进行审查并予删除等的安全保障义务，在违反这些安全保障义务的情形下才构成侵权行为和侵权责任。但在特殊情况下，言论中具有像“红旗”那样的、非常明显的侵权情形媒体却没有发现并删除的，不需要以通知为前提就构成对安全保障义务的违反，应当承担损害赔偿责任。
4.体育运动的安全保障义务
虽然体育运动本身蕴含着一定的风险，会在特定情况下导致损害发生，但是参与体育运动本身是一种合法行为，并不具有不法性。因而行为人对其所造成的损害也并非均需承担侵权赔偿责任，对该责任起到决定性作用的是对体育运动中安全保障义务的违反。只有违反安全保障义务造成损害的，行为人才构成侵权行为和侵权责任。
安全保障义务的具体内容在平行性体育运动和对抗性体育运动中有所不同。平行性体育运动的典型例子是滑雪运动。在这类运动中，所有的参与人都负有持续的、以不侵害或危害他人的方式进行运动的注意义务。具体来说，参与人应当注意场地地形、其他参与人，考虑可能的障碍，并将速度控制在其能够适当驾驭、躲避以及紧急情况下停止的范围内。仅在违反这些义务的情况下才成立侵权责任。而在对抗性体育运动如足球、篮球等运动中，安全保障义务的内容就是运动规则，只要遵循了运动规则，即使造成损害，行为人的行为也不具备违法性，行为人不需承担侵权责任；只有违反运动规则的致害行为才构成违反安全保障义务的侵权行为，行为人才需要承担侵权责任。
5.其他社会活动的安全保障义务
学界关于教育机构对学生的保护义务的性质长期存在争议，其实它是一种安全保障义务。教育机构在组织学生进行的各项活动中，负有对于学生的安全保障义务，应当妥善安排活动方案，保障活动的安全、有序进行。教育机构未尽安全保障义务，导致活动中潜在危险发生而致害学生的，应当承担侵权责任。这是我国《侵权责任法》第38、39、40条的法理基础。
本文关于安全保障义务扩展适用的讨论主要以我国《侵权责任法》关于侵权责任的既有规定为基础，其实对安全保障义务的具体适用范围无法做穷尽性列举。除了上述社会活动之外，实践中还存在其他的社会活动，这些社会活动的开启人或维持人也负有安全保障义务，应当采用合理措施避免危险发生，比如专家活动和专家责任。此外，如果行为人的行为已经给特定当事人带来比较大的危险并构成先前危险行为时，其更应当负有防范该危险发生的安全保障义务，这也可以大致归入特定社会活动的安全保障义务类型之中。
(四)安全保障义务的内容与限度
我国《侵权责任法》第37条只是对于安全保障义务的一种具体适用类型的规定，不能将其解读为安全保障义务的唯一条款。《侵权责任法》的很多条款虽然没有明确使用“安全保障义务”这一术语，但其关于责任的规定仍然适用的是安全保障义务的法理。由于安全保障义务用以解决与直接侵权相对的间接侵权这类重要侵权行为的责任认定问题，应当属于侵权法一般条款的一部分。具体到我国《侵权责任法》来说，安全保障义务应当属于作为一般条款的第6条的附属性条款，置于该条之中。{29}
在安全保障义务得到普遍适用的状况下，其具体的内容与限度就是需要特别注意的问题。安全保障义务的形式大致包括警示、告知、照顾、安保措施等，其具体内容则要结合个案的具体情况予以确定。一方面要考虑危险的等级、程度、发生的可能性以及可能造成的损害的种类和程度，另一方面要考虑避免该危险发生所需要的措施和费用、危险交往中可获取的利益与防范危险的成本之间的比例关系，还要再结合其他相关法律价值进行利益衡量，从而予以综合判断确定。一般来说，危险的等级和程度越高，危险发生的可能性就越大，造成的损害也越大，而防范措施成本越低，安全保障义务的程度就越高，采取措施的要求也就越严格。例如，不可能要求饭店、宾馆设置像飞机场那样的安检设施以保障顾客安全，这样的安检措施会给顾客造成过度的不便，也会给经营者以沉重的负担，而其所能起到的减免损害的作用却与此不成比例。另外，安全保障义务的内容还必须是公众可信赖并可期待的，在欠缺信赖与期待可能的情况下，当事人自己必须认识到危险的存在并确保自己的安全，而不能要求他人负有安全保障义务。例如，在夜间不可能信赖并期待土地所有权人还清扫积雪，也不能期待在荒山野岭有照明设施。
需要注意的是，安全保障义务仅在防范危险的义务是合理的且可能的情况下才被课加于行为人，不能苛求不合理的高度防免义务，因而并不要求确保危险被完全消除。{30}也就是说，安全保障义务并不要求达到一种绝对地保障不出现任何损害结果的程度，而仅要求采取可能且合理的防范措施，然而这一点却往往被忽视。司法实践中的普遍做法是，只要当事人负有安全保障义务，其就需要对相对人的所有损害进行赔偿，这是非常错误的。如果当事人已经尽到合理的安全保障义务，即使仍然发生损害，其也不需要对此承担责任。
三、安全保障义务的扩展适用对于违法性判断标准理论的影响及其发展
(一)安全保障义务的普遍适用造成违法性判断标准的多元化
由于现代社会中间接侵权行为在种类和数量上的极大突破，使其成为一种与直接侵权平分秋色的侵权类型，由此导致一般侵权责任中侵权行为违法性判断格局的重大变化。
仅关注直接侵权的传统侵权法理论关于一般侵权行为违法性的判断标准存在两种不同的观点。占据主导地位的观点认为，违法性判断应适用结果不法说，只要行为导致法律所保护权利的损害结果的发生，就可据此判定行为的违法性。{31}另外一种少数派观点认为违法性判断应当适用行为不法说，仅有行为导致损害后果是不够的，还要看该行为是否违反了不侵害他人的一般注意义务，只有违反了这种义务的行为才构成不法性。{32}因此，在违法性的判断标准上存在结果不法说和行为不法说之争。不过，不论选择何者作为判断标准，对于直接侵权行为来说，在违法性判断的结论上并不存在不同。因为在直接侵权中，只要行为导致损害后果发生，该行为一定违反了法定的注意义务，不管是采用结果不法说还是行为不法说，结论并无不同。适用结果不法说反而更加简便，因此应当遵从主流观点采用结果不法说。
但在间接侵权行为逐渐成为直接侵权之外一般侵权行为的另一重心的情况下，这种单一采用结果不法说的违法性判断格局无法继续，而应当依据是间接侵权还是直接侵权选择同的判断标准。间接侵权行为并不因为有可能导致间接侵害后果而被追溯为不法，因而其违法性判断只能适用行为不法说而非结果不法说，间接侵权行为只有在违反安全保障义务时才具有违法性。{33}而在直接侵权中，由于侵权行为直接产生的消极后果，行为本身就被法律严格禁止而具有违法性，也就是损害结果征引不法，采用的是结果不法说。因而，行为不法说的发展其实主要是用来解决间接侵权的违法性判断问题的。可见，在侵权法的发展现状下，对于一般侵权行为违法性的判断，应当区分直接侵权与间接侵权而分别适用结果不法和行为不法两种不同的判断标准，违法性判断由此形成一种二元并存的构造，这是现代侵权法在违法性判断方面的重大发展和变化。
(二)安全保障义务的普遍适用引起违法性判断标准与过失判断标准的交错及其影响
一般认为，过失的判断标准在于是否违反对一个具有平均技能的普通理性人所期待的注意义务，{34}也就是说，对于该义务能注意而未注意构成过失。 {35}那么，在传统的以直接侵权为主体的侵权法体系中，违法性的判断标准与过失的判断标准是两种泾渭分明的判断标准。损害结果的无价值(结果不法理论) 是认定行为违法的标准，而行为人对一般注意义务的违反是过失的认定标准。然而，在间接侵权比重日益增加以及由此引起的以安全保障义务违反作为不法性判断标准日益普遍的情况下，违法性判断标准与过失判断标准之间的关系表现得较为复杂。过失的判断标准在于注意义务的违反，而间接侵权中违法性的判断标准在于安全保障义务的违反，也是一种注意义务的违反。也就是说，在间接侵权中，违法性的判断标准与过失的判断标准都与注意义务相关，由此产生两种不同的观点。一种观点认为违法性与过失仍然存在区别，违法性判断标准是一种客观注意义务，而过失判断标准是一种主观注意义务。{36}另外一种观点认为，违法性与过失其实是同一的。因为法律是不同于道德的客观规范，无法对于人的内在世界进行判断，过失只能是一种客观的注意义务的违反，因此安全保障义务的违反只是过失的另一个称谓。{37}有学者进而在此基础上主张违法性其实已被过错所吸收，侵权责任构成中不应当包含违法性要件。{38}
不可否认的是，虽然在间接侵权中违法性与过错具有很大程度的一致性，但两者还是存在着根本不同，即使过错采用客观判断标准亦是如此。违法性违反的是一种一般的普遍的法律秩序所要求的义务，而过失则要具体到案件和当事人，具体判断行为人是否具有履行注意义务和认识侵害的可能性。例如在前述德国“枯树案” 中，伐除或加固树木的安全保障义务仅在树木枯朽的前提下存在，对该义务的违反就构成违法性。但对该义务的违反仅在可归责于管领人的情况下才具有过失——树木具有枯朽的迹象或征兆，或者根据案件的具体情况树木应当被检查。{39}也就是说，管领人能发现树木枯朽事实而未发现，其未伐除或未加固树木的义务违反行为才具有可予谴责的正当性，才具有过失。因此，即使在间接侵权中，违法性和过错仍然是存在着本质区别的两个独立因素，而在直接侵权中两者更是泾渭分明，因此不能将违法性和过错等同化，也不能主张取消其中任何一个。
不过，间接侵权中违法性判断标准与过错判断标准之间的高度类似性确实使得两者之间具有了一定的相关性，在很多情况下只要违反安全保障义务的违法性得以认定，过错也往往能够得到确认。因此，理论和实践多采过错推定原则，只要间接侵权人的违法性得以确认，其过错就可以被推定，但仍允许其通过举证证明自己没有过错，从而免除侵权责任。所以，违法推定过错的论断比过错吸收违法的结论对于现代侵权法来说更加合适与稳妥，不过也仅限于间接侵权领域。 |
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注释:
{1}参见陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释(下)》，《判解研究》2004年第4期。
{2}See F. H. Lawson,B. S. Markesinis,Tortious Liability for Unintentional Harm in the Common Law and the Civil Law I, Cambridge University Press, 1982，pp.4-5.
{3}参见朱岩：《侵权责任法通论——总论》，法律出版社2011年版，第16页。
{4}Vgl. Wagner,Münchener Kommentar zum BGB,C. H. Beck Verlag,2004，§823，Rn.52.
{5}Vgl. Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts,9. Auflage Neudruck der Ausgabe 1906，S.974.
{6}Vgl. Fraenkel,Tatbestand und Zurechnung bei §823 Abs.1 BGB,Duncker & Humblot Verlag,1979，S.305.
{7}Vgl. Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, De Gruyter Verlag, 2006，S.778.
{8}Vgl. Josef Esser,Die Zweispurigkeit unseres Haftpflichtrechts, JZ 1953，129，132.
{9}Vgl. RGZ 52，373.
{10}Vgl. RGZ 52，373，379.
{11} Vgl. RGZ 54，53，56.
{12} Vgl. RGZ 102，372.
{13}参见《王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第2期。
{14}Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, 2. Band,2. Halbband, C. H. Beck, 1994，S.405.
{15}关于事实因果关系与法律因果关系的详细论述，请参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第404～406页。
{16} Vgl. Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,Carl Heymanns Verlag,2002，S.124.
{17}同前注14，Larenz、Canaris书，第401页。
{18} Vgl. K?tz/Wagner,Deliktsrecht, Vahlen Verlag,2010，S.51.
{19}参见杨立新：《论竞合侵权行为》，《清华法学》2013年第1期。
{20}Vgl. Von Bar, Verkehrspflichten, Carl Heymanns Verlag,1980，S.157；同前注18，K?tz、Wagner 书，第51页。
{21}参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第545～546页。
{22}从立法规定和学界观点来看，物件致害责任是一种过错责任。关于立法规定，请参见《侵权责任法》第85条、第88条、第90条的规定。学界观点请参见王利明：《侵权责任法研究》下册，中国人民大学出版社2011年版，第621页；杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2011年版，第538页。
{23}参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第169页。
{24}同前注22，杨立新书，第496页。
{25}See Suzanne Galand-Carl,Comparative Report on Liability for Damage Caused by Others(Part I)，in J. Spier,Unification of Tort Law: Liability for Damage Caused by Others, Kluwer Law International ，2003，p.304.
{26}同前注⑦，Fikentscher、Heinemann 书，第812页。
{27}在德国，这种义务也被认定为组织义务(安全保障义务)的具体化表现。同前注④，Wagner书，第831条，边码7。
{28}有学者称之为医疗管理损害责任。参见杨立新：《医疗管理损害责任与法律适用》，《法学家》2012年第3期。
{29}我国也有学者持类似观点，认为应当将安全保障义务纳入过错侵权的一般条款之中。参见周友军：《论我国过错侵权的一般条款》，《法学》2007年第1期。
{30}Vgl. G. Schiemann, Ermann Kommentar zum BGB, Band D, Aschendorff Rechtsverlag,2004，§823，S.3061.
{31}Vgl. BGHZ 24，21；王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第231页。
{32}Vgl. Nipperdey, Rechtswidrigkeit, Sozialad?quanz, Schuld im Zivilrecht, NJW 1958，137；同前注21，杨立新书，第70页。
{33}德国现在的通说就是这种区分直接侵权与间接侵权适用不同违法性判断标准的观点。同前注18，K?tZ、Wagner书，第51页；同前注?，Von Bar书，第157页。
{34}同前注18，K?tz、Wagner书，第54页。
{35}同前注31，王泽鉴书，第231页。
{36}Vgl. V. Caemmerer,Die Absoluten Rechte in §823 Abs.1 BGB,Karlsruher Forum 1961，19，25.
{37}同前注18，K?tz、Wagner书，第55页。
{38}参见王利明：《我国侵权责任法采纳了违法性要件吗？》，《中外法学》2012年第1期。
{39}同前注14，Larenz、Canaris书，第426页。 |
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| 出处:《法学》2014年第5期 |
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